誰主張誰舉證

如何理解“誰主張誰舉證”

王森波

【關鍵詞】證明責任
【全文】
　　
　　
　　為什么要打官司？打官司是因為出現了爭議。爭議可分為好多種，比如：張三說李奶奶家的公雞死了，李四卻堅持說還活著；有人說朝陽最好看，有人卻堅持說夕陽最好；還有人說明天太陽出不來了，不過偏有人說明天的太陽照常升起。上述爭議都是常見的爭議，如果我們將這些爭議進行一下分類的話，可以說：關于雞是死是活的爭議是事實爭議，關于朝陽夕陽的爭議屬于價值爭議，對于明天太陽是否出來的爭議屬于可能性爭議。當出現訴訟的時候，一般情況下爭議都不出這些范圍。不過價值爭議與可能性爭議所涉及的問題過于復雜，為討論問題的方便，我們今天只拿事實爭議說事。
　　同學們可能要說，事實爭議太容易解決了，不就是李奶奶家的雞是死了還是活著嗎，看看就是了，這有什么可爭議的。這活不錯，對事實爭議只要澄清事實就可以解決了。但是問題往往并不這樣簡單。還是說李奶奶家的雞的問題，張三說死了，李四說活著，誰也不讓誰，也說是說產生了爭議。兩個人于是找李奶奶家去看，結果到雞窩里一看，雞窩里沒有雞。這怎么辦呢？李四找王大爺主持公道：張三說，李奶奶家的雞確實死了，你看雞窩旁邊現在還有血跡，還有零亂的雞毛。李四說有血跡不錯，但不一定是李奶奶家公雞的血跡，再說了即使是，也不能說公雞就一定死了呵。王大爺說是呵，你說的并不能說明雞已經死了，只能說可能死了。于是王大爺判決張三的主張不成立。到底死沒死，我不管，我只是說你張三的說法不能讓人信服，不成立。張三不服，于是又找了劉大爺，劉大爺說，張三說的有道理呀，你李四為何說沒死呢？李四說，今天早上我看到公雞了，還聽到公雞打鳴了呢，并且找來李奶奶來作證，李奶奶說，沒錯，早上公雞確實打鳴了。張三說，早上打鳴，不能說明現在還活著呀。劉大爺說，是呵，早上打鳴關現在什么事呀，于是判決李四的說法不能成立，張三勝訴。
　　這是一個很有意思的話題，我們可以想象王大爺或間大爺是一個法官，要對爭議作出判決。現在公雞找不到，活不見雞、死不見尸。張三李四說的都有道理，怎么辦？法官總不能說，這個問題現在搞不清，等見著雞再說。見著雞還找你法官干嘛，再說了，如果這只雞兩年見不著，難道案子兩年就不處理了嘛？許多案件同樣也存在真偽不明的情況。出現這種情況法官又不能拒絕判決。所以在法律上應該尋求解決的辦法。這個辦法就是證明責任問題。
　　什么叫證明責任呢？簡單地說，說是當事實真相難以查清的時候，將把說清問題的責任推給其中的一方，你說不清，你就要承擔敗訴的責任。我們可以再回到雞的死活問題，王大爺說你張三說的不能證明雞確實已經死了，所以你敗訴。這是把證明責任推給了張三，只要張三沒能說明雞死了，張三就敗訴。而劉大爺卻說，你李四不能說明雞現在還活著呀，所以李四敗訴，這顯然是把證明責任推給了李四。
　　可見，證明責任分配的不同直接影響案件判決的結果，這個問題很重要。重要到什么程序呢，如果說訴訟法的靈魂是公平，那么證明責任問題就是脊梁。只有這個脊梁才能支撐起訴訟法的公平。如果說訴訟法是為解決實體問題的，那么證明責任問題就是連結實體法與程序法的唯一橋梁。比如說打傷人要賠償，這是實體法的規定，誰都明白，但是誰來證明這個問題呢，這是程序法的問題，確切地說，這是證明責任問題，沒有這個問題，實體法的問題就不好解決。張三說李四打人了，打人要付什么樣的責任，什么樣的情況下應負責任，什么情況下可以免責，這都由實體法來解決。但是如何通過訴訟的方式來交這些事說清楚，如何說清楚，則要通過證明責任的分配來解決。這是不是說明證明責任問題是連結實體法與程序法的橋梁？其他的問題都解決不了這個問題。
　　既然這個問題這么重要，我們就要談一談。不過遺憾的是，對這么重要的問題，我國的民事訴訟法只有一條規定，這就是64條說的原告對自己的主張，有責任提供證據。也就是我們平常說的“誰主張誰舉證”。
　　同學們可能會說。這不是已經說得很明白了嗎，誰主張誰舉證，沒必要非得訂很多的條文呀。是的，咋一看，確實是很明白了，誰提出的主張誰負有證明責任，你證明不了怨不得別人。不過，如果細致分析一下，就會發現還是有問題。
　　比如還是公雞問題，張三說公雞死了，這是不是張三的主張，當然是了，所以張三舉證，這沒錯。不過李四偏說公雞活著，這是不是李四的主張，那么是不是李四也該負證明責任。到底誰該負證明責任呢？同學們可能會說，這好辦，原告負證明責任，張三起訴的，就由張三負，李四起訴的，就由李四負。這樣行不行？表面上看，證明責任是分清，但這樣一來有兩個問題：第一個問題是這樣一來，張三和李四誰都不起訴，都等對方起訴。都不起訴爭議就不能解決，最后只能是打起來，誰打贏了誰就是對的，或者一方吃個啞巴虧拉倒。這算什么？第二個問題是法律上的問題，因為民訴法解釋還說，被告對原告陳述的事實否認的，由被告舉證。張三說雞死了，李四否認，豈不是說由李四舉證嗎？可見，我國目前的法律沒能解決這一問題。所以打官司的時候，當事人沒底。證明責任這個橋梁太簡陋了，誰過的時候就要戰戰兢兢。
　　既然不清楚，我們就要討論一下。我想這個問題可以從三個方面說。第一個方面要先說清楚什么是“主張”；第二個問題要說一說針對主張所產生的證明責任的具體分配；第三個問題要說一說例外情況，關于例外情況指的是舉證責任倒置的問題，這個問題很復雜，應當專門討論，本節只說前兩個問題。
　　先說什么是主張？一般說來，主張是看法、要求。但這樣解釋還不行，因為在訴訟法上主張應有其特定的含義。我們說，訴訟是一種對抗，所以還有立足于訴訟的這一基本特點來考慮主張的含義。又由于主張問題解決的是證明責任問題的，也就是說當事實真偽不明時，由誰承擔敗訴責任的問題。所以一個主張只能產生一個證明責任。這是一個原則，如果一個主張產生兩個證明責任的話，那么到底誰承擔責任就說不清了，這與證明責任制度是相背的。
　　立足于訴訟對抗的特點，從一個主張只產生一個證明責任這一原則出發，我們可以討論在具體的案件中“誰主張誰舉證”是怎樣應用的。
　　先看這樣一個案例：張三起訴李四說李四借了其10萬元錢，但當時未打欠條，不過當進給李四一張10萬元的存單，李四親自將款取走，要求判令李四還款。李四說我取款是事實，但根本不是我借張三的錢，而是張三還他曾借我的10萬元錢，欠條已于還款時被他拿走了。如果是我借他的錢，他不可能不讓我打條的，事實上我并沒有打條。......

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反思“誰主張，誰舉證”

李秀芬 山東大學法學院 副教授

2007-08-01 09:22:56 法學

關鍵詞: 客觀事實/法律事實/消極事實/間接證明/民事訴訟  
內容提要: 證明是民事訴訟的核心。證明的基本原則是“誰主張,誰證明;誰證明,誰舉證”。主張不同,證明責任的分配與證明的難易也就不同。在民事訴訟中,事實主張之證明是訴訟證明的重點和難點。其中,消極客觀事實的證明要比積極客觀事實的證明難得多,其根本原因在于,消極的客觀事實是以“虛無”的方式存在的,且不能直接地被人們所感知。  


自羅馬法確立的“, 誰主張,誰舉證”這一原則以來,它一直被視為證據制度的最基本的原則而較少受到人們的質疑。實際上,并不是所有的訴訟過程都需要舉證;在民事訴訟中,“誰主張,誰舉證”并不具有普遍意義;此外,在民事訴訟中也不存在所謂的“舉證責任倒置”的情形。重新審視和界定我國民事訴訟證據制度的有關規則具有十分重要的理論意義和現實意義。

一、    民事訴訟中的主張

雖然“誰主張,誰證明”或“誰主張,誰舉證”這一證明原則頻繁地被學者們所引用,但是,對“主張”這一問題的研究卻不多。學者們將注意力集中在“證據”、“證明”以及“舉證”上,而忽視了對“主張”的研究。對“主張”這一習以為常的法律現象的輕視,是造成這一現狀的主要原因。

在民事訴訟中,訴訟因主張而產生,而主張是否成立需要證明;證明過程需要借助證據,而證據則需要搜集。無需證明則無需證據,無需證據則無需舉證。因此,在民事訴訟中,主張責任決定了證明責任,證明責任決定了舉證責任。證明責任的研究是舉證責任研究的前提與基礎。簡言之,民事訴訟證明的基本原則就是:誰主張,誰證明;誰證明,誰舉證。[1]

主張問題的研究,要比想象的困難得多。舉例來說,下面有9 句話,你能指出其中哪些是當事人的主張,哪些是當事人的陳述嗎?[2]

(1) 甲,男; (2) 甲,12 歲; (3) 甲打了乙; (4) 乙受傷了; (5) 乙去了A 醫院; (6) 乙花去醫療費300 元; (7) 乙要求丙賠償醫療費; (8) 甲說他沒打乙; (9) 甲不同意賠償乙的醫療費。

民事訴訟中的主張可解釋為:訴訟參與人提出的,需要進行證明的,關于案件事實和權益保護的任何見解或看法。

實際上,當事人的主張與當事人的陳述是很難劃分清楚的。但是,在民事訴訟中又應當將主張與陳述劃分開來。因為,主張只是當事人的一種見解,是訴訟證明的對象;而當事人的陳述是證明材料,是為證明主張服務的,如果當事人的陳述能夠證明民事案件真實情況,則該陳述就是證據。[3]例如,在上述例(3) 中,乙說:“甲打了乙”。乙所說的這句話究竟是乙的陳述還是乙的主張呢? 筆者以為,上述的9 句話都可看作是當事人的主張,這些主張是否成立都需要進行證明。這種證明往往需要借助于證據(如身份證、戶口本、住院病歷、發票等) 。

根據不同的標準,可以將主張分為不同的類型。從主體來看,主張可分為原告的主張、被告的主張、法官的主張、證人的主張等。在當事人主義的英美法系,主張主體主要是指訴訟當事人,但是,這并不是意味著法官就沒有自己的主張。法院所認定的事實以及以此為基礎所做的判決實際上都是一種主張。

從內容來看,主張可分為事實主張和權益主張。事實主張是指訴訟當事人對與案件有關的事情的真實情況所持的見解,如上例中的第(1) 至第(6) 和第(8) 項主張。權益主張是指訴訟當事人提出的有關自身權益的見解,如上述第(7) 、第(9) 項主張。事實主張與權益主張是相互聯系的,事實主張是權益主張的前提,而權益主張則是事實主張的必然結果。事實主張是為權益主張服務的,從訴訟目的來看,訴訟當事人追求的是權益主張而不是事實主張。

從判斷來看,主張可分為肯定性主張和否定性主張。肯定性主張是指承認事物的存在或事物真實性的主張,如上述的第(1) 至第(7) 項主張;否定性主張是指否認事物的存在或事物真實性的主張,如上例的第(8) 、第(9) 項主張。

從重要性來劃分,還可將主張分為關鍵主張和次要主張。關鍵主張往往決定了案件判決的性質,如上例中的(3) 、(7) 。次要主張一般是對關鍵主張的說明,不決定案件判決的性質,如(1) 、(2) 、(4) 、(5) 、(6) 等。

二、    民事訴訟中的證明

在民事訴訟學領域,證明的概念問題堪稱證據理論研究的“重中之重”。但是,在證據學研究中,證明這一概念并沒有引起學者們的重視。[4]最通常的定義是“人民法院和訴訟參與人運用證據證實和查明案件事實的活動”[5]。根據這一傳統概念,人們很容易地得出這樣的觀點,“整個訴訟過程,實際上就是證據的發現、收集、審查、判斷和運用的過程”,并由此引出有關證據、證明責任以及舉證責任等相關概念。其結果是,一方面,使本就不甚明了的有關證明責任與舉證責任的爭論“越發錯綜復雜,莫衷一是”;另一方面,“傳統訴訟證明概念中所體現的指導思想與價值理念,不可避免地會對訴訟制度產生直接與間接的影響。”[6] 例如,為學者們所熟悉的三種比較典型的證據制度,即神示證據制度、法定證據制度和自由心證證據制度,嚴格說來,這三種制度不是證據的三種制度,而是關于證明的三種制度。因為上述三種制度的最大區別是證明方法或證明標準不同,而不是證據的不同。在法定證據制度和自由心證證據制度中,有關證據的要求有許多是相同的,但證明的規則卻存在很大差異。筆者以為,整個訴訟過程主要是證明的過程,而不是舉證的過程。證明貫穿于訴訟的每一階段,是民事訴訟的核心過程。[7]

在訴訟證明中,裁判者對案件事實的認識是借助命題的形式展開的。“有關糾紛事實的命題的證實,在客觀效果上被直接等同于該命題所表述糾紛事實的實際存在。”[8] 證明的目的在于確定某個命題為真。法律上的證明“就是引用確認為真的命題為根據,從而得出某一命題為真的推演過程。”[9]

從原告的角度來看,起訴書宛如原告所做的一道數學證明題。訴訟請求是原告起訴時要求法院保護其合法權益的內容,是這道證明題所要求證的答案。事實是指那些引起法律關系的發生、變更或消滅的事件,是這道證明題的小前提;小前提含有結論中的主詞,是用以表達具體事物的命題。訴訟理由是指原告向法院提出訴訟請求的法律依據,是這道證明題的大前提;大前提含有結論中的賓詞,是作為結論依據的命題。

從被告的角度來看,在整個訴訟過程中,被告的主要任務就是證明原告起訴書所可能存在的各種錯誤。如果被告能夠證明原告的訴訟請求不成立,則可能得到對被告無害的法院判決。從法院的角度來看,法官是這道證明題的“評判者”。如果法官認為原告的證明過程是符合邏輯的、證明結論是正確的,法官則會支持原告的訴訟請求;否則就要駁回或修正原告的訴訟請求。

從以上分析我們可以看出,證明是訴訟的核心的、基本的過程。不同學科所使用的證明方法也有所不同。法律思維是人類思維的一種特殊形式。我們可以將法律特有的思維方法和規律稱為法律邏輯,訴訟中的證明,使用的是法律邏輯,法律邏輯有其特殊的規律。法律邏輯包含了形式邏輯、辯證邏輯和數理邏輯,但又不是它們的簡單組合。例如:

大前提:借債還錢

小前提:甲借了乙500 元錢

結　論:甲應償還乙500 元錢

在上例中,就使用了形式邏輯、數理邏輯和法律邏輯三種思維方法。其中,法律邏輯典型地表現在法律對利息率、利息的起止時間、還款的方式等問題所做出的明確規定等。

形式邏輯一般按三段論方式進行,即:以假言命題的法規為大前提,以已認定的事實為小前提,按照三段式的演繹邏輯程序,得出作為歸結命題的結論。具體規律是:

“大前提正確,小前提正確,推論必定正確;

大前提、小前提只要有一個錯誤,推論必定錯誤。

換成法律上的術語,其邏輯規律就是:

事實認定正確,法律適用正確,判決必定正確;

事實認定、法律適用只要有一個錯誤,判決必定錯誤。”[10]

形式邏輯強調的是大前提、小前提與結論之間的關系,而法律的邏輯更關注大前提與小前提本身的真假性的證明。就大前提而言,一方面,大前提形成的本身就是法律思維的結果;另一方面,雖然訴訟參與人對本案的法律適用可能存在不同的見解,但是,在通常的情況下,訴訟參與人對大前提的真假較少存在異議;訴訟參與人爭議的焦點往往是對小前提即原告所敘述的事實的真假。更為重要的是,對案件事實真假性的證明要比法律適用正確性的證明困難得多。正確認定事實是民事訴訟的基礎性工作,為確定案件事實的真假而展開的訴訟證明常常被視為訴訟活動的核心。[11] 對案件事實的真假性證明也將是本文的焦點。

此外,應當提及的是,證明的對象和證明的主體不同,證明的手段、規則和難易程度也有所不同。

一方面,主張的內容不同,證明的方法也不同。權益主張所使用的證明手段或方法一般是形式邏輯,即“事實認定正確,法律適用正確,判決必定正確;事實認定、法律適用只要有一個錯誤,判決必定錯誤。”而事實主張的證明方法卻是多種多樣。在民事訴訟中,由于大前提通常來源于法律條文的直接規定,所以大前提的真假是較易判斷的,但是對小前提即事實的認定卻是一件非常復雜的證明,也是民事證明中“重中之重”。

另一方面,證明主體不同,證明方法也有差異。在事實主張的證明過程中,主張者與裁判者的思維方式是不同的。主張者通常是以客觀事實(即案件的真實情況) 作為證明的依據,而裁判者主要以法律事實作為定案的依據。客觀事實是不以人的意志為轉移的客觀存在,而法律事實是一種主觀事實,是審判人員根據掌握的證據和相關法律規定對客觀事實的主觀反映,又稱“證據所證明的事實”。例如,客觀事實是:乙向甲借了1 萬元錢(甲有乙的借據) ,則法律事實就是:乙借了甲1 萬元錢。此時,法律事實與客觀事實是統一的。若客觀事實是乙向甲借了1 萬元錢(但甲沒有任何憑證,乙又不承認) ,則法律事實就是乙沒有向甲借錢。此時就出現了客觀事實與法律事實的沖突。由此來看,法律所依據的事實是法律事實而不是客觀事實;但是法律所努力追求的是客觀事實與法律事實的統一。

三、    訴訟證明的證據與舉證

大陸法系的證明責任分配起源于羅馬法。當時提出的證明責任分配原則是:“提出主張的人有證明責任。否定的人沒有證明責任”;“根據事物的性質,否定無須證明”。這一原則源于羅馬法中這樣的法諺:“肯定者應證明,否定者不應證明”。該學說的基本指導思想是根據證明事實的難易程度來決定證明責任的分擔。從這里我們看到羅馬法原始的證明責任分擔法則對后世的巨大影響。對這一規則,有人稱之為“誰主張,誰舉證”,有人稱之為“誰主張,誰證明”,也有人認為舉證責任,就是證明責任。[12] 筆者以為,將這一原則稱為“誰主張,誰證明”比稱為“誰主張,誰舉證”更有意義,更能體現現代法學的精神。

其一,證明與舉證是兩個不同的概念。

舉證即提供和收集證據,而證明則是指對主張做出判斷的過程。但是,在學術界,有不少學者混淆了這兩個概念。例如,有人認為“, 當事人對自己提出的主張提供證據加以證明的責任,稱為舉證責任”; [13] 也有人認為“舉證責任,是指民事訴訟當事人對自己提出的主張,加以證明的責任”。[14]很顯然,這里所說的責任都是有關證明的責任而不是舉證的責任。

其二,證據是為證明自己的主張服務的;離開了證明,證據毫無意義。

主張與證明是所有訴訟的必備要件,但是,證據,尤其是關于案件事實的證據卻不是訴訟過程所必須,因為并不是所有的證明都需要證據的。若訴訟證明不需要證據,當然也就無需舉證。例如,最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第72 條第1 款規定“: 一方當事人對另一方當事人陳述的案件事實和提出的訴訟請求,明確表示承認的”“, 當事人無需舉證”。在類似的案件中,證明是不可或缺的,而舉證則是可忽略的。因此,證明比舉證更具普遍意義“, 誰主張,誰證明”比“誰主張,誰舉證”更能體現民事訴訟的證明規則。

其三“, 舉證責任倒置”實為“證明責任倒置。”

從現有文獻來看,還沒有人對“舉證責任倒置”這一概念提出質疑,也沒有人提出“證明責任倒置”這一概念。實際上,在民事訴訟實際中,不存在或不大可能出現“舉證責任倒置”這一現象。一方面,由于訴訟雙方存在一定的對抗性,在通常的情況下,一方當事人不可為對方當事人說話, 不可能為對方提供不利于自己的證據。當事人要想證明自己的主張,只能自己舉證或要求法院取證。另一方面,最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第74條所規定的內容,即學者們經常提到的所謂的“舉證責任倒置”的情形,實際上應為證明責任倒置。第74 條是這樣規定:“在訴訟中,當事人對自己提出的主張,有責任提供證據。但在下列侵權訴訟中,對原告提出的侵權事實,被告否認的,由被告負舉證責任。”本條的涵義不是由被告提供證據證明原告的主張,而是,由被告提供證據證明自己的主張———即證明自己沒有對原告實施侵權行為或證明原告被侵權的事實不是由自己造成的。在這種情況下,證明的原則仍然是:誰主張,誰證明;誰證明,誰舉證。例如,原告提出的主張———被告飼養的動物致其損害,這一主張需要原告自己舉證、自己證明(包括致其損害的具體動物、損害的具體情節、損害程度等都需要原告自己證明與舉證) 。在該訴訟中,如果被告對原告提出的主張予以承認的,就不存在所謂的”舉證責任倒置”。反之,如果對原告提出的侵權事實被告否認的,被告就要證明這樣的主張———自己飼養的動物沒有傷害原告或原告所受的傷害是由原告自己的過錯造成的。如果被告不能證明其主張,被告要承擔對其不利的法律后果。因此,民事證明的最基本的原則就是誰主張,誰證明;誰證明,誰舉證。

四、    事實主張的證明

“誰主張,誰證明”這一原則,后經羅馬法注釋時期、德國普通法時期,逐步演變為各種學說,大致可歸為三大類:即待證事實分類說、法律要件分類說和法規分類說。[15] 分別著眼于從待證事實本身的性質(即以待證事實是否有可能得到證明以及證明時的難易程度來分擔舉證責任) 、實體法規定的法律要件事實的不同類別以及實體法條文的規定來分配舉證責任。雖然關于證明責任的理論有不同的學說,但其核心問題仍然是客觀事實的法律認定,也可以說是待證事實的認定。

在證據理論發展史上,待證事實說曾遭到國內學者的廣泛批評,其批判的焦點是:由于積極事實與消極事實難以分辨,所以不能依此作為確定當事人證明責任的依據。[16]

筆者以為,待證事實說還是有其科學性的。待證事實說遭到廣泛批評的原因是批評者片面或錯誤地理解了被批評者的理論。

待證事實說分為消極事實說和外界事實說兩大學說。消極事實說將待證事實分為積極性事實和消極性事實;而外界事實說將待證事實分為外界事實與內界事實。按外界事實說的見解,內界事實指人的心理狀態,如知與不知、故意與惡意、真實與虛偽。

依筆者之見,存在于人的內心的“內界事實”根本不是待證事實,現有科學技術也無法證明其真假。即使其能夠證明,對民事審判也不會產生多大影響。例如,“借債還錢”強調的是借的行為,至于借錢的動機法官可不予考慮。這樣,問題的焦點就集中在消極事實與積極事實的劃分及證明。積極的客觀事實,簡稱積極事實,是指存在于外界的、看得見、摸得著的事實,包括需要借助于一定工具才能被人們所感知的物質事實,如電波、射線、空氣等。關于積極事實理解、認定與證明,學者們存在的爭議較少。然而,關于消極事實卻存在較大爭議。

消極事實是消極的客觀事實的簡稱,也就是說,消極事實也是一種客觀事實,也是一種客觀存在。但是,有的學者認為,消極事實是指“即否定事實,也就是主張不存在某種事實”,也有人認為“, 消極事實指的是未曾發生的事實”。那么,究竟什么是消極事實呢?

理解消極事實需要借助于積極事實。消極事實的證明,需要使用辯證邏輯的思維方法,即在相互矛盾與對立的兩個命題中只能推定一個命題是真的。[17]

客觀事實總是存在于一定的時空中,我們可以將這種存在理解為時空坐標上的一個點。這個四維坐標系由三維空間和一維時間構成。假定A 和B 是這個坐標系中的不同的兩個點,那么,在某一時間點上,客觀事實要么在A 點存在,要么在B 點存在,即任何客觀事物在同一時間內不可能同時存在于坐標中的兩點。任何客觀事實必定發生或存在于一定的時空中,已經發生的案件事實在時空坐標中必會留下軌跡。據此,我們可以對積極事實和消極事實做這樣的詮釋:凡是在時空坐標留下軌跡的存在就是積極事實;凡是在時空坐標中沒有留下軌跡的存在就是消極事實。在時空坐標系中,積極事實在某一時刻表現為一點,而在某一時段則表現為連續的點的軌跡。

從證據學的角度來看,由于積極事實能夠直接在坐標系中定位,人們可以以證據的方式“記錄”其存在的“軌跡”,因此證明積極事實的存在就相對容易的。但是,消極事實是以一種極其特殊的形式存在———“虛無”,它不能在坐標系中直接定位,也沒有留下任何“軌跡”,確切地說是消極事實根本沒有證據證明而不是沒有留下起證明作用的“證據”。消極事實不是不存在,而是指存在的狀況為“虛無”。人們對消極事實只能主張其存在,而不能直接地證明這種存在的存在。即“虛無”的存在不能直接證明。[18] 沒有證據的事實當然難以證明,正因如此,才演繹出“主張積極事實的人應承擔證明責任,主張消極事實的人則不承擔證明責任”的證明規則。

舉例來說,假定“甲10 月1 日10 點10 分住在乙醫院”是積極事實,那么,“甲10 月1 日10點10 分不在商場(或除乙醫院的任何場所) ”就是消極事實。對于“甲住院”的積極事實,可以通過甲的住院記錄或其他證明材料予以直接證明。雖然“甲不在商場”也是一種客觀存在的事實,但是對于這樣的消極事實的存在不能直接證明,而只能間接證明,即只要證明在某一時間點上“甲住院”,就能間接證明在這一時間點上“甲不在商場”。其理論依據是:客觀事物在某一時間點只能占據時空坐標上的一點。

應當注意的是,要正確區分積極事實與肯定主張、消極事實與否定主張之間的關系,正確理解“肯定者應負證明責任,否定者不負證明責任”的涵義。

積極事實與消極事實都是客觀事實,能否成為法律事實取決于當事人的證明。主張積極事實的一方,是要證明時空坐標系中存在某一事實,即要肯定事實的存在;而主張消極事實的一方則要陳述時空坐標系中存在“虛無”事實,由于“虛無”事實的不可直接證明性,所以人們通常證明某一事物在某一時刻存在于A 點而證明其B 點上是“虛無”。例如,在專利侵權訴訟中,原告主張“被告使用其專利Y”,假定被告確實沒有使用過Y專利,那么,被告“沒有使用過原告的Y專利”的客觀存在的事實,在時空坐標上就是“虛無”。如果被告否認原告的主張,那么,被告所要作的工作不是(也不能) 直接證明“沒有使用Y專利”的主張,而是通過直接證明其生產的產品使用的專利是Z 或其他技術) 而間接地證明“沒有使用Y 專利”。也就是說,從嚴格意義上講,“否定者不負證明責任”的涵義,不是說否定者不承擔證明責任,而是說否定者承擔的是不直接證明的責任;只有在法律規定的情況下,即人們通常所說的舉證責任倒置的情形下,否定者才承擔間接證明責任。

綜上所述,主張是民事訴訟的起點,主張者應當承擔其主張是否成立的證明責任。由于一方當事人通常不可能為對方當事人提供對自己不利的證據,所以“舉證責任倒置”的情形嚴格說是不存在的。“舉證責任倒置”實為“證明責任倒置”,但是,所謂“證明責任倒置”并不是指一方當事人承擔另一方當事人的證明責任,而是指否定對方主張的一方,在法律規定的情形下承擔間接證明“否定主張”的證明責任。否定者通過直接證明一個肯定的主張的成立而間接地證明否定主張的成立。總之“, 誰主張,誰證明;誰證明,誰舉證”才是訴訟證明最基本的規則。  



注釋:
  [1] 有關證明規則的研究請參見拙文《論民事訴訟中的證明及其規則》《山東公安專科學校學報》2003 年第9 期。
  [2] 在證據學中,有必要將“主張”與“陳述”這兩個概念區分開來,盡管這是一件很困難的事情。筆者以為,當事人的陳述不能作為證據,或不能直接作為證據。因為陳述屬于主觀意識的范疇,是人對客觀事實的主觀反映,是可以隨著人們的意志的轉移而改變的。而證據則是客觀的,是不以人的意志為轉移的,能夠證明案件真實情況的客觀材料。如書證、物證、視聽資料等。
  [3]柴發邦:《民事訴訟法學》,北京大學出版社1998 年版,第173 頁。
  [4]卞建林、郭志媛、韓陽:《證明責任:一個亟待重塑的概念》,載于何家弘:《證據學論壇》,中國檢察出版社2001 年版,第19～21 頁。
  [5] 柯昌信、崔正軍:《民事證據在訴訟中的運用》,人民法院出版社1998 年版,第104 頁。
  [6]卞建林、郭志媛、韓陽:《證明責任:一個亟待重塑的概念》,載于何家弘:《證據學論壇》,中國檢察出版社2001 年版,第19～21 頁。
  [7]吳宏耀、魏曉娜:《訴訟證明原理》,法律出版社2002 年版,第3 頁。
  [8]吳宏耀、魏曉娜:《訴訟證明原理》,法律出版社2002 年版,第3 頁。
  [9] 周禮全:《邏輯———正確思維和有效交際的理論》,人民出版社1994 年版,第572 頁。
  [10]梁慧星:《裁判的方法》,法律出版社2003 年版,第9 頁。
  [11]吳宏耀、魏曉娜:《訴訟證明原理》,法律出版社2002 年,第10 頁。
  [12] 陳剛《: 證明責任概念辨析》《, 現代法學》1997 年第2 期。
  [13]王懷安:《中國民事訴訟法教程》,人民法院出版社1992 年版,第154 頁。
  [14]柴發邦:《民事訴訟法新編》,法律出版社1992 年版,第223 頁。
  [15]單國軍:《訴訟法論叢》(第4 卷) ,法律出版社2000 年版,第686 、690 頁。
  [16]例如,黃棟培認為,積極事實有時因對同一事實當事人主張方式不同而導致兩者界限難以辨別,并且當事人可能為避免舉證責任而任意將其主張或陳述由肯定變否定,由積極變消極,從而無法確定當事人的證明責任。參見:黃棟培《民事訴訟法釋論》,臺灣五南圖書出版公司1982 年版,第468 頁。
  [17][美]博登海默:《法理學、法律哲學與法律方法》,鄧正來譯,中國政法大學出版社1999 年版,第497 頁。
  [18]消極事實非常類似于物理學中的“真空”的概念。真空是一種客觀存在,但是在時空坐標系中卻找不到它的位置。真 空只能間接地證明其存在,即只要證明某一時刻的某一時空點上存在任何物質,就能間接地證明該時空點上不是真空。真空的 存在不能被直接證明。消極事實是客觀存在的一種現象:在某一時空點上不存在任何事實(這是一種存在) ,或者說是沒有發生任何事情。

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        簡單地說，你提出了某種說法，就必須找出證據來支持自己的說法。庭審中有個“無罪推斷”的術語，其實就是誰主張誰舉證的應用。如果原告控告被告，原告就首先要列出被告侵權（或違法）的證據。如果原告舉不出證據，或證據不足，法庭自然就會駁回原告的訴訟請求，以維護被告的利益。只有在原告舉證后，才需要由被告對證據答辯或舉反證，再由審判團衡量雙方證據和答辯力度。在科學上，你提出了某個學說，就需要主動對該學說作出詮釋，并列出理論依據或實證。如果你提出這個概念后，既舉不出依據又拿不出實證，那么，你的新學說就是在信口開河。總之，誰主張誰舉證的原則運用很廣泛。

 

        這個案件跟我要求的案件不一樣，這個案件中的證據是存在的，而且是可以由原先保留的。只是由于原告沒有保留而已。這個案件中，如果原告要維權，就要保留相關的證據，雖然有些惡心，但惡心的證據也是證據。可以有多種手段可以保全。只是，保全的成本法官不會支持，這也是目前法律的問題，這個問題完全是由法官造成的，那就是維權成本本來應當由侵權人來承擔，而我們的法官大人，往往對被告很仁慈，不忍心讓被被告蒙受損失，所以吐口水的人大可以理直氣壯的吐，放心大膽的吐，只要不吐在法官的臉上就不用怕。

 

 

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