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一.外掛的概念
外掛主要是一種模擬鍵盤和鼠標運動的程序，主要修改客戶端內存中的數據。在網絡游戲中，業界大多將其視為"作弊程序"。根據新聞出版總署、信息產業部、國家工商行政管理總局、國家版權局、全國“掃黃”“打非”工作小組辦公室于 這一做法是將私服和外掛在一起進行界定，沒有從法律上將兩者界線劃清。姑且不論這種做法是否科學合理，但就其本身而言就存在著一些問題： 1.“外掛違法行為”及“外掛違法行為屬于非法互聯網出版”等含義模糊。根據上述對外掛的界定，外掛本身就是違法行為還是外掛有合法與違法之分？該《通知》的本意究竟為何？如果本意是指所有外掛均是違法行為，那幺將會與下面將論述的有沖突，而且筆者將在外掛的分類部分論述其存在的問題。 2．外掛能否因許可或授權而合法？許可或授權的主體是誰？按照《通知》中的定義，外掛應該存在著合法的情形，否則外掛也不存在合法與違法之分，也就沒有必要稱“外掛違法行為”。如果外掛可以合法的話，首先的情形就是因許可或授權而合法，那幺誰可以成為許可或授權的主體？運營商、開發商還是網絡游戲主管機構？其它合法與違法的情形有哪些？ 3．外掛違法行為不可能包括“制作游戲充值卡（點卡）”，后者只可能是私服違法行為之一，將私服和外掛放在一起界定不能明確各自違法的情形。 4.外掛違法行為是否以“謀取利益，侵害他人利益”為認定標準之一？其中“利益”何指？是否包括贏利？那幺不贏利且僅為個人方便而制作或使用的外掛是否屬于違法的呢？ 二．外掛的分類和相關法律分析 1.根據外掛能否獨立運行可分為獨立運行的外掛和掛接 運行的外掛。外掛類型很多，有的可以獨立運行，但大部分還要依附于游戲運行，否則外掛的功能難以充分發揮。但即便獨立運行的外掛也只是相對獨立而言，僅指獨立性的程度比較高。做這一分類對于認定外掛是否侵權及侵權程度有重要意義。獨立運行的外掛往往難以認定侵權甚至可能不構成侵權，而掛接運行的外掛往往修改游戲的程序或者雖沒有修改游戲程序但構成搭便車的情形。 2．根據是否以贏利為目的可分為贏利性的外掛和非贏利性的外掛。贏利性的外掛是通過制作并銷售外掛而贏利，非贏利性的外掛往往是玩家自身為了便于游戲操作而制作，可能僅僅在個人電腦上運行，也可能通過互聯網傳播供他人使用，但皆不以贏利為目的。問題是能否以是否贏利作為認定外掛違法與否的標準之一？如果非贏利的外掛也修改或復制了游戲的程序，則顯然構成了對原游戲的侵權。故不能以贏利與否來判斷外掛的違法與否。對于贏利性外掛，如果僅僅為個人使用而制作、沒有修改游戲程序且沒有傳播，那幺筆者認為這種外掛難以認定為違法，就如抄襲或修改了他人的作品而沒有發表同時僅僅供個人使用則不違法。但這種外掛同樣破壞了游戲中公平競爭的規則，但這種游戲規則不同于法律，也不具備法律效力，故對于破壞游戲規則的可以以游戲規則處理，但不能定性為違法，就如因使用興奮劑違反奧運會體育規則只能通過體育規則來處罰。但是制作外掛后并傳播到互聯網上供他人使用的行為違反了《互聯網出版管理暫行規定》，屬于非法出版，同時若該外掛還修改游戲的程序則構成對游戲作品著作權的侵犯，顯然是違法行為。 3．根據外掛與游戲程序的關系可分為復制服務器端程序的外掛和未復制服務器端程序的外掛。 前者是通過黑客方式侵入運營商的服務器端進而復制程序，這種行為可能構成非法入侵計算機系統罪，同時復制行為侵犯了游戲作品的著作財產權，還可能涉及到對游戲開發商商業秘密的侵犯。但目前這種外掛已經比較少了，主要是游戲運營商或開發商為了確保游戲安全采取了種種應對措施，加大了通過這種方式制作外掛的難度，而同時不通過服務器端復制程序制作外掛也有了多種方法。后者又可分為反編譯游戲的客戶端程序得到的外掛和非反編譯游戲的客戶端程序得到的外掛。 4.從功能實現的途徑上可分為掛機類外掛和作弊類外掛。 掛機類外掛將一系列動作指令智能化地組合在一起，從而實現計算機自動練級，這里又有兩種情況，其一，如果是模擬服務器端和客戶端通訊的外掛程序，當服務器傳輸過來一定信息時，外掛根據預先設定的程序對該信息做出反應并反饋到服務器端。譬如當服務器端發來虛擬角色“血”不足的信息時，外掛根據預先設定的程序自動發送“吃藥”的信息給服務器端。其二，如果是模擬鼠標，外掛就按照一定的規律向服務器端發送模擬的鼠標點擊移動信息，使客戶端認為用戶在操作。 作弊類外掛是利用服務器判別數據的缺陷，自行或者讓游戲客戶端發送不正常的數據包給服務器，該數據包經服務器解釋后可能使用戶狀態發生了與游戲開發商定義的狀態不同的變化。 對于掛機類外掛和作弊類外掛，其制作若不涉及對游戲程序的修改或復制，則不涉及侵犯游戲著作權的問題，但應視外掛的具體制作過程而定。但這兩類外掛都有一個共同的特點，即破壞了游戲中正常的規則。但正如上文所述，游戲規則不具有法律效力，往往體現于游戲服務條款之中，這種游戲規則是視為行業慣例還是僅視為運營商和玩家之間的格式合同？如果視為行業慣例，那幺運營商有權對難以在法律上定性的外掛行為進行懲罰，當然依據合同也可以，但可能會遇到確認格式合同是否有效的問題。 綜上，《通知》中關于外掛的概念不應僅僅理解為所有的外掛行為均為違法行為，應該針對不同類型的外掛做具體的分析，而且外掛合法與否不能以贏利與否為判斷標準。除了上面涉及到的一些不能認定為違法的外掛外，許可或者授權制作或使用的外掛也不能被認定為違法，但誰有權許可或授權？一般游戲開發商有這種權利，但筆者認為運營商也應有權許可或授權制作不侵犯游戲著作權的外掛，若運營商同時擁有游戲的著作權則可以根據具體情況擴大許可或授權的范圍，當然這種做法是基于特定的合法的目的。 三．因使用外掛封號的法律問題 1．玩家和運營商之間的法律關系 玩家和運營商之間是一種服務合同關系。一般而言游戲運營商的游戲網站上都有服務條款，玩家只有在經過點擊同意之后才能注冊進而玩游戲，這種格式合同本身就表明了玩家和運營商之間合同關系的存在。而且即便沒有這種格式條款的存在，也不影響兩者之間的合同關系，只是通過格式條款使得雙方的權利義務更明晰。兩者之間的合同關系還體現在游戲點卡上，玩家通過支付費用購買點卡就獲得了玩游戲的權利，運營商也就相應有了提供游戲服務以及保證游戲正常運行的義務，顯然兩者之間是一種普通的消費合同關系。但華東政法學院知識產權研究中心副主任黃武雙律師認為兩者之間是一種租賃合同關系，這是把游戲服務器提供商和游戲運營商混淆了，兩者之間存在的是租賃合同關系，當然如果運營商自己架設服務器的話則不存在這種租賃關系。如果按照黃武雙律師的觀點，玩家通過支付費用獲得了游戲平臺和游戲程序的使用權，使用期屆滿時玩家有向游戲運營商歸還游戲程序的義務，運營商有使用期屆滿前提供交易所規定的特定游戲程序的義務。那幺這就會帶來兩個問題，一、體現于游戲點卡上的租賃權能否轉讓？根據民商法理論，承租人將租賃物轉租需要經過租賃人同意，那幺租賃人的玩家若轉讓點卡就需要經過運營商的同意，顯然這既不現實也不合理；二、虛擬財產問題怎幺解決？如果兩者是租賃關系，玩家得到的僅僅是使用游戲平臺和游戲程序的權利，并富有使用期屆滿時歸還游戲程序的義務，那幺玩家在使用期內得到的虛擬財產怎幺解決？既然虛擬財產本身也是游戲程序的一個組成部分，玩家也只能一并歸還，這對于保護玩家利益以及虛擬財產的立法顯然是不利的，如果這樣的話也沒有必要立法保護虛擬財產了，或者雖然保護但難以界定虛擬財產的所有權歸屬。 2．運營商封號的依據及局限 玩家因使用外掛而被運營商封號的現象非常普遍，但很多人尤其是游戲玩家質疑運營商此舉的合理性及法律依據，在筆者看來運營商封掉玩家游戲賬號的依據主要有這幾個： （1）服務條款。多數游戲都有服務條款，這是運營商為了反復適用而預先制定的，屬于格式條款或格式合同。玩家玩游戲一般被視為接受格式條款的內容，而且很多情況下不同意的話無法完成注冊，只有點擊同意方可進入游戲，在玩家點擊同意的那一刻合同正式成立。運營商和玩家都要受之約束。而運營商為了規范游戲的運營和維持游戲空間的秩序，往往在格式條款中設定這樣的內容，即禁止玩家使用外掛程序，一旦玩家在游戲中使用了外掛將被封號，因此運營商封號至少有合同法上的依據。但格式合同的特點決定了締約雙方地位的不平等和信息的不對稱，因此運營商封號所依據的格式合同的效力并不是必然的，一旦發生了因封號引起的法律糾紛，還要面臨著確認格式合同是否有效的問題。因此僅僅依據合同來封號有時它的法律效果是不確定的。如果兩者之間不存在這種格式條款，正如上文分析，兩者之間的服務合同關系還是存在的，但這時運營商封號的依據就不能是格式條款內容或合同關系，只能依據行業慣例或尋求實體法上的依據。 （2）行業慣例。運營商作為游戲服務的提供者在提供服務的同時往往還扮演著游戲虛擬空間秩序維護者的角色，包括懲罰作弊玩家、維護其它玩家的利益，恢復賬號被盜的玩家的數據等，尤其是打擊外掛現象，除了維護自身利益之外還維護了大多數玩家的利益，這在網絡游戲行業已經形成一個慣例。而法律上存在一個原則，有法律依法律，無法律依慣例，無慣例則依法理。但是這個地方存在一些爭議，運營商能否作為游戲虛擬空間的裁判者？如果游戲虛擬空間需要秩序的話，誰來維護這種秩序？這種秩序是否有法律上的效力？筆者認為游戲空間需要秩序和規則，這種秩序一般應由運營商來維護，這套規則也應由其來執行，但這種規則不具有法律效力。除了這種行業規則之外，游戲虛擬空間也需要法律規則，這種法律規則就不能由運營商來執行，因此對游戲中存在的或需要的規則應該分別考慮。如果屬于行業規則，那幺運營商可以執行，但若為法律規則的話只能通過法律途徑來解決。同時適用行業規則的同時也應遵守法律規則。在下文論述封號后虛擬財產的處理問題時將會對此做一論述。 （3）實體法依據：運營商進行封號除了根據合同關系和行業慣例外，有時還可以考慮依據實體法上權利被侵害來進行救濟。主要可考慮三個方面：是否侵犯著作權？是否侵犯商業秘密？如果外掛修改或復制了服務器端或客戶端的程序的話則構成對游戲著作權的侵犯，但若運營商對游戲不擁有著作權的話還無權主張著作權受到侵犯，不過可以以計算機信息系統受到非法入侵主張權利。對于通過破解服務器端和客戶端之間加密算法進而制作的外掛而言，則可能構成對運營商或開發商商業秘密的侵犯。總之尋求實體法依據的情況也非常復雜，要綜合考慮外掛的性質、運營商的性質，同時還要區分外掛制作者和外掛使用者，以及運營商采取措施的限度等等。 3．封號涉及的虛擬財產問題及玩家利益的維護 運營商對于使用外掛的玩家進行封號，如果不是依據合同關系或實體法上侵權的原因，而是依據行業慣例的話則也是可行的，但依據行業規則或行業慣例在封號的同時還應注意維護玩家的權益，尤其是虛擬財產問題，因為封號意味著賬號中的虛擬角色的價值也無法實現，玩家也失去了對其支配的權利，但是如果用戶在使用外掛之前已經積累了相當數量的虛擬財產，外掛的使用并未使財產升值或升值幅度很小，那幺因用戶使用外掛而對其封號使得其虛擬財產完全化未烏有，這種處罰措施是否與玩家的作弊程度或作弊所得相應，如果懲罰大大超過了玩家非法所得是否合理？筆者認為并不合理，即便符合行業規則，也不符合目前法律的精神，應該在對使用外掛的玩家進行處罰之前對其虛擬財產及使用外掛所地進行調查、評估，然后做出相應的處罰，否則，因玩家使用外掛而對其虛擬財產完全處分，則可能構成不當得利，應該返還玩家。因此不分情況對使用外掛的玩家一概封號不是明智之舉，而且這樣做也會打擊大量的玩家，增加了玩家的厭惡感和恐懼感，對游戲運營商自身也是不利的。 4．運營商誤封賬號的法律責任 上面已經論述玩家和運營商之間是一種服務合同關系，那幺如果因運營商的原因誤封玩家游戲賬號則構成違約。因為玩家和運營商之間的合同關系一旦成立，在玩家使用期屆滿之前，運營商都有保證游戲正常運行以及玩家正常使用游戲程序的權利，所以如果因為運營商辨別或判斷錯誤進而誤封玩家游戲賬號的話則應該承擔違約的法律責任，應該恢復玩家的賬號和其中數據，因誤封致使游戲數據丟失、虛擬財產受損的話，那幺能恢復原狀的應恢復原狀，不能恢復原狀的應該對玩家進行相應的賠償。 5．網絡游戲運營商公布玩家黑名單是否構成名譽侵權？ 有的玩家確實使用外掛，對運營商封號之舉也無異議，但對運營商公布玩家使用外掛的黑名單的舉動不滿，甚至認為運營商此舉侵犯了其名譽權。那幺是否侵犯名譽權呢？我國《民法通則》第101條規定：“公民、法人享有名譽權，公民的人格尊嚴受法律保護，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽。”根據這一規定侵害公民名譽權的方式是侮辱和誹謗，運營商公布玩家黑名單是依據玩家使用外掛這一事實，并不屬于以侮辱或誹謗等方式損害玩家名譽，且沒有造成社會公眾對玩家評價的降低。當然如果根本不存在玩家使用外掛這一情況而運營商公布玩家黑名單則有可能構成對玩家名譽的侵犯，因為還要考慮是否造成公眾對玩家評價的降低，因為游戲中玩家很少用真實姓名，玩家的真實身份一般不為公眾所知，但如果玩家確實比較知名，且游戲中很多人也知道其真實身份的話則有可能構成名譽侵權。 6．因誤封賬號可否主張精神損害賠償？ 誤封賬號可能對玩家造成了精神上很大的打擊，但玩家能否主張精神損害賠償呢？根據《最高人民法院關于確定民事侵權精神賠償責任若干問題的解釋》，主張精神損害賠償需要充分這幾個要件：一、人身受到侵害；二、因人身受侵害而遭受精神損害；三、精神損害造成嚴重后果。一般而言，玩家賬號被封受到的精神損害還不至于造成嚴重后果，且玩家人身一般也不會受到侵害，所以即便玩家對游戲付出了很多的情感，一般也難以以此為由主張精神損害賠償。 四．外掛糾紛中的舉證責任問題 1．玩家的舉證義務 （1）賬號的真實身份。這是玩家主張權利的前提，即證明自己是該賬號的擁有者，一般通過輸入密碼可以證明，但也有例外情形，玩家需要做相應的證明。 （2）虛擬財產。得到虛擬財產付出的對價，包括金錢、時間等 （3）精神損害賠償有關的證據。主張精神損害賠償比較困難，但如果玩家確實認為運營商封號對其造成了精神損害，則有義務證明造成了損害及損害造成了嚴重的后果。 2．運營商的舉證義務 （1）運營商對游戲不擁有版權情形下：外掛侵權的證據、玩家使用外掛的證據、提供虛擬財產數據、合同條款； （2）運營商對游戲擁有版權情形下：提供擁有版權的證據、版權及其它權利受到侵害的證據、合同條款。 以上只是對各種糾紛中舉證義務一個概括，還要視糾紛情形的不同具體而定，以及何種情況下舉證責任倒置問題也暫不在此論述。在筆者的《網游糾紛解決的程序設計》一文中將會對此再做詳細論述。 |
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