如何理解斡旋受賄犯罪

     ■如何理解“利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件”　

     對(duì)于如何理解斡旋受賄犯罪中行為人“利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件”，刑法理論界有制約論、非制約論、身份或面子論的論爭(zhēng)。　

     (一)制約論。該論認(rèn)為，只有當(dāng)本人職權(quán)對(duì)其他國(guó)家工作人員的職務(wù)產(chǎn)生一定的制約關(guān)系時(shí)，才屬于“利用本人職權(quán)和地位形成的便利條件”。這種制約關(guān)系表現(xiàn)為:一是縱向制約關(guān)系，是指上級(jí)對(duì)下級(jí)的制約關(guān)系。二是橫向制約關(guān)系，即無(wú)隸屬關(guān)系的同級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員職務(wù)之間的制約關(guān)系。　

     (二)非制約論。該論認(rèn)為，“利用本人職權(quán)和地位形成的便利條件”是指利用行為人職務(wù)對(duì)第三者具有非制約性的影響作用。其理由是:如果行為人職務(wù)對(duì)第三者具有制約作用，那么在此情況下屬于直接受賄。如果行為人職務(wù)對(duì)第三者不具有任何影響作用，第三者純粹出于私人關(guān)系或其他與職務(wù)無(wú)關(guān)的關(guān)系，而為請(qǐng)托人謀取利益，行為人從中索取或收受他人財(cái)物的，對(duì)行為人來(lái)說(shuō)，其沒(méi)有利用職務(wù)上的便利，也就不構(gòu)成受賄犯罪。　

     (三)身份或面子論。該論認(rèn)為，刑法第三百八十八條針對(duì)的是那些不具有制約、影響關(guān)系，但是利用了自己的身份、面子，通過(guò)第三人為請(qǐng)托人牟利，確有社會(huì)危害性而刑法第三百八十五條又不能涵蓋的行為。　

     綜觀以上三種觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為，“制約論”觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)本人的職權(quán)和地位必須與另一國(guó)家工作人員的職權(quán)之間存在著制約關(guān)系，雖有利于防止擴(kuò)大打擊面，但完全可歸入一般受賄的范疇。而“身份或面子論”這種觀點(diǎn)抹殺了受賄犯罪的本質(zhì)，擴(kuò)大了打擊面，不符合刑罰的“謙抑”原則。相對(duì)來(lái)說(shuō)，“非制約論”觀點(diǎn)比較合理，但在實(shí)踐中又很難把握。筆者認(rèn)為，可從以下幾個(gè)方面去理解:　

     1.利用上級(jí)對(duì)下級(jí)具有的非制約性影響關(guān)系。一般來(lái)說(shuō)，上級(jí)對(duì)下級(jí)具有制約性影響，但并非所有情形均具有制約性影響。具體體現(xiàn)在以下三個(gè)方面:　

     (1)在同一單位的不同職能部門(mén)中，職務(wù)高的工作人員要求職務(wù)低的工作人員實(shí)施或不實(shí)施某種行為。如某銀行財(cái)務(wù)科的負(fù)責(zé)人要求信貸科的工作人員對(duì)其關(guān)系人違規(guī)發(fā)放貸款，從而收受關(guān)系人的賄賂。(2)上級(jí)單位的普通工作人員要求下級(jí)單位的工作人員實(shí)施或不實(shí)施某種行為。(3)上級(jí)單位的某一職能部門(mén)的負(fù)責(zé)人要求下級(jí)單位非對(duì)應(yīng)部門(mén)的負(fù)責(zé)人實(shí)施或不實(shí)施某種行為。如市國(guó)土資源局甲科負(fù)責(zé)人要求縣國(guó)土資源局乙科負(fù)責(zé)人違規(guī)出讓土地，從而收受關(guān)系人的賄賂。　

     需要注意的是，如果同一系統(tǒng)的上級(jí)單位工作人員與對(duì)應(yīng)的下級(jí)單位的工作人員具有領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，或者上級(jí)單位的主要責(zé)任人要求下級(jí)單位，上級(jí)單位的某一職能部門(mén)的負(fù)責(zé)人要求下級(jí)單位對(duì)應(yīng)職能部門(mén)實(shí)施或不實(shí)施某種行為，由于其具有一定程度的制約關(guān)系，因此，如果行為人的行為符合刑法第三百八十五條規(guī)定的條件，應(yīng)以一般受賄罪定罪處罰。　

     2.利用下級(jí)對(duì)上級(jí)職務(wù)上的影響關(guān)系。下級(jí)國(guó)家工作人員對(duì)上級(jí)國(guó)家工作人員雖然不具有職務(wù)上的制約關(guān)系，但他可以影響上級(jí)國(guó)家工作人員的職務(wù)行為。從司法實(shí)踐中看，主要有以下三種情況:(1)領(lǐng)導(dǎo)身邊的工作人員游說(shuō)、說(shuō)服領(lǐng)導(dǎo)為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益。如秘書(shū)說(shuō)服領(lǐng)導(dǎo)破格提拔其關(guān)系人，從而收受關(guān)系人的賄賂。(2)同一系統(tǒng)的下級(jí)國(guó)家工作人員，利用職務(wù)和地位，說(shuō)服、影響上級(jí)國(guó)家工作人員，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益。(3)不同系統(tǒng)的但有一定業(yè)務(wù)聯(lián)系的下級(jí)國(guó)家工作人員，利用職務(wù)和地位，說(shuō)服、影響上級(jí)國(guó)家工作人員，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益。　

     3.利用職務(wù)上橫向協(xié)作的影響關(guān)系。國(guó)家、社會(huì)是個(gè)復(fù)雜的有機(jī)體，雖然國(guó)家各機(jī)關(guān)、部門(mén)之間分工和職能不同但相互間總是存在一定的制約或協(xié)作關(guān)系。如果某職能部門(mén)的國(guó)家工作人員利用其所屬職能部門(mén)對(duì)其他職能部門(mén)的制約關(guān)系，通過(guò)被制約職能部門(mén)國(guó)家工作人員的職務(wù)行為為請(qǐng)托人謀取利益，并索取或者收受他人財(cái)物的，應(yīng)當(dāng)按照一般受賄來(lái)處理。如果行為人利用的是非制約性的影響關(guān)系，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，并索取或者收受他人財(cái)物的，應(yīng)按照斡旋受賄來(lái)處理。從司法實(shí)踐來(lái)看，可大體劃分為三種情況:(1)利用同一單位平級(jí)的同事關(guān)系產(chǎn)生的非制約性的影響關(guān)系。如法院民庭的工作人員要求刑庭的工作人員對(duì)被告人進(jìn)行枉法裁判，從而收受被告人的賄賂。(2)利用同一行政區(qū)域內(nèi)的不同職能部門(mén)之間的非制約性的影響關(guān)系。如某市建設(shè)局負(fù)責(zé)人受人之托，說(shuō)服工商局負(fù)責(zé)人對(duì)不符合條件的企業(yè)進(jìn)行工商登記，從而收受賄賂。(3)利用不同行政區(qū)域各職能部門(mén)之間的影響關(guān)系。不同行政區(qū)域的各職能部門(mén)之間由于工作上的關(guān)系可能存在著影響關(guān)系，行為人利用這種影響關(guān)系，通過(guò)對(duì)方為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，可以認(rèn)為是利用本人職權(quán)和地位形成的便利條件為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益。如某市A區(qū)的稅務(wù)局長(zhǎng)要求B區(qū)的稅務(wù)局長(zhǎng)對(duì)位于B區(qū)的C企業(yè)減免稅收，從而收受C企業(yè)負(fù)責(zé)人的賄賂。　

     4.如何理解“利用親友關(guān)系”。實(shí)踐中，利用親友關(guān)系與利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件往往交織在一起很難把握，很容易放縱犯罪”。筆者認(rèn)為，“單純利用親友關(guān)系”就是要完全排除行為人利用本人職權(quán)或地位形成的影響。如果行為人有相應(yīng)的職權(quán)或地位形成的影響作保證，又與其他國(guó)家工作人員是親友，這種情況應(yīng)以斡旋受賄論處。因?yàn)檫@時(shí)，其他國(guó)家工作人員為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，主要看重的是行為人存在相應(yīng)的職權(quán)或地位，而不是單純的親友關(guān)系，具有社會(huì)危害性。　

     ■如何理解“不正當(dāng)利益”　

     根據(jù)有關(guān)司法解釋?zhuān)瑲w納起來(lái)，不正當(dāng)利益主要是以下兩種情況:　

     1.違反法律、法規(guī)、國(guó)家政策和國(guó)務(wù)院各部門(mén)規(guī)章規(guī)定的利益，即非法利益。這種非法利益又可細(xì)分為以下三種類(lèi)型:　

     (1)通過(guò)違法犯罪行為取得的利益。如通過(guò)走私、販毒、搶劫、盜竊等犯罪行為取得的利益。這些利益是當(dāng)然的不正當(dāng)利益。　

     (2)特定主體不享有某種權(quán)利而被賦予某種權(quán)利。如某建筑公司不符合競(jìng)標(biāo)條件而獲得承建某辦公大樓的資格。　

     (3)特定主體應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)被非法減免。如納稅人應(yīng)當(dāng)履行納稅義務(wù)但被非法免除。　

     2.要求國(guó)家工作人員或有關(guān)單位提供違反法律、法規(guī)、國(guó)家政策和國(guó)務(wù)院各部門(mén)規(guī)章規(guī)定的幫助和便利條件，即非法程序利益。也就是說(shuō)，特定主體本來(lái)可以通過(guò)合法途徑獲得某種利益但卻采用了非法的手段，這種情況下取得的利益也屬于不正當(dāng)利益。如在工程招標(biāo)過(guò)程中，盡管投標(biāo)單位符合投標(biāo)條件，通過(guò)正常途徑也有中標(biāo)可能，但投標(biāo)單位通過(guò)行賄手段中標(biāo)就屬于獲取不正當(dāng)利益。　

     (作者單位:北京市人民檢察院一分院)