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關于取締無證無照經營之法律研究
2010-01-28
朱大文：關于取締無證無照經營之法律研究 摘 要：無照經營是當前經濟生活中較為突出的問題，在一定程度上已經嚴重影響了我國市場經濟秩序的穩定，為此，有必要對其加以必要的取締。而如何對無證無照經營實施查處取締，需要完善的法律法規作依托，嚴格的程序做約束，有效的救濟途徑做保障，才能切實做到查處取締工作有序開展。因此，本文以對無證無照經營概念和特點開始，進而對我國無證無照經營查處取締法律的取締原則，主體，范圍，程序，救濟等方面展開分析，從而為制定我國無證無照經營查處取締法律提出相應的建議。 關鍵詞：無證無照經營 取締性法律 建議 1、無證無照經營的概念和特征 1.1無證無照經營的概念 關于無證無照經營的定義，我國 1.2 無證無照經營的特點 筆者認為，無證無照經營主要有以下特點： 第一，從地域分布上看，城郊結合部和農村無證無照經營情況相對突出。以蓬江區為例，2007年1-3月份該區查處的124宗無證無照經營案件中，荷塘、杜阮、棠下、環市4個鎮（街）查處的案件占77%。從審批環節上看，涉及前置審批的較多，無前置審批的較少。以蓬江區為例，應當取得而未依法取得行政許可或者其他批準文件和營業執照的無證無照經營案件占53%。 第二，是從行業分布上看，飲食、娛樂等行業無照經營問題較為突出。以蓬江區為例：2007年1—3月份該區查處無證無照飲食店24家，黑網吧14家，查處無照經營麻將檔21家，電子游戲機室8家。從地域分布上看，城郊結合部和農村無證無照經營情況相對突出。 第三，從經營規模來看以小規模經營為主、分布面廣、表現形式多樣化、經營活動趨于復雜化，從而帶來了許多方面的危害。如導致稅收流失、擾亂市場經濟秩序、影響社會安定、潛在安全隱患、損害城市形象。 第四，從經營穩定性上看，無證無照經營穩定性差，可變性大、流動性強、隱蔽性高等許多不利于不利于監管的因素。隨著形勢的發展，無證經營案件的構成特點有了新的變化，出現了如互聯網非法 經營藥品、非法郵售藥械和非法回收藥品等一些隱蔽性較強的違法經營行為 2、取締無證無照經營行為的法律探討 2.1取締無證經營行為的法律必要性 在我國，無照無照經營行為是一種違法行為，它的存在，擾亂市場經濟秩序，損害公平競爭，侵害消費者利益，甚至危害人身安全與健康。無照經營違法行為的危害十分嚴重，主要表現在：[3] 1、嚴擾亂了正常的市場經濟秩序，破壞了公平競爭的市場環境 市場經濟是有序競爭的經濟，市場主體合法是市場競爭有序的前提條件和基本保障。無照經營者未經市場監督管理部門核準登記并領取執照，未依法取得法定的經營資格，不具備從事生產經營活動的基本條件和能力。他們進人市場一方面與合法經營者處于不平等的競爭地位，另一方面對自身行為缺乏必要的約束，經營行為不規范，投機取巧，坑蒙拐騙的現象大量存在，勢必對正常的市場經濟秩序造成沖擊和破壞，對廣大合法經營者的權益造成損害。 ２、容易滋生虛假，偽劣商品違法行為，侵害廣大消費者的合法權益，甚至危及人民群眾的生命財產安全 無照經營者法治觀念淡薄，為了牟取非法攀利，往往置國家法律和人民群眾的生命財產安全于不顧，有意逃避政府部門的監管，大肆制售假冒偽劣商品，成為制假售假的主要源頭和窩點。從近年來一些地方查處的制售假冒偽劣商品案件看，其中絕大部分是無照經營者所為。 ３、存在較多安全生產隱患，容易引發重大安全事故，影響杜會穩定。 無照經營者多數利用未經消防安全檢查驗收、不具備消防安全配套設施、不符合安全生產要求的非法建筑物、臨時房屋或搜自改變使用功能的建筑物從事生產經營活動。同時，他們私招亂雇人員，對員工缺乏應有的安全生產教育和管理，也沒有必要的安全生產保障措施，加之片面追求自身的非法利益，因而容易引發各種惡性安全事故，且一當發生安全事故，就會造成重大人身傷亡和財產損失，甚至影響到一個地區的社會穩定。 4、逃避政府監管，造成國家稅費的大量流失 無照經營者不依法辦理工商、稅務等各種證照，逃避了政府有關部門的監管，無需繳納國家規定的各種稅費，導致國家稅費大量流失。且由于無照經營行為造成了經營者稅賦負擔不公平，處于與合法經營者不平等的競爭地位，如果不及時堅決予以取締，這將誘發嚴重的心理不平衡，使得越來越多的合法經營者走上無照經營道路，造成國家稅費的更大流失，經營無序化更為嚴重。 5、有損工商行政管理機關的執法權威和形象 工商行政管理部門是主管市場監督管理的行政執法機關，保證市場主體合法，規范市場主體行為是其基本職責之一。無照經營這個“毒瘤”和“頑癥”的存在，是對工商行政管理機關執法權威的挑戰，更有一些市場“釘子戶”，既不辦照，又不服從管理，甚至暴力抗法，以各類市場場霸為代表。如不及時、堅決、徹底清除，必將嚴重損害著工商行政管理機關的執法權威和形象。 如上所述，無照經營行為存在了諸多的危害性，因此，制定一部完善的法律法規來合法取締這些破壞社會秩序，影響社會穩定的，危害人民生命，財產等安全的行為是具有緊迫性和必要性的。 2.2 國內外的對無證無照經營行為的監管 （1）英美模式 在英國，[4]一般的小商販根本不用辦證，只要他們納稅手法就行，他們從不用擔驚受怕。他們已經把各種攤販融入了城市的一部分，有些地方還把有明顯地區特色的攤販作為重點保護對象。在美國，[5]他們對無證攤販的處理方式很溫和，發現了無證經營的商販，美國警察所做的是開張罰單，將無證小攤販的名字記錄下來，送到該地區的資料中心備案，但是并不沒收他的物品，大多數時候只是將人趕離收貨地點完事。 （2）東南亞模式 東南亞模式以泰國為主，[6]同為發展中國家，泰國也面臨著中國類似的無照流動攤販治理難題，攤販的存在無疑對城市的公共利益造成極大的損害，但盡管如此，泰國政府仍采取保護商販的政策，因為他們看來，民眾的生存權高于一切。在這里非法經營與合法經營的區別是一張許可證，本地華人稱之為“名紙”。“名紙”每年更換一次，交相當于20元人民幣的泰銖就行了。對于沒有得到許可的攤販，也有人去查，但一般以轟跑為原則。有時真的抓住了，處罰也不會超過500株，不能沒收小推車之類的工具。政府規勸小販：最好給行人留出一條 （3）澳大利亞和法國模式 在澳大利亞，[7]由于人口較少，社會福利較高，就業壓力不大，因此商販數量較少，經營的行業較窄。商販只需向市場主辦者繳納攤位費，并進行稅務登記就可以經營，國家對商販的管理目的很明確，就是為征稅。商販的日?；顒樱姓块T不主動監管；只有在接到消費者投訴后，市政部門才出面進行調查和處理。在法國，沒有城管這個部門，城市管理和憲警依照法律進行。法國有關市政府的法律條款有很多，但在具體執行上，法國警察基本上采取比較靈活的辦法。對于無證又無照的外國偷渡客擺攤比較嚴格，一般情況下是將人帶走，不沒收財物。更多時候，只要商販在規定的地點擺攤，又不影響交通，他們就采取教育，勸阻，告誡“下不為例”，甚至睜一只眼閉一只眼。 （4）韓國模式 在韓國，[8]小攤一般是沒什么稅的，只要你申請加入“小攤業主協會”，獲得批準后你就可以“出攤”了。韓國政府對路邊小攤管理總體上采用區域管理的辦法：第一類是“絕對禁止區域”，包括主干道、火車站、廣場的輔助干線等區域。第二類“相對禁止區域”，只妨礙城市美觀等危險程度較小的地區。第三類是“誘導區域”，包括城市中心外圍的空地、河溪兩側道路，傳統市場內的道路。韓國政府充分認識到小攤主屬于弱勢群體，允許他們成立自己的組織“全國攤店主聯合會，擁有自己的網站等。而且韓國的媒體和大眾對小攤并不反感，反而認為其便利了人民的生活。 從上述各種模式，我們可以發現他們的共同點對無照經營的管理比較人性，而且也不是一味的禁止，只要不對社會造成嚴重危害，就不會對他們給與取締，因為他們深知弱勢群體的生存權高于一切。 2.3 關于取締無證無照經營法律內容的探究 上文我們談到了國內外的管理模式，我們可以看出，比較國外，中國對無照經營的管理更加嚴格，而治理的依據是行政法規和部門規章，但是在《辦法》涉及沒收公民財產的規定，比如《辦法》第十二條第三款規定依照本辦法規定，被查封、扣押的財物應當予以沒收的，依法沒收。這與《立法法》第8條列舉的只能又全國人大及其常委會制定法律的事項，可以歸納為：涉及國家主權，國家機關的職權，民族區域自治、特別行政區、基層群眾自主制度，犯罪與刑法，對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰，對非國有財產的征收，司法、民事和經濟基本制度的只能由法律調整是有沖突的，這樣的沖突也使我們的執法人員在執法中的沒收行為備受詬病。因此我們有必要加強對無證經營取締的立法研究和進行相關的立法。以下筆者將對無證無照取締的法律進行探討。 2003年的《無照經營查處取締辦法》第八條規定工商行政管理部門依法查處無照經營行為，實行查處與引導相結合、處罰與教育相結合，對于下崗失業人員或者經營條件、經營范圍、經營項目符合法律、法規規定的，應當督促、引導其依法辦理相應手續，合法經營。這一條明確規定了實施的原則，但是這些原則在生活中的適用出現了不少問題，處罰遠遠大于教育，現實生活中城管暴力執法，沒收無照攤販的，破壞無照攤販的事件屢屢見諸報端。隨便在百度一下都可以看到。因此我們的原則是不是更加注重保護人權呢？筆者建議采取“教育在先、查處在后，疏導為主、取締為輔”為原則。[9]對下崗失業人員或者經營條件、經營范圍、經營項目符合法律、法規規定的，應當督促、引導其依法辦理相應手續，合法經營。筆者認為可以改為對社會弱勢群體（下崗失業人員，農民工，殘疾人等）給于照顧原則，因為生存權比其他權利的實現更重要，因此對無照經營行為的主體，可以采取分層次處理原則。對嚴重危害社會的經營行為堅決取締，對不嚴重危害社會的無照經營行為，責令整改，督促辦證。對一些方便市民的小商小販的無照行為，給與規范，并可以引導辦證。通過原則性的規定讓我國的無照經營行為取締法律不失法律的威嚴，同時富含人情味，體現“三個代表”和以人為本的精神。 第一、單獨取締行為的主體 目前取締作為一種行政法律責任規定于《中華人民共和國公司法》(以下單行法律表述省略中華人民共和國)、《拍賣法》、《保險法》、《商業銀行法》、《執業醫師法》、《食品衛生法》、《獻血法》、《海關法》、《證券法》、《建筑法》、《藥品管理法》及《無照經營查處取締辦法》、《危險化學品安全管理條例》、《非金融機構和非法金融業務活動取締辦法》等法律、行政法規中，取締行使的主體涉及到工商、衛生、海關、公安、建筑、食品藥品、證券監督管理、金融監督管理等國家行政管理部門。這些主體根據自己的只能行使取締行為，優點在于分工明確，權責清晰。缺點在于當一違法經營行為觸犯的法律競合時，要么大家都爭著去管，要么大家都不管，從而出現重復執法或者無人執法的情況。 第二、多方取締主體—相對集中行政處罰權的適用和聯合執法 根據《行政處罰法》第16條關于相對集中行政處罰權的規定，基本概念是“將若干行政機關的行政許可類事項處罰權集中起來，交由一個行政機關統一；相對集中后，有關行政機關不再承擔已經由一個行政機關行使的行政許可類事務的處罰權”。這種處罰權力的規定催生了城市綜合執法主體，在一定程度上解決了行政單一處罰主體的權力限制，提高了執法效率。另一種執法是聯合執法，基本概念是在各級政府領導下，由工商行政管理部門，交通部門，人口和計劃生育部門，國土資源和房產管理部門，城市管理部門，環境保護部門等部門為聯合執法機構成員單位，按照其工作職能，參加聯合執法。這種執法方式有利于提高執法效率，加強執法力度，在短時期內見效快。但是缺點在于權力的集中，可能導致權力的濫用。法國政治學家孟德斯鳩曾指出：一切有權力的人都容易濫用權力，這是一條萬古不易的定理。英國歷史學家約翰.阿克頓也曾斷言：絕對的權力必然產生絕對的腐敗。因此對于聯合執法主體必須給與嚴格的法律限制、有效的監督和法律救濟。按照“誰發證（照）、誰審批、誰負責”的原則，即有前置審批的無證無照經營，由前置審批部門負責牽頭清理、規范和查處，明確了工商、公安、國土、建設、文化、衛生、質監、環保、藥監、安監、廣電、經貿、勞動、煙草、農業、城管、紀檢監察和其他相關部門查處和取締無證無照經營的職責，對無須取得前置審批或已取得前置審批的無證無照經營，由工商部門負責牽頭清理、規范和查處。明確這一原則后，使各相關部門在查處和取締無證無照經營工作中既各負其責，又在市政府的統一領導下相互配合，避免了相互推諉，形成了合力。這樣才能在保證執法高效的情況下保證文明執法，公正執法。 第一、 現實中無照經營查處取締范圍探討 《無照經營查處取締辦法》第四條用列舉的辦法，明確規定了五種情況是違法的，也就是無照經營查處取締的范圍：無證無照-應當取得而未依法取得許可證或者其他批準文件和營業執照，擅自從事非法活動的行為；直接無照-無須取得許可證或者其他批準文件即可取得營業執照而未依法取得營業執照，擅自從事非法活動的行為；有證無照-已經依法取得許可證或者其他批準文件，但未依法取得營業執照，擅自從事非法活動的行為；照已失效-已經辦理注銷登記或者被吊銷營業執照，以及營業執照有效期屆滿后未按照規定重新辦理登記手續，擅自從事非法活動的行為；無證有照-雖有工商營業執照但擅自從事應當取得許可證或者其他批準文件方可從事的生產、經營、商業活動的違法行為。這種范圍的規定對五種情況只要有一種情況存在就被取締的規定筆者認為是不夠科學的，應該遵循具體問題具體分析的方法，對不同情況進行不同的處理。比如采取取締與疏導相結合的執法方式，對無照經營違法情節輕微、無前置許可的，引導他們主動辦理經營執照，并減免各類費用、開設綠色服務通道等，促使一批無證無照經營者合法“轉正”；對于照已失效的，查明失效原因，根據不同原因責令重新限期辦照或者取締。對于無證有照或者有證無照的責令補辦證或者照，如果不能辦證或者照就取締，能則不用。對于直接無照的責令補照，如果未能合法不照，則取締。對于以上各種情形在補辦相應證照之前是不能再營業，否則立刻取締。通過這一系列的規定既體現了法律的人本思想，同時也體現了法律的尊嚴。 第二，網絡無照經營查處取締范圍探討 對于近幾年來出現的網絡無照經營行為，是否應該取締？ 我們知道，現代行政法是典型的控權法，以防止行政機關濫用職權和保障相對人的合法權益，取締作為一種行政處罰，必須遵循行政處罰程序。[10]《行政處罰法》的第四十二條規定了行政機關作出責令停產停業、吊銷許可證或執照、較大數額罰款要適用聽證程序。那么取締要適用該特殊程序嗎？本人認為答案是肯定的。盡管管取締是解散非法或者合法性欠缺的主體，聽證適用的對象是已經取得許可證(照)，取得了生產、經營、商業活動的權力，對其處罰如果不當，將會侵犯相對人的合法權益，對其造成較大的影響。如果不能聽證，那被罰款較大數額的，或者合法執照或許可證被吊銷的就被剝奪了聽證的權利。取締的含義在《詞?！肥?#8220;禁止和制裁”，臺灣三民書局出版的《大詞典》是“管制，懲罰違法犯規的行為”，《現代漢語詞典》是“明令取消或禁止”。顯然，取締帶有強制性、懲罰性的特點。取締是終止解散非法主體及其非法活動。因此，筆者認為取締是一種行政處罰，取締行政作為一種行政處罰，而這一處罰可能涉及到的是吊銷公民合法取得的證或者照或者較大數額的罰款。因此，筆者建議把聽證寫入無照無證經營查處取締取締相應的法律法規，從而能更充分的保護行政被處罰人的合法權益。此外，行政處罰主體還應嚴格遵守《無照經營查處取締辦法》規定的程序和職權行政取締行為。 《無照經營查處取締辦法》中未對當事人的救濟手段作明確規定，根據《中華人民共和國行政處罰法》第6條第一款：“公民、法人或者其他組織對行政機關所給予的行政處罰，享有陳述權、申辯權；對行政處罰不服的，有權依法申請行政復議或者提起行政訴訟。”的規定，那么工商部門在利用《無照經營查處取締辦法》對無照經營違法行為進行查處時，如當事人對處罰決定不服的，可以向有關法定機關申請行政復議，也可以向人民法院直接提起行政訴訟。但有些法律法規對無照經營行為則要求復議前置，必須先申請行政復議，對復議決定不服的再提起行政訴訟，如《城鄉個體工商戶管理暫行條例》第25條則規定：“個體工商戶對管理機關作出的違章處理不服時，應當首先按照處理決定執行，然后在收到處理決定通知之日起十五日內向作出處理的機關的上級機關申請復議。上級機關應當在接到申請之日起三十日內作出答復。對答復不服的，可以在接到答復之日起三十日內，向人民法院起訴。”故當違法主體以個體工商戶的名義進行無照經營時，工商行政管理部門應按照《城鄉個體工商戶管理暫行條例》的有關規定給予處罰，并在處罰決定書中告知當事人如對處理結果不服，可以在60天內向上級機關申請復議，那么，這種告知是否會存在告知不全面的嫌疑呢？如果在這種情況下，當事人在接到處罰結果后的60天內不申請行政復議，而在90天內直接向法院提起行政訴訟，法院對此類案件是否會給予受理呢?[11] 對于此類案件，根據新法優于舊法的原則以及有利于保護當事人合法權益的原則來看，無疑應該使用既可以向有關法定機關申請行政復議也可以向人民法院提起行政訴訟的規定。但根據特別法優于普通法的原則(當然這種劃分值得商榷，因為從違法主體上來劃分的話《城鄉個體工商戶管理暫行條例》相對于《辦法》來說是特別法。但從違法行為的角度來劃分《辦法》則應是特別法。因此，筆者認為關于無證照經營查處取締的法律應該明確法律對行政被處罰人的救濟方式和途徑，并明確規定救濟的途徑可以由當事人自由選擇，這樣才能更好保護當事人的合法權利。 《無照經營查處取締辦法》第十九條規定工商行政管理部門、許可審批部門及其工作人員濫用職權、玩忽職守、徇私舞弊，未依照法律、法規的規定核發營業執照、許可證或者其他批準文件，未依照法律、法規的規定吊銷營業執照、撤銷注冊登記、許可證或者其他批準文件，未依照本辦法規定的職責和程序查處無照經營行為，或者發現無照經營行為不予查處，或者支持、包庇、縱容無照經營行為，觸犯刑律的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依照刑法關于受賄罪、濫用職權罪、玩忽職守罪或者其他罪的規定，依法追究刑事責任；尚不夠刑事處罰的，依法給予降級、撤職直至開除的行政處分。筆者認為這樣的追究力度是不夠的，我們可以借鑒德國行政法中的嚴格追究個人原則，[12]對在上述列舉的行為執法過程中，造成行政相對人身體傷害或者財產損失的，相關的責任人不僅要承擔刑事或行政責任，還應該承擔相應的經濟和人身財產損害責任，如果責任人無力賠償，應先由所在單位或國家賠償，然后該單位或國家再向其追償。筆者認為通過嚴格的責任追究制度，可以更好的制約執法人員的執法行為，從而更好的樹立文明執法，公正執法的形象，促進權力與權力的和諧，維護社會的穩定。 以上是筆者對無證無照經營查處取締法律的相關問題的一些看法，其依托的基礎和2003年生效的《無照經營查處取締辦法》，筆者希望無證無照經營查處取締法律在征求廣泛意見的基礎上成功出爐，為執法者提供強有力的執法依據，為行政相對人提供更有效的法律保障。 3、筆者的建議 鑒于關于無證無照經營查處取締法律及相關的牽動監管法律還沒制定出，全國各地為了更好的開展無證無照經營查處取締活動，建議各省，市人民政府在法律法規的授權范圍內制定相應的無證無照查處監管暫行辦法，彌補法律的暫時空白。[13]暫行辦法只應對已有的法律進行細化或者變通，不得超越其法律法規授權的范圍，以下筆者以《武漢市無證無照經營查處取締聯動監管暫行辦法》的征求意見稿為例談談筆者的修改意見?！段錆h市無證無照經營查處取締聯動監管暫行辦法》從整體上來說，遵循了《無照經營查處取締辦法》的立法目的和精神，以及相關的法律原則和規范，細化了《無照經營查處取締辦法》中規定的取締行為主體的職責，增加了各主體聯動監管的內容，并把聯動監管機構在無證無照經營查處取締及履行職責情況，作為政府考核部門的依據等等。但是筆者認為聯動監管暫行辦法沒有明確規定聯動監管的嚴格程序以及相應的歸責原則以及被處罰人的權利救濟途徑等相關內容。因此筆者建議明確聯動監管的范圍和程度，落實聯動監管的責任制度，嚴格聯動監管的法律程序，保障被聯動監管主體處罰的權利救濟途徑等內容，從而使聯動監管行動既有利于社會秩序的穩定，有利于武漢市經濟的又好又快發展，更有利于社會的和諧穩定。 參考文獻： [1] 劉安偉：《國務院法制辦趙曉光副司長談《無照經營查處取締辦法》的立法精神及需要把握的要點》[J]，工商行政管理，2003年第8期。 [2] 周艷輝：《無照經營問題的法律探析》[J]，論文天下論文網， [3] 劉文剛：《淺析無照經營的危害、成因及對策》[J]，廣東技術師范學院學報，2004年第2期。 [4] 張 瑋：．國外是怎么管理路邊攤販的[J],江淮法治，2007年第12期。 [5] 沈克明（美）：《紐約街頭集市活躍城市經濟》[J]，海外經濟，2006年第12期。 [6] 于 國：《現代都市流動商販的三維治理模式》[D]，上海師范大學碩士論文，2008年第9期。 [7] 胡修干：《關于澳大利亞，新西蘭商事登記和個體商販登記管理》[J]，中國工商管理研究，2003年第4期。 [8] 同[4]。 [9] 江 勇：《構建查處取締無證無照經營長效機制的探索》，工商行政管理，2009年第8期。 [10] 向 承、俞淑華：《取締的法律屬性探討》[J]，理論研究，2005年第4期。 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