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逾界建筑問題在實行土地私有的國家，尤其是在土地資源相對緊張的國家和地區十分突出，例如在日本和我國臺灣。在這些國家和地區，寸土必爭的現實需要，促使他們建立了相對完善的逾界建筑法律效力制度。我國大陸實行土地公有，人們一直習慣于向國家、集體申請土地建筑房屋。申請者無須越界去擠占那一點點土地，因為主管部門往往按照實際需要和法律
一、逾界建筑制度的價值思考與各國立法例 從民法角度思考，逾界建筑糾紛的解決，實質上是在對傾向于保護個體利益還是傾向于保護整體利益進行權衡取舍后，采取了不同的理論和制度。按照傳統的一般侵權責任理論，逾界建筑人于鄰地權人土地上建筑房屋，無疑侵害了鄰地權人的土地所有權、土地使用權或者其他土地權利，鄰地權人有權請求逾界建筑人停止侵害、拆除逾界建筑并損害賠償，以達保護鄰地權人個體利益之目的，自無不當。這種作法體現在立法中，表現為對逾界建筑問題不作特別規定，而僅依一般侵權行為處理。《法國民法典》即屬此列。但是隨著社會的發展，人口急劇膨脹，可利用自然資源相對減少，人們開始關注共同的生存空間，社會公共利益被提到了重要位置。在逾界建筑問題上，人們的著眼點不僅僅局限于鄰地權人遭受損害的土地利益，而是擴展到逾界建筑本身。這時的逾界建筑已經不單是以違章建筑的形式存在，而且也是社會財富的巨大載體而存在了。例如：在農村，隨著人們生活水平的提高和傳統思想的推動，農村建筑出現了高檔化趨勢；另一方面“多米諾骨牌”式的逾界問題往往涉及幾家甚至十幾家的住宅。在這種情況下，一律責訟拆除逾界建筑之損害顯然遠大于由此帶來的土地利益。在城市，房屋以磚混結構和框架結構的高層建筑為主。依據該類樓房建筑本身的性質，除了該建筑的裝飾性部分逾界，可以作部分拆除而不致嚴重影響建筑物本身的安全性能和使用價值之外，其他逾界部分一旦涉及到承力構件，如梁、柱、承重墻等，哪怕是拆除一小部分，也常常會危及到整座建筑物的安全性，因而往往被迫拆除整座建筑物或者建筑物的相當部分進行重建。這樣做，無異于使整座建筑的價值消失殆盡，不僅使逾界建筑人損失巨大，而且浪費大量人力物力，巨額社會財富付諸東流，以致于沖擊到社會整體利益。 是存續逾界建筑，還是保全鄰地權人對土地的直接支配，是近代民法理論在重視物的歸屬，強調所有權的絕對性抑或重視物的利益，強調物的社會化之間進行艱難選擇的具體范例。羅馬法的所有權是完全的、絕對的支配物的權利，維護所有權的絕對性是羅馬法物權制度的基本原則。自由資本主義時期的各國民法，也視私有財產神圣不可侵犯為首要的和根本的原則。該原則極大地促進了資本主義經濟的發展。但是，隨著資本主義進入壟斷時期，所有權絕對性原則越來越不適應社會經濟的發展。各國民法不得不對該原則作出修正，使所有權受到一定限制。這就是物權社會化。〔1〕它要求在強調個體權利時，要注意社會利益和他人利益；在強調社會利益時，要注意對個體權利的保護。在我們社會主義國家，更應當注重物權法功能的和諧。正如有的學者指出，所有權社會化觀念因為兼顧個人利益和社會利益，既合乎社會主義又保護個人自由，它將成為21世紀所有權思想之主流。〔2〕在這種所有權絕對理念已經向社會的所有權和社會與個人利益相調和的理念轉變下，未來物權社會化趨勢將主要體現在：1.明定不動產所有權的效力范圍；2.限制所有權的行使，明定相鄰關系為限制所有權行使的措施；3.賦予所有權人以法律及社會需求的各種負擔。〔3〕逾界建筑法律效力制度則恰恰是相鄰關系中的重要內容。另外，物權特別是所有權本來是權利人對物的現實支配權利，所有人完全可以通過自己的行為對物加以占用、收益和處分，從而實現物的實物利益。這就是重視物的實物利益，以所有為中心的物權法體系觀點。在市場經濟下，如何發揮所有權之價值，在價格實現的高度上成就所有權的利益已屬必然。這就是以物的利用為中心的物權觀念。〔4〕將該觀念作用于逾界建筑問題，就要求鄰地權人放棄逾界土地的直接實物支配，保全逾界建筑，充分發揮土地和建筑物的利用價值，實屬順理成章。 基于上述考慮，當今各國民法常以善意為原則，傾向于把社會整體利益放在首位，保全逾界建筑，充分發揮其利用價值，同時兼顧協調逾界建筑人和鄰地權人之間的利益關系。這種思想首先于《德國民法典》得到體現，該法典第912條明文規定：“土地所有人因非由其負責的故意或中，我國知識產權法上至法律，下至規章，均有所涉及，但主要表現為行政法規、規章。而許多規章往往是紅頭文件，不具有公示性，有些規章甚至屬內部文件，但卻趟而皇之的調整著知識產權生活。另外關于知識產權法律的司法解釋也很多。司法解釋對保障法律的正確適用十分必要，但某些司法解釋是一些內部文件，僅在法院內部上傳下達，一般民眾很難了解。因此不具有 行為規則的作用，只能對裁判作出指導。而某些司法解釋也與行政規章相沖突，這時也很難確定以何者效力為優的問題。這種狀況造成了知識產權領域的暗箱操作的印象，而這些規章也難以為人們所遵守。但知識產權法典確定的各種規則，都要經法定程序向社會公布，并通過普法宣傳，為廣大民眾所了解，這會使相關制度深入人心，為人民依法維權打下堅實的基礎。 5、頒行統一的知識產權法典有利于貫徹知識產權的私法理念 雖然知識產權的保護應同時顧及公共利益，適當的公法規范不可或缺，但是知識產權畢竟首先是私權，這是無可辯駁的事實。但在現實中許多知識產權的客體，如集成電路布圖設計、商號、證明商標、域名等，在我國都是或主要是接受行政方面的法律、法規甚至規章等公法的調整，這與知識產權是私權的性質不相協調。由于行政法主要著眼于對知識產權的管理，對知識產權中更為重要的私法問題卻明顯欠缺相應的法律規定，在很大程度上妨礙了權利人權利行使的自由。而且隨著行政權力的介入日漸增多，打破了知識產權體系內部的平衡，歪曲了知識產權的本性。因此，知識產權法典化有利于貫徹私權理念，幫助知識產權體系恢復其本性，實現系統的和諧性，從而保障權利人的利益。[4] 三、知識產權法法典化之不可行性 盡管知識產權法典化有上述諸多意義，“看上去很美”，但是事實上這種設計目前來看只是不切實際的幻想，因為它離法典化的要求還相去甚遠。 法典是人類法律理性思維長期積淀的結果，它是個漫長而艱苦的過程，決不可能一蹴而就。基于《法國民法典》和《德國民法典》兩部偉大的里程碑式立法，人們將法典理解為“體現理性的法典“，是”在某種理論指導下，按照一定概念體系進行的全面編撰，是具有確定型、系統性及內在邏輯性的和諧統一體。“[5]因此，從規范技術上說，典型的法典應當具有內在的嚴密的邏輯性和形式理性無矛盾的原則性。從目前來看，知識產權法律尚不能滿足這些要求。 1、1、從保護對象的穩定性來看 民法典的穩定性及系統性首先來自其保護對象的穩定性。傳統民法典的財產權基本上是物權（債權只是物權的流轉關系而已）。物權的財產對象基本上是客觀存在的物質，或稱“有體物”。而這些財產對象的特征是非常統一的，它們都是有體的，具有相同的外部特征，同時又具有各自的特性，具有自然排他性，能夠公示對抗第三人。這種保護對象的穩定性和統一性直接決定了民法典可以以相同的原則和相應的規則對其進行規制。而知識產權保護的對象是如此的紛繁復雜，以致于其既有的原則和制度經常被突如其來的對象沖擊得陣腳大亂。隨著科技的飛速發展，很多新生事物涌入了知識產權領域。除了傳統的商標、專利和版權外，信息技術、數字技術、生物技術、知識經濟、計算機、互聯網、域名、商業外觀、商品特有名稱、商業方法、集成電路、數據庫等方興未艾；此外，最近傳統知識、遺傳資源、民間文學等語詞又在知識產權法學中呈現。這使知識產權理論處于非常尷尬的境地，比如數據庫、軟件的價值在于其功能性卻被著作權法作為文字作品進行保護，商業秘密的保密性與知識產權一般須公開的特征相背離，民間文學納入著作權法保護卻沒有具體權利主體等等無法自圓其說的情況。保護對象的多元化、善變性使的知識產權的法典化缺乏必要的對象基礎，成為空中樓閣。 2、從內在邏輯統一性來看 傳統的民法典具有嚴格的邏輯統一性，其根源在于其保護的財產對象與財產權主體的無邏輯矛盾的占有事實。如前所述，傳統民法典的保護對象具有相同的客體特征和外在形式；同時傳統民法上的“人”，也是個性化的“特定人”。這樣，傳統民法的邏輯前提符合形式邏輯的規則：個性化的人，對特定物的占有能夠產生無邏輯矛盾的確權；對商品生產中產生的競爭與利益沖突，傳統民法能夠給出一個非常符合“形式正義”的答案。與此不同，知識經濟的對象是知識產品，它具有主觀性。現代知識產權制度對知識產權的保護，基本上是基于對“創造性信息”的外部載體特征和內在價值屬性的區分而設立的。基于此，創造者對于創造性信息的“特定性占有”就具有邏輯矛盾了，即個人對創造性信息的占有事實不能排斥他人的合法占有。[6]因此，以傳統民法對形式理性的要求來看，知識產權內在規則就很難保持邏輯上的一致性了。而缺乏內在邏輯統一性的體系很難成為一個有機的整體，與法典化的要求相去甚遠。 3、從話語體系的嚴整性來看 基于其內在的內在邏輯統一性，傳統民法設定了一系列精確的、科學的、行之有效的話語體系。物權被設定為絕對的對世權與對人權。物權法定主義、一物一權主義、物權的追溯力原則等等，成為維護這個體系的有效原則，相應的具體制度也設計地精巧而實用。而現存的知識產權制度中所使用的語言缺乏理性的定義和限制。這些語言或者是行政機關習慣用語、技術專家的專業用語或一般規約性質的習慣用語或法律隱語。至今尚沒有嚴格法律概念對知識產權保護的對象到底是什么進行界定。比如，到底什么是"作品"，什么是"技術"，什么是"方法"等，其內涵和外延不斷演變，至今都沒有確定的定義。再比如，商標法保護的內容事實上已經拓展為在營業活動中，用以標識產品來源、表彰自己身份、證明產品質量以及表明其它營業情況的識別性標記，包括商品商標、服務商標、商號、地理標志等等多項內容。但仍被簡稱為涵義相對狹窄的"商標"，從而混淆視聽（有學者將其統稱為營業標記，不無道理）。還有，商業秘密也不是嚴格法律術語，而是對商業領域價值信息的法律俗語。一部法律的基本概念的語言都缺乏嚴格的定義，其科學性也就很難保證了，更別提進行法典化了。 4、從財產保護原則的明晰性來看 法典在某種意義上說是規則的原則化、原則的秩序化，有一系列明晰而科學的保護原則是法典化的先決條件。當我們對一個爭議的財產對象及其法律屬性缺乏認識的時候，我們就無法設立對該對象的統一保護原則。缺乏原則的體系難免出現內部矛盾，而一個內部不和諧的體系有何以談得上法典化呢？ 民法基本原則植根于傳統商品經濟運行模式，從來都有調整個別規則有效性、維護法律正當性、合理性、公平正義的功能。但是在知識產權領域，其保護原則是模糊的，甚至是缺失的。我們知道隨著其自身體系的發展，知識產權調整的范圍發展到了整個人類智力生活領域的創造成果。而這些創造成果的性質并不盡一致。從總體上看，人類的智力成果可以分為兩類，一類是為了生產而進行的知識活動，可以被確認為私有財產權；一類是為了人類知識總量的增加而進行的知識活動，比如科學發現，不能被確認為私權。這兩類活動的直接目標是不同的。前者主要是為了確定個人對智力成果的獨享權利，而后者則主要是為了人類共享知識成果，這是相互矛盾的價值理念。[7]由于這些內在原因，知識產權至今沒有找到明晰而統一的原則。我們可以看到在知識產權的不同領域里，原則分立，甚至互相掣肘的也不在少數。由于缺乏統一的基本原則，在專利領域甚至出現了陽光底下的一切事物皆可專利的可怕趨勢。 5、從權利的性質來看 傳統民法典主要調整私權，在整個民法之中，行政權力直接干預的現象比較罕見，公法色彩并不濃厚，其保護原則和具體制度因之天然具有自洽性。而知識產權卻是公化私權，這直接導致了其保護原則和具體制度的二重性。知識產權法在傳統上也被認為是私法之一部，但知識產權的保護對象，比如發明、作品，不僅關系其權利人利益，而且還攸關社會公共利益，有的發明的誕生甚至影響到整個人類文明的歷史進程；而調整有形財產的物權法的保護對象，比如房屋、土地，主要關系權利人的利益，雖也肩負相當的社會功能，但其作用遠遜于知識產權保護對象對社會公益的影響。因此，在保護知識產權的同時，如何尋求私人利益與公共利益平衡，為知識產權法誕生以來的重要使命。與此相適應，公權力廣泛介入知識產權的保護，以協調私人利益與公共利益之間的矛盾，因此知識產權法中的行政法律規范，比任何其他私法部門都廣泛、細密、復雜得多。[8]這種公私兼有的特性若繼續存在著，只會造成法典保護方式的矛盾與斷裂。但倘若刪除這些與私法規范唇齒相依的公法規范，知識產權又失去了其本性，其存在的意義又大為減少。因此，從這個角度來看，知識產權法典化也不可行。 從上述幾個角度的分析，我們可以看出由于保護對象的多元化、善變性，使整個知識產權體系處于變動不居的狀態，缺乏統一的財產保護原則，也沒有內在的邏輯統一性，當然就無法形成一個和諧統一的總則編。而沒有總則指導下的分則只會凌亂不堪，進而整個知識產權也就無法形成一個嚴密而自洽的話語體系，建立統一的知識產權法典這一努力也只能是水中花、鏡中月了。 關于法典化問題，薩維尼曾經有過精辟的論述。他認為一個完美的法典，必須使基于法律的真正基本原則而構成的有機體系，而該法律原則必是歷經一段時間之后的產物。對于法律原則的全盤了解，是法典化不可或缺的前提。但當時的法律人，并未具備掌握真正法律原則的能力。因而薩維尼擔憂，法典化在當時將因對法律原則的誤解，而對社會造成傷害，不利于社會。于是他建議當時的法律人，從事基本原則的歷史發展研究，而將法典化留待往后再說。[9]這種看法真的是非常有見地。如果不顧實情，倉促上馬，超前立法，很容易欲速而不達，造成法律與現實脫節的尷尬，使法典的權威大打折扣。典型的例子就是法國在1992年頒行《知識產權法典》后六年間，為適應知識產權領域的各種新變化，曾先后12次修改或增補知識產權法典，涉及條目有112條，占總條目的1/4，這在其他法律部門是十分罕見的。事實上《法國知識產權法典》充其量只能稱為法規匯編，它只是將幾部知識產權單行法簡單的羅列在一個載體上而已，離真正意義上的法典相去甚遠。而由于立法超前，修改頻繁，使該法典動作起來收效甚微，與其立法者建立一部與《法國民法典》平起平坐的法典的初衷相去甚遠。 四、未來之路 經過上述分析，我們可以得出結論：知識產權的法典化目前來看不具現實性。那么，我們是不是可以就此確定上述的知識產權法典化的諸多好處將只是人類的“南柯一夢”呢？筆者認為卻也未必。綜觀人類歷史，就是從混沌走向澄明的一個過程，成熟民法典的制定也是幾千年來人類法學理性思維及實踐的結晶，知識產權的法典化也有一個醞釀、誕生及至后來瓜熟蒂落的過程。現在我們需要做的就是盡量的梳理、完善知識產權的相關理論和制度，使其在調整社會生活時起到積極而有效的作用。等到我們的理論和實踐準備足夠充分時，再談制定知識產權法典就水到渠成了。 盡管黑格爾曾經說過：“密涅瓦的貓頭鷹只有在黃昏到來以后才起飛”（意即人類的思維具有局限性，往往只能在事后做些后發式的總結性思考），但這并不妨礙我們借鑒以往經驗作些前瞻性的工作。由于迄今為止，學界對知識產權法的法典化及其總則研究較少，筆者將僅僅提出些許可能性，以求拋磚引玉之功效。 隨著社會尤其是科技領域的日新月異，許多新事物諸如計算機軟件權、域名、遺傳資源等等不斷出現，而商業秘密權、商號權、植物新品種權以及禁止不正當競爭方面的諸多權利,無一例外全都被納入了知識產權這個筐子，有些學者認為,其客體已不限于知識領域,而是擴大到商業活動的經驗、信譽等領域,因此,知識產權已很難涵蓋所有上述權利，傳統的知識產權體系難負其重，處境尷尬。基于此，關于知識產權的概念、性質及特征是知識產權法領域中一直存在爭論的問題。許多學者提出了頗有見地的看法。 有的學者認為知識產權會因應信息時代的要求，向信息產權法的演變。[10]然而信息產權的內涵似乎比知識產權還小，而將技術、作品等稱為信息似乎也欠妥當。 也有論者認為解決這些問題的路徑應是結合民事權利理論,以知識產權的客體為切入點。知識產權是人們對"知識"這種"形"的排他的支配權,它是一種民事權利。所謂無形性、地域性與時間性都不是知識產權的特征,知識產權惟一的特征是其客體的無形性。對于"知識產權"一詞,由于其偏重于"知識"類的智力成果,在諸多無形財產面前已顯得力不從心,所以建議從保護客體的無形性入手,采用"無形財產權"這一術語,并建立一個范圍大于知識產權、調整對象以無形財產為主的無形財產權法律體系。具體如下:1、創造性成果權。包括著作權(含著作鄰接權、計算機軟件權)、專利權(含發明專利權、實用新型專利權、外觀設計專利權)、集成電路布圖設計權、商業秘密權(含技術秘密權、經營秘密權)、植物新品種權等。2、經營性標記權。包括商標權(含服務商標權)、商號權、原產地標記權、其他與制止不正當競爭有關的識別性標記權。3、經營性資信權。包括特許專營權、特許交易資格、商譽權等。[11] 也有論者認為無形財產應指"權利"而言，但這種權利的范圍不應僅限于知識產權。既然從權利角度而言,知識產權和其他權利均是無形的權利利益,并不因具體客體的不同而導致權利性質上的任何差別所以把"無形財產"局限于知識產權并不妥當。在當代法國民法,無形財產不僅包括羅馬法上的"無形物"所指具體權利,還包括權利人就營業資產、顧客、知識產品以及現代商業信息等所享有的權利。我國學術界針對有價證券、股票的流通無法用傳統理論予以解釋,往往也將票據權利和股權等稱為無形財產。所以無形財產不僅是一種財產形式,而且是相對有形物所有權的一種財產權體系,除所有權以外的其他權利均屬于無形財產范疇。繼而，這種觀點認為無形財產是從更高層次上對于包括物權和債權在內的財產權利的一種抽象,它充分揭示了權利人財產利益的實質,從而為當代財產權利體系的構建提供了一個嶄新的視角。因此,可以認為,無形財產的立法問題是整個財產權立法體系的構建問題,物權法和債權法只是其中的重要的兩個組成部分,它們與無形財產的立法是渾然一體、不可分割的。具體而言,物權法和債權法分別調整特定的物權關系和債權關系,其他的無形財產則由知識產權法、公司法、票據法、信托法等分別予以調整,上述各種立法相互配合、相互補充,從而逐步形成一個完整的無形財產立法體系。[12] 還有論者認為知識產權是一類特殊的權利形態，將其定義為無形財產實際上將不具有財產性質的發明權、發現權、其他科技成果權以及精神權利排除在知識產權之外了。[13]這種觀點也不無見地。 筆者認為無形財產是否應該或者是否能夠擴得如此之大是有待商榷的，但無疑由現有的知識產權發展為無形財產應該是一個方向。現有知識產權體系的消解不是知識產權的終結，而恰恰相反，它正如鳳凰涅磐一樣，在無形財產體系中獲得永生，它至少可以作為無形財產體系中重要一部而存在著。融入無形財產中的知識產權應該擁有邏輯自洽性，為其法典化打下堅實的基礎。 如前所述，知識產權是公化私權，具有不同于傳統物權的性質。因此傳統民法典的構建技術就無法照搬使用，我們需要新的產權形式。就象專利制度與商標制度一樣，知識產權的保護應該以“許可權”為核心的權利形式而不是以“所有權”為核心的權利形式，并由此建構出完全不同的保護體系。 同樣的，由于其公化私權的特性，知識產權法的保護原則與傳統的民法保護原則就會有很大的不同。考慮社會公共利益的要求，知識產權的原則應該包括社會本位原則、利益平衡原則、社會利益優先原則以及保障社會知識產品供給原則等公法類原則。同時，基于其私法的本性，知識產權的保護原則也應將權利來源正當合法原則、等價有償原則、自愿和公平原則、誠實信用原則等私法原則納入其中。考慮到知識產權法促進知識創新、知識傳播的基本出發點，知識產權法還應遵循現代市場秩序原則，比如信息公開原則、市場至上原則、限制壟斷特權原則等等。如何將這么多性質并非一致的原則整合起來，并確定它們之間的效力層級關系是一項艱苦而且必須的工作，這可能要導致對憲法基本原則的修改與整合。[14] 最后立法者、執法者應盡量使用內涵和外延相統一的規范化用語，追求知識產權話語體系的嚴整性。決不能不假思索，將民間通俗的用語拿來就用，以至于將錯就錯，覆水難收，嚴重打破了知識產權體系本身的自洽性。 五、結語 綜上所述，盡管知識產權法典化對于社會生活有諸多好處，但目前看來尚缺乏現實可行性。但是這也并非意味著知識產權法典化絕對不可能，隨著社會的發展，知識產權法學思維水平的提高，很有可能在不員的將來將這種可能性轉化為現實性，從而造福人類。 現實中，知識產權法學在我國還是新興的學科，許多基礎的問題尚爭論之中。而科學技術的發展，許多的新的事物次第出現，又給學者提出許多新的論題。再加上許多學者的研究多跟隨國外的進展，所以關于知識產權的總論及法哲學研究還屬欠缺。但關于總論及法哲學的研究卻非常之重要，希望學界能在這方面予以加強，這對于知識產權體系的嚴密性、系統化必將益處多多。 |
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