部分犯罪共同說之提倡 (www.chinalawedu.com)

可可漁夫 2010-06-08

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部分犯罪共同說之提倡

作者：張明楷

　　一、理論的分歧與爭論的焦點

　　顧名思義，共同犯罪是指二人以上“共同”實施了犯罪；那么，什么要素“共同”才可能成立共同犯罪？就此存在犯罪共同說與行為共同說。

　　犯罪共同說認為，“共犯是指數人共同實施特定的犯罪（如殺人罪）；共同者所共同的是特定的犯罪。”[1]或者說二人以上只能就完全相同的犯罪成立共同犯罪。例如，甲以殺人的故意、乙以傷害的故意，共同對丙實施暴力行為導致丙死亡時，犯罪共同說或者認為，由于甲與乙都是實行犯，但各自觸犯的罪名不同，因而不成立共同正犯；或者認為，甲與乙成立故意殺人罪的共同正犯，但對乙只能判處故意傷害致死罪的刑罰。再如，A教唆B傷害X而B殺害了X，由于B是實行犯，A是教唆犯，A的罪名從屬于B的罪名，故A是故意殺人罪的教唆犯，但對A只能按照故意傷害罪的法定刑處罰。這種學說也稱為完全犯罪共同說或強硬的犯罪共同說。（注：以下的“犯罪共同說”一詞，如無特別說明，均指完全的或強硬的犯罪共同說。）

　　犯罪共同說的基本理由有三點：首先，根據罪刑法定原則，成立犯罪要求行為具有構成要件符合性，共同犯罪的成立也不例外；而構成要件是特定犯罪的構成要件，或者說不同的犯罪具有不同的構成要件。就共同正犯而言，只有當二人以上的行為符合刑法分則規定的構成要件時，才可能成立共同正犯；就其他共同犯罪而言，只有當至少一人的行為符合刑法分則規定的構成要件，其他共犯人的行為符合刑法總則規定的修正的構成要件時，才可能成立共同犯罪。其次，犯罪共同說有利于嚴格劃定共同犯罪的成立范圍，這便有利于實現刑法的自由保障機能。最后，各國刑法一般規定：“二人以上共同實行犯罪的，都是正犯。”犯罪共同說的觀點與這一規定相符合。因為“共同實行”意味著有共同的實行行為，而不同的犯罪有不同的實行行為，故只能就相同的實行行為即相同的犯罪成立共同正犯。[2]

　　行為共同說（事實共同說）認為，共同犯罪是指數人實施了前構成要件的、前法律的行為，而不是共同實施特定的犯罪。換言之，在“行為”面不要求共同實施特定的犯罪，只要前構成要件的、前法律的行為具有共同性就可以成立共同犯罪；在“意思聯絡”方面，也不要求數人具有共同實現犯罪的意思聯絡，只要就實施前構成要件的、前法律的行為具有意思聯絡即可以成立共同犯罪。如日本學者木村龜二指出：“刑法只是規定了‘共同實行犯罪’，而沒有明確采取犯罪共同說，故不能認為行為共同說缺乏成文的根據。不僅如此，在實踐中，如果采用犯罪共同說的觀點，甲乙以共同的方式，由甲殺丙、乙殺丁，或者甲以殺人的故意、乙缺乏殺人的故意而殺死丙時，就不得認定為共同正犯，這便不合理。故行為共同說是妥當的。”[3]

　　犯罪共同說與行為共同說的實質分歧在于行為主義與行為人主義的對立。犯罪共同說由舊派提出。根據舊派的基本立場，刑事責任的基礎是表現在外部的行為及其實害與危險；根據罪刑法定原則，這里的行為首先是指刑法分則各本條所規定的實行行為。所以，共同實行犯罪，意味著各共犯人共同實行了符合相同構成要件的行為；教唆行為與幫助行為從屬于實行行為，當實行犯所實施的犯罪與教唆犯、幫助犯所教唆、幫助的犯罪不同時，應當按照實行犯所犯之罪確定共同犯罪的罪名。行為共同說由新派倡導。根據新派的基本立場，犯罪行為是行為人反社會性格的征表，易言之，表明行為人反社會性格的舉動就是犯罪行為；所以，只要客觀行為相同，即使犯意有別，也能說明相同的反社會性格。因此，共同犯罪并非特定犯罪的共同，而是依共同行為實現各自的犯意。（注：當然也有例外現象，即舊派陣營的學者主張行為共同說或構成要件的共同行為說，或者相反。）

　　犯罪共同說與行為共同說的上述實質區別，導致兩說在諸多問題上出現分歧。

　　首先，關于能否就不同的構成要件成立共同犯罪的問題。犯罪共同說顯然以構成要件理論為基礎，因而認為，二人以上不可能就不同的構成要件成立共同犯罪。行為共同說認為，只要前構成要件的、前法律的行為相同便可以成立共犯，因此，二人以上完全可能就不同的構成要件成立共同犯罪。

　　其次，關于成立共同犯罪應否要求罪名相同的問題。犯罪共同說認為二人以上只能就相同的罪名成立共同犯罪；而行為共同說則認為二人以上可以就不同的罪名成立共同犯罪。如甲、乙分別以殺人、傷害的故意共同對丙實施暴力導致丙死亡時，犯罪共同說要么認為甲、乙不成立共同犯罪，要么認為甲、乙均成立故意殺人罪的共同正犯。而行為共同說則認為甲、乙成立共同正犯，但甲是故意殺人的共同正犯、乙是故意傷害致死的共同正犯。[4]

　　再次，關于是否存在過失的共同犯罪以及故意犯與過失犯的共同正犯的問題。犯罪共同說認為，共同犯罪是數人共同實施特定的犯罪，因此，除了要求數人就實現特定的犯罪具有共同行為之外，還要求數人就實施特定的犯罪具有意思聯絡，即數人必須相互認識到犯罪事實，或者說必須具有共同的故意；而過失犯罪不可能具有意識聯絡，故不可能成立共同犯罪；基于同樣的理由，故意犯與過失犯也不可能成立共同犯罪。[5]由于行為共同說只要求行為本身的共同，而不要求故意的共同，因此，“甲、乙因不注意，共同從屋頂上扔下物品導致行人死亡時，成立過失犯的共同正犯；如果在該例中，乙注意到有行人，則甲、乙成立故意犯與過失犯的共同正犯。”[6]

　　最后，關于承繼的共同正犯的成立范圍問題。承繼的共同共犯，是指先行為人已經實施了一部分實行行為之后，后行為人以共同實行的意思參與實行犯罪的情況。由此產生的實質問題是，后行為人對參與之前的先行為人所實施的實行行為以及由該行為所產生的結果是否承擔責任。例如，甲以搶劫故意對丙實施暴力行為之后，乙以共同實行的意思參與犯罪，取得了財物。一般認為，甲、乙構成搶劫罪的共同正犯。[7]但問題在于，當甲的暴力行為致丙死亡時，乙是否也對丙的死亡承擔刑事責任？根據犯罪共同說，乙雖然與甲成立搶劫罪的共同正犯，但對丙的死亡不承擔刑事責任。因為共同正犯要求有共同實行的意思與共同實行的事實，乙雖然了解甲的先前行為及其結果，但這并不表明乙就丙的死亡也存在共同實行的意思與共同實行的事實。根據行為共同說，乙不僅與甲成立搶劫罪的共同正犯，而且應當對丙的死亡承擔刑事責任。因為乙了解甲的意思，并且利用了甲已經造成的事態，表明乙與甲具有相同的危險性格；也使乙的行為與甲的行為形成一個整體，乙利用甲的行為已經產生的結果，就如同利用自己行為引起的結果。[8]

　　犯罪共同說與行為共同說的上述爭論，必然導致“部分實行全部責任”原則的貫徹范圍不同。因為如果不是共同犯罪，行為人就不能對他人的行為及其結果承擔刑事責任；如果成立共同犯罪，則由于各共犯人相互利用、補充對方的行為，而使數人的行為形成一個整體，每個共犯人的行為都是其他共犯人行為的一部分，其他共犯人的行為也是自己行為的一部分，故共犯人不僅要對自己的行為及其結果承擔刑事責任，而且要對其他共犯人的行為及其結果承擔刑事責任；即使不能查清結果由誰的行為引起，也要讓所有共犯人對該結果承擔刑事責任。例如，A以強奸故意、B以搶劫故意共同對X實施暴力，由A的行為導致X死亡。如果根據犯罪共同說否認A、B成立共犯，則A承擔強奸致死罪的刑事責任，B僅承擔一般搶劫罪的刑事責任；如果根據行為共同說認為A、B構成搶劫罪與強奸罪的共同正犯，對A、B均對X的死亡承擔刑事責任，即A承擔強奸致死罪的刑事責任，B承擔搶劫致死罪的刑事責任。再如，甲以殺人故意、乙以傷害故意共同加以害丙，但不能查清丙的死亡由誰的行為所致。如果根據犯罪共同說否認共同犯罪的成立，則甲只成立殺人未遂，而非殺人既遂，乙只是一般傷害，而非傷害致死。如果根據行為共同說，則甲與乙構成共同正犯，都要對丙的死亡承擔刑事責任。

　　犯罪共同說存在缺陷。首先，犯罪共同說雖然旨在限定共同犯罪的成立范圍，但實際上卻沒有達到這一目的，而且擴大了共同犯罪的成立范圍。（注：如后所述，犯罪共同說在某些場合也可能不當縮小共同犯罪的成立范圍。）例如，前述甲乙二人分別以殺人和傷害的故意攻擊丙時，犯罪共同說認為只能成立故意殺人罪的共同正犯，這便導致沒有殺人故意的乙也成立故意殺人罪，因而不合適。其次，犯罪共同說導致罪名與刑罰分離。如前述甲教唆乙盜竊而乙搶劫案，犯罪共同說主張認定甲為搶劫罪的教唆犯，但又主張在盜竊罪的法定刑內處罰。即罪名是搶劫罪，而適用盜竊罪的法定刑。正因為如此，后來出現了以犯罪共同說為基礎的部分犯罪共同說：二人以上雖然共同實施了不同的犯罪，但當不同犯罪之間具有重合的性質時，則在重合的限度內成立共同犯罪。[9]例如，甲以殺人的故意、乙以傷害的故意共同加害于丙時，在故意傷害罪的范圍內成立共犯。但由于甲具有殺人的故意與行為，對甲應認定為故意殺人罪。再如，A教唆B敲詐勒索他人財物而B實施了搶劫行為時，A、B在重合的限度內即敲詐勒索罪的限度為成立共犯。但由于B具有搶劫的故意與行為，對B應認定為搶劫罪。

　　犯罪共同說的缺陷并不意味著行為共同說的合理性。行為共同說將兩種完全不同的犯罪認定為共同犯罪，這有悖構成要件的原理，過于擴大共同犯罪的成立范圍。如前所述，甲以殺人的故意、乙以傷害的故意，共同對丙實施暴力行為導致丙死亡的，根據行為共同說，甲與乙成立共同正犯，但要么不能回答甲、乙二人成立何種犯罪的共同正犯，要么認為甲、乙既是故意殺人罪的共同正犯，又是故意傷害致死罪的共同正犯。再如，A以殺人的故意、B以搶劫的故意共同對X實施暴力行為時，根據行為共同說，A與B同時成立故意殺人罪的共同正犯與搶劫罪的共同正犯，但又認為，A只承擔故意殺人罪的責任，B只承擔搶劫罪的責任。這顯然有悖法理。[10]正因為如此，有的學者提出了構成要件的行為共同說：共犯的成立不要求整個犯罪行為共同，只要有一部分構成要件的行為共同，就可以成立共犯。理由是：既然教唆犯與幫助犯是對自己通過共同正犯或其他正犯的行為引起法益侵害的危險性的行為承擔責任，那么，共同的對象就沒有必要限定為實行行為；應當從實質的觀點來看有無引起法益侵害的危險性。因此，應在法益重合的限度內承認共同正犯。例如，甲教唆乙盜竊而乙實施了搶劫行為，甲在盜竊罪的限度內是搶劫犯乙的共犯。再如，A以搶劫目的、B以強奸目的，在相互不知道對方目的情況下，共同對X實施暴力，但都沒有達到目的。根據構成要件的行為共同說，A是搶劫未遂、B是強奸未遂，而且在暴行罪的范圍內成立共犯；如果A、B的行為導致X傷害，則A、B在傷害罪的范圍內成立共犯。A、B不僅要對自己的暴行結果（傷害）承擔責任，而且也對對方的暴行結果承擔責任，于是，A承擔搶劫致傷罪的責任，B承擔強奸致傷罪的責任。[11]

　　不難看出，構成要件的行為共同說與部分犯罪共同說雖然在論理根據上略有差異，但得出的結論是相同的。

　　二、我國的學說與筆者的立場

　　我國刑法理論雖然沒有在犯罪共同說與行為共同說之間展開爭論，但從另一側面（所謂在同一犯罪的不同犯罪構成之間能否成立共同犯罪）反映出分歧意見。

　　被稱為肯定說的觀點指出：“所謂同一犯罪，是指同一罪質的犯罪，它包括而不等于符合同一犯罪構成要件的犯罪。因為罪質相同，犯罪構成要件可能不同。例如，故意傷害的犯罪、故意傷害致人死亡的犯罪，它們的構成要件各不相同，但罪質相同，即都系故意傷害罪。共同犯罪人的行為是為完成同一罪質的犯罪，盡管其具體構成要件不同，也可以構成共同犯罪”。[12]但這種觀點沒有說明上述行為是構成一般故意傷害罪的共同犯罪，還是構成故意傷害致死的共同犯罪。被稱為否定說的觀點認為：“犯罪構成是刑事責任的唯一根據的原則，應當毫無例外地也適用于共同犯罪。也就是說，共同犯罪必須以同一個犯罪構成為成立的前提。”[13]

　　從字面上看，以上兩種表述確實不一致，但從實質上看，在共同犯罪應否以同一犯罪構成為前提這一點上，肯定說與否定說并不存在分歧。因為肯定說所界定的犯罪構成與否定說所界定的犯罪構成并不完全相同。如主張肯定說的學者指出：“在刑法理論上，一個犯罪可以具有幾個犯罪構成。這里存在著犯罪和犯罪構成這兩個概念之間的區別：一個是犯罪，但法律規定著幾個犯罪構成。……在我國刑法中，同一個犯罪而規定著幾個不同的構成要件的情形比比皆是。以犯罪構成中行為的社會危害程度為標準，可以把犯罪構成分為普通構成與危害嚴重或危害較輕的犯罪構成。……因此，當二人以上共同故意地實施某一犯罪時，各共同犯罪人可能具有不同的犯罪構成。例如，甲在乙脅迫下，按住丙的手腳，由乙持刀將丙殺死。甲乙構成故意殺人罪的共同犯罪，但兩人的構成要件有所不同：甲屬于我國刑法第132條（即新刑法第232條-引者注）規定的情節較輕的故意殺人罪，具備危害較輕的犯罪構成，乙則具備普通的犯罪構成。”[14]顯然，肯定說論者將加重、減輕罪狀（或法定刑升格或者降格的條件）視為獨立的犯罪構成了。即故意殺人罪有兩個犯罪構成：普通的犯罪構成與減輕的犯罪構成；故意傷害罪有四個犯罪構成：故意輕傷的犯罪構成、故意重傷的犯罪構成、故意傷害致死的犯罪構成、以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾的犯罪構成，如此等等。但否定說論者卻認為，犯罪構成“是根據我國刑事立法，說明社會危害性達到應當科處刑罰程度的犯罪行為所必須具備的主、客觀要件的總和。”[15]一個犯罪只有一個犯罪構成；加重、減輕罪狀并不是犯罪構成。（注：筆者贊成這種觀點。“加重、減輕罪狀與犯罪構成沒有關系，它們只是加重或者減輕法定刑的適用條件。換言之，基本罪狀指導定罪與量刑兩個方面，而加重、減輕罪狀只指導量刑。……在我國，基本犯、加重犯與減輕犯都成立一個罪名，即加重犯與減輕犯不是獨立的犯罪，加重、減輕罪狀本身就與犯罪構成沒有關系。在此立法體例下，不能認為上述加重、減輕罪狀是加重的犯罪構成與減輕的犯罪構成。”見拙著《刑法學》（下），法律出版社1997年版，第520頁。）“在故意傷害而過失致人死亡，以及搶劫、強奸而過失致人重傷、死亡等場合，表面上似乎是故意加過失，但是這些都是以故意罪的構成為前提的，過失造成的損害后果僅是一種加重情節，對犯罪構成并無影響，所以不能認為這類犯罪是包含故意與過失兩種罪過的犯罪構成。”[16]顯然，肯定說認為一個犯罪有幾個犯罪構成，否定說認為一個犯罪只有一個犯罪構成。就故意殺人罪而言，肯定說認為有兩個犯罪構成，而否定說認為只有一個犯罪構成。結局，都是贊成只能就同一犯罪成立共犯。

　　不僅如此，從表面看，肯定說所認定的共同犯罪似乎寬于否定說所認定的共同犯罪，但實際上并非如此。因為肯定說論者指出：“各個共同犯罪人所實施的犯罪行為，必須都是為追求同一危害社會結果，完成同一犯罪，指向同一犯罪目標的。”[17]根據這一觀點，A以殺人故意、B以傷害故意而共同加害X時，由于追求的結果不同，不可能成立共同犯罪；同樣，一般公民甲沒有認識到乙為現役軍人，而與乙共同盜竊軍用物資的，由于追求的結果不同（對甲而言屬侵害財產；對乙而言屬侵害軍事利益），完成的不是同一犯罪，因而不可能成立共同犯罪。而否定說論者舉例指出：“張、李二人都是普通公民，基于共同的盜竊故意，共同盜竊一批軍用物資，他們就構成了共同犯罪，因為他們共同具備了刑法第151條（指舊刑法，相當于新刑法第264條，下同-引者注）盜竊罪的犯罪構成。如果他們的身份不同，張是普通公民，李卻是現役軍人，而張并不了解，那么，我們也不能認為他們是由于一個現役軍人違反軍職罪《條例》的盜竊軍用物資的行為與一個一般的盜竊行為，構成了共同犯罪，因彼此身份不同，其犯罪構成是不同的。然而，他們卻都是盜竊公共財物，從這個意義上說，都具備刑法第151條盜竊罪的犯罪構成，而且是共同實施的，所以他們只是在這個范圍內構成了共同犯罪。至于李某因其另具現役軍人的特定身份而盜竊軍用物資，實際上應按軍職罪《條例》第11條（即新刑法第438條-引者注）處罰，則應視為是他在共同實施一般的盜竊行為時，又獨觸犯了軍職罪《條例》中現役軍人盜竊軍用物資的罪名，依照想像數罪從一重處的原則適用法律的結果。”[18]顯然，否定說實際上贊成部分犯罪共同說，而肯定說并沒有贊成部分犯罪共同說，這足以說明否定說所認定的共同犯罪寬于肯定說認定的共同犯罪。既然如此，就不能認為否定說縮合了共同犯罪的成立范圍。

　　筆者贊成部分犯罪共同說。前面說明了行為共同說與完全犯罪共同說的不合理性，這里要說明的是，完全犯罪共同說可能過于縮小共同犯罪的成立范圍，導致處理上的不均衡。例如，甲邀約乙為自己的盜竊行為望風；乙同意并按約定前往丙的住宅外望風；但甲在犯盜竊罪中，為窩藏臟物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅，乙卻對此一無所知。顯然，甲的行為構成搶劫罪。按照完全犯罪共同說，甲與乙不成立共同犯罪。但如果否定甲與乙成立共同犯罪，則意味著對乙的行為不能作為犯罪處理。可這樣處理的結局是：如果甲在丙家僅實施了盜竊行為，乙屬于共犯；而甲現實上在丙家實施了更為嚴重的犯罪（事實上乙的望風行為也為甲的搶劫行為起到了促進作用），乙反而不是共犯了。這當然不合理。或許有人為了避免這一不合理現象而認為，對乙的行為可單獨認定為盜竊罪。但將乙作為單獨的盜竊犯處理，就要求乙實施了盜竊罪的實行行為，而乙沒有實施任何實行行為。如果采取部分犯罪共同說，那么，甲與乙便在盜竊罪的范圍內成立共同犯罪；既然如此，對乙就必須追究盜竊罪的刑事責任；但由于甲的行為另成立搶劫罪，故對甲的行為只能認定為搶劫罪。可能有人認為，部分犯罪共同說實際上也是對乙單獨定罪。但根據部分犯罪共同說，將乙的行為認定為盜竊罪，是以乙與甲構成盜竊罪的共犯為前提的；沒有這一前提，便不能認定乙的行為構成盜竊罪。再者，如果對甲、乙完全分別按搶劫罪與盜竊罪論處，而不考慮其在盜竊罪中的共犯關系，就不可能認定乙為從犯（因為單獨犯罪是無所謂主犯與從犯之分的），因而對乙不能從輕、減輕或者免除處罰；按照部分犯罪共同說，甲與乙在盜竊罪的范圍內成立共犯，乙便是盜竊罪的從犯，應當適用刑法總則有關從犯的規定。

　　共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，這表明只有二人以上以相同的故意實施了相同的犯罪行為，才可能成立共同犯罪。但這并不意味著只有當二人以上的故意內容與行為內容完全相同時，才能成立共同犯罪。因為許多犯罪之間存在交叉與重疊的關系，如甲罪是乙罪的一部分，或者甲罪的一部分是乙罪的一部分，這便導致甲罪與乙罪具有部分重合的性質，而重合的部分本身也是刑法所規定的一種犯罪，這樣，即使二人以上分別持甲罪與乙罪的故意，但他們至少在就重合部分的犯罪具有共同故意與共同行為。既然如此，就應當根據共同犯罪的成立條件，認定其為共同犯罪。

　　新刑法關于共犯人處罰原則的規定，為部分犯罪共同說掃清了障礙。眾所周知，舊刑法第24條第2款規定：“對于從犯，應當比照主犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。”第25條規定，對于脅從犯，應當“比照從犯減輕處罰或者免除處罰”。顯然，在舊刑法時代，采取部分犯罪共同說是存在立法體例障礙的。因為既然對從犯必須比照主犯從輕、減輕或者免除處罰，就要求對主犯與從犯適用相同的法定刑；如果對從犯與主犯適用不同的法定刑，便難以實現“比照主犯從輕、減輕處罰或者免除處罰”的規定。但新刑法取消了“比照”的規定，因此，不管對主犯、從犯、脅從犯是否適用不同的法定刑，都可以根據各自的法定刑從輕、減輕處罰或者免除處罰。這從一個方面說明，部分犯罪共同說具有立法上的根據，至少在立法上不存在任何矛盾與障礙。

　　三、理論的貫徹與實務的方向

　　既然部分犯罪共同說具有合理性，刑法理論就應當在共同犯罪理論中貫徹部分犯罪共同說，司法實踐上也應按照部分犯罪共同說處理共同犯罪案件。

　　第一，關于共同犯罪的成立范圍，應當肯定：只有二人以上就部分犯罪具有共同行為與共同故意，便成立共同犯罪；在成立共同犯罪的前提下，又存在分別定罪的可能性。刑法理論與司法實踐應當對類似現象進行歸納和總結，說明哪些犯罪之間存在重合的性質。

　　首先可以肯定的是，當兩個條文之間存在法條競合的關系時，其條文所規定的犯罪便存在重合性質。（1）因犯罪主體的特別形成的法系競合：如一般公民甲沒有認識到乙是現役軍人，二人在戰時共同造謠惑眾、動搖軍心的，在戰時造謠擾亂軍心罪（第378條）的范圍內成立共犯；但由于乙是現役軍人，對乙應另認定為戰時造謠惑眾罪（第433條）。（2）因犯罪對象特別而形成的法條競合：例如，甲聲稱自己走私普通貨物、物品，要求乙為其提供運輸、保管等方便，乙應甲的要求為其走私提供了方便，但實質上甲走私的是文物。由于乙沒有認識到甲走私的是文物，故不能認定乙是走私文物罪的共犯；但甲、乙的行為在走私普通貨物、物品罪的范圍內具有重合的性質，故應認定甲、乙在走私普通貨物、物品罪的范圍內成立共同犯罪，乙是走私普通貨物、物品罪的從犯；由于甲的行為另外觸犯了走私文物罪，故對于甲應認定為走私文物罪。（3）因犯罪目的特別而形成的法條競合：如甲不具有牟利目的、也不知道乙具有牟利目的，而與乙共同傳播淫穢物品且情節嚴重，在傳播淫穢物品罪的范圍內存在共同犯罪，乙成立傳播淫穢物品罪；由于乙具有牟利目的，對乙應認定為傳播淫穢物品牟利罪。（4）因犯罪手段特別而形成的法條競合：如甲以為乙實施普通詐騙罪而為其提供幫助，事實上乙實施了金融詐騙罪，甲、乙在普通詐騙罪的范圍內存在共犯，但對乙應認定為金融詐騙罪。（5）因危害結果特別而形成的法條競合：如甲幫助司法工作人員乙刑訊逼供，但乙在刑訊逼供過程中致人重傷，甲、乙在刑訊逼供罪的范圍內成立共同犯罪，但由于乙的行為導致他人傷殘，對乙應認定為故意傷害罪。

　　其次，雖然不存在法條競合關系，但當兩種犯罪所侵犯的同類法益相同，其中一種犯罪比另一種犯罪更為嚴重，從規范意義上說，嚴重犯罪包含了非嚴重犯罪的內容時，也存在重合性質，能夠在重合范圍內成立共同犯罪。如：生產、銷售假藥罪與生產、銷售劣藥罪，故意殺人罪與故意傷害罪，強奸罪與強制猥褻婦女罪，綁架罪與非法拘禁罪，搶劫罪與盜竊罪，等等。

　　最后，雖然不存在法條競合關系，兩種犯罪所侵犯的同類法益也不完全相同，但其中一種犯罪所侵犯的法益包含了另一犯罪所侵犯的法益，因而存在重合性質時，也能夠在重合范圍內成立共同犯罪。例如，放火罪與故意毀壞財物罪的同類法益不同，甲以為乙將要犯故意毀壞財物罪而實施了幫助行為，事實上甲犯了放火罪，乙與甲在故意毀壞財物罪的范圍內成立共同犯罪，但對乙的行為應認定為放火罪。再如，為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報罪（刑法第111條）與非法獲取國家秘密罪（刑法第282條）的同類法益不同，甲不知道乙是為境外的機構、組織、人員非法提供國家秘密，而為乙竊取了國家秘密，甲與乙在非法獲取國家秘密罪的范圍內成立共同犯罪，但對乙的行為應認定為為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密罪。

　　第二，基于上述理由，對于共同犯罪的認識錯誤，也應當根據部分共同犯罪說的原理來解決。從上面的論述可以看出，比較典型的有兩種情況：（1）部分共犯人對另一部分共犯人的行為性質產生認識錯誤時，應當在兩種犯罪性質重合的范圍內成立共同犯罪。例如，甲邀約乙對丙實施暴力，乙以為甲只是希望傷害丙，事實上甲具有殺人的故意，甲、乙共同對丙實施暴力，導致丙死亡。在這種情況下，只能在故意傷害（致死）罪的范圍內認定甲與乙構成共同犯罪（共同正犯）；但由于甲具有殺人故意與殺人行為，對甲應另認定為故意殺人罪。[19]（2）一般主體與特殊主體共同犯罪，但一般主體沒有認識到對方為特殊主體時，也只能就一般主體單獨所能實施的犯罪認定為共同犯罪。

　　第三，采取部分犯罪共同說，要求對刑法第29條第2款的適用范圍重新認識。刑法第29條第2款規定：“如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰。”那么，“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”包括哪些情形？通說認為，除了包括被教唆的人沒有進行任何犯罪活動的情形外，還包括被教唆的人接受教唆后犯了罪，但所犯的不是被教唆的罪，而是非被教唆的罪。[20]這些觀點實際上是以完全犯罪共同說為根據的。如果采取部分犯罪共同說，則必須否定這種通說。例如，甲教唆乙盜竊，乙在犯盜竊罪的過程中轉化為搶劫。根據上述觀點，對甲應當適用刑法第29條第2款，可以從輕或者減輕處罰。但這一結論明顯不合理，試比較：在甲教唆乙盜竊之后，如果乙犯了盜竊罪，則對甲不得適用第29條第2款；如果乙犯了更多嚴重的搶劫罪，反而對甲應當適用第29條第2款。或許有人認為這是合理的，因為乙的搶劫不是甲教唆的結果。但事實上，如果沒有甲的教唆，乙不會實施盜竊行為，更不會轉化為搶劫行為；甲的教唆的行為與乙的搶劫行為之間實際上具有因果關系。根據部分犯罪共同說，甲與乙在盜竊罪的范圍內成立共犯。既然如此，就應當認為，被教唆的人已經犯了被教唆的罪，而不能適用第29條第2款。總之，根據部分犯罪共同說，只要被教唆的人所犯之罪，在規范意義上包含了教唆犯所教唆之罪，那么，教唆犯與被教唆犯便在兩罪性質重合的部分成立共同犯罪。一方面，對教唆犯不能適用刑法第29條第2款；另一方面，對教唆犯應當適用刑法第29條第1款，即按照其在共同犯罪中所起的作用處罰。

　　第四，采取部分犯罪共同說，要求正確貫徹“部分實行全部責任”的原則。如前所述，區分單獨犯罪與共同犯罪的重要意義之一，在于是否貫徹“部分實行全部責任”的原則。根據部分犯罪共同說，就成立共同犯罪的部分犯罪而言，也應遵循“部分實行全部責任”的原則。如前面所舉之例：A以強奸的故意、B的搶劫的故意共同對X實施暴力，由A的行為導致X死亡。根據部分犯罪共同說，A、B雖然不是搶劫罪與強奸罪的共同正犯，但在故意傷害罪的范圍內成立共同正犯，故A、B均對X的死亡承擔刑事責任；但由于A、B分別具有強奸故意與搶劫故意，故A承擔強奸（致死）罪的刑事責任，B承擔搶劫（致死）罪的刑事責任。再如，甲以殺人故意、乙以傷害故意共同加在丙，造成丙的死亡，但不能查清誰的行為導致了丙的死亡。根據部分犯罪共同說，甲與乙在故意傷害致死的范圍內構成共同正犯，均對丙的死亡承擔刑事責任。

　　「參考文獻」

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　　[3]［日］木村龜二。刑法總論[M].有斐閣，1978.404。

　　[4][7]參見［日］前田雅英。刑法總論講義[M].東京：東京大學出版社，1998.394，415頁以下。

　　[5]參見［日］小野清一郎。新訂刑法講義總論[M].有斐閣，1950.198；［日］瀧川幸辰。犯罪論序說[M].有斐閣，1947.229。

　　[6]［日］江口三角。犯罪共同說與行為共同說[A].［日］藤木英雄。刑法的爭點[C].有斐閣，1984.116。

　　[8]參見［日］早稻田司法考試研究室。刑法總論[M].早稻田經營出版，1990.228頁以下。

　　[9][19]參見［日］大家仁。刑法概說（總論）[M].有斐閣，1992.244，292。

　　[11]參見［日］平野龍一。刑法總論Ⅱ[M].有斐閣，1975.364頁以下。

　　[12][17]樊鳳林。犯罪構成論[M].北京：法律出版社，1987.260頁以下。

　　[13][15][16][18]曾憲信，汪任天，朱繼良。犯罪構成論[M].武昌：武漢大學出版社，1988.160，1，93，161。

　　[14]陳興良。共同犯罪論[M].北京：中國社會科學出版社，1992.76。

　　[20]參見馬克昌。犯罪通論[M].武昌：武漢大學出版社，1999.563頁以下。