證明還是反駁？

二、該法條適得其反的社會和現實后果
        近年來，尤其是修改《刑事訴訟法》和修訂《刑法》之后，伴隨著法制完善的歡呼聲，律師辦理刑事案件的數量卻每況愈下。中國律師業的主題一度變成“救亡與圖存” 。一方面，隨著社會政治、經濟和文化的發展，民眾對生命與自由的價值日愈看重，社會（不單是刑事被告人）對辯護律師的需求增多、要求提高；另一方面，全國律師承辦的刑事業務卻呈現萎縮和下降的趨勢，堅守刑辯的律師越來越少。對此，律師界與法學界更多地將原因歸咎到刑法第306條的歧視性規定、申請會見難、查閱卷宗難、調查取證難等等問題上。
       這些因素對中國刑事辯護的消極影響，固然是客觀事實。但并不充分，甚至不是主要的原因。《刑法》306條盡管恐怖，但相對十余萬律師群體，被追訴并定罪者的比例委實不算太高。中國律師拒絕刑事辯護的原因，還要從辯護人責任的本體論角度去尋找。我們認為：刑事訴訟法對辯護人責任的錯誤界定是導致刑事辯護舉步維艱的根源。
首先、規定辯護人承擔證明責任違反了“無罪推定”的刑事訴訟原則。作為國際通行的刑事訴訟準則，“無罪推定”要求指控犯罪的一方必須承擔證明犯罪的責任。與之相對的被指控者，法律則規定其享有配合調查或者消極對待調查的選擇權。換言之，被告人在不受生理和心理強制的前提下，有權自主選擇面對國家發動的刑事訴訟的態度，他既可以積極配合司法機關查清案件事實，也可以選擇保持沉默一言不發。當他放棄沉默時，既可以針鋒相對地提出新的證據，反駁控方指控，又可以不提出證據，僅僅質疑控方的證據和觀點。無論選擇什么，都不會因為選擇本身導致于己不利的后果。因此，要求辯護人“提出證明被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，”事實上就是要求被告人自證其罪與無罪，這是典型的“有罪推定”。
        也許，有人會認為辯護人的責任不同于被告人的責任。殊不知，被告人的權利是辯護人權利的起點和歸宿，辯護人的辯護結果直接由被告人承擔，辯護人的責任本質上就是被告人的責任。否則，有辯護人的被告人同無辯護人的被告人豈非享受了不同的法律待遇？ 或者認為適當分配給被告人一定的證明責任，符合我國國情。我們不反對在法律明確規定的情況下，對分則的某些犯罪（如巨額財產來源不明）和總則的部分條款（如正當防衛）設置必要的例外，但是，這些例外恰恰反證了在普遍的情況下不能要求被告人承擔證明責任的主張。
        其次、規定辯護人承擔證明責任加劇了控辯雙方業已存在的不平等的訴訟地位。35條明確表述了辯護人的責任，但對直接出庭公訴、掌握更多訴訟資源、同樣充滿勝訴欲望的國家公訴人的責任卻沒有任何規定。控辯雙方在出庭人數、取證、庭審等方面的不平等已經是既成的事實，再要要求辯護人提出證明被告人無罪、罪輕的材料和意見，等于要求辯護人承擔起原本應由公訴人承擔的工作，去證明被告人沒有犯罪。
        況且，要求一個人證明自己沒有做過某件事，本身在邏輯上就是一個偽命題。刑事訴訟都是從案發之后開始的，按照唯物論的觀點，一個人作案后，總會留下各種各樣的“痕跡”，經過司法加工，這些痕跡形成物證、書證、證人證言等證據，它們能夠有效再現案發的情況，成為法庭判斷的依據。如果證據確實充分，即使被告人矢口否認，仍可以斷定他實施了犯罪。然而，用同樣的方法來證明某人沒有實施犯罪，由于時間的單向性同客觀存在的矛盾，卻很難得出唯一和排他的結論。
       再次、規定辯護人承擔證明責任削弱了刑事辯護的社會效果。由于程序本身獨具的價值，因而在成熟的刑事辯護環境中，程序辯護是主要的辯護策略和手段。法庭上很少糾纏于事實的是是非非，更多的是對偵查過程步步進逼，對警察的取證和調查環節窮追不舍。例如轟動世界的美國橄欖球明星“辛普森殺妻案”，其辯護的成功就完全取決于對程序問題（警察違法采集血液標本及其種族觀）的質疑。
       “實體處理結果在很大程度上具有主觀感受性，這種感受又很大程度上來自程序” 。具體而言，如果司法機關從偵查到審判都嚴格遵循了程序正義，那么，被告人或者家屬即使對實體處理結果不滿意，但基于對公正程序的自然信賴，也能夠較快地接受令其不滿的結果，程序具有吸收不滿的功能。
        一旦刑事辯護脫離開程序辯護，淪為僅僅是“根據事實和法律，提出材料和意見”等有關實體問題的辯駁和辯解性活動。則非但不能維護被告人的正當權益，反而連自己都難以說服。更加糟糕的是，辯護人對超期羈押、刑訊逼供、違法辦案等程序問題的回避，不但起不到預防和糾正違法辦案活動的作用，反而可能助長這些違法現象的蔓延，消解實體辯護的效果，進而使得整個辯護的必要性變得十分可疑。
       最后、規定辯護人承擔證明責任導致刑事辯護成功率低，律師辦理刑事案件的積極性嚴重受挫。要求辯護人提出證明無罪與罪輕的證據，在實踐中給司法機關辦理錯案預留了臺階：當公訴人的指控處于既不能證明有罪又不能證明無罪（這種情況實在太多了），辯護人也沒有（有時是不可能）提出被告人無罪的材料時，法官往往最終還是作出有罪判決。當辯護人提出程序問題時，要么被法庭要求出示被告人不可能出示的證據（如刑訊逼供），要么干脆置若罔聞，在判決中以“辯護人的意見沒有事實和法律依據，不予采納”為由草草了事。
       一方面，辯護律師承受著被告人、尤其是確有冤屈的被告人及其家屬的過高期望；另一方面，又肩負著不可能完成的證明無罪的責任。刑事辯護注定是一項沒有成就感的律師業務。一個注定需要屢戰屢敗勇氣的職業，當然不會有多少吸引力。一個有趣的事實是，在美國，由于較少審前羈押及大量適用訴辯交易，平均每100件由警察提起訴訟的重罪逮捕案件中，有45件不起訴或被法院駁回，有52件通過有罪答辯處理，僅剩3件由陪審團審理，其中1件無罪，兩件有罪 。

三、確立辯護人的反駁責任，合理平衡控辯矛盾
      刑事訴訟的抗辯既是一種邏輯要求，也是一項制度設計。其目的在于使控辯雙方形成最簡潔的矛盾關系。一種貌似公允的觀點認為，應當由控方證明有罪的事實，由辯方證明無罪的事實，雙方都負有證明責任。這種論調除了將刑事審判導向不可知論，最終變成“有罪推定”的理論依據外，沒有其他作用。我們姑且不論同一事實是否能夠既被證明為真，又被證明為偽。假如控方的證據不能得出唯一和排他的有罪結論，辯方也沒有提出無罪的材料，根據現行刑事訴訟法，仍然應當宣告無罪。那么，規定辯護人的證明責任有何意義？
       現在，是該明確我們的觀點的時候了：
        我們非但不反對辯護人在刑事辯護的技術和思維上使用證明方法，而且主張辯護人能自覺地、更多地應用證明的技術和方法，以便更好地行使辯護權。但這不能成為辯護人應當承擔證明責任的理由。從本體論上加以考察發現，把證明責任加于辯護人顯然是對訴訟中控辯職能認識的嚴重錯位。這是因為：
      第一、現代社會的任何訴訟，其目標都是通過抗辯實現公正。因此，抗辯是文明訴訟的方式和標志。刑事訴訟確立了控辯雙方的地位：相對于作為控告方的公訴人，被告人及辯護人只能是申辯方。前者是主動、積極的肯定，后者是被動、消極的否定。這一訴訟地位決定了公訴人的責任是證明，在合理性的層面上，辯護人的責任是對證明的對抗。而對證明的這種對抗，只能邏輯地被歸為反駁。因此，證明與反駁是刑事抗辯的基本范疇。
        第二、除非被告人被先驗地確定為有罪，否則他就沒有義務證明自己無罪。當今文明社會的刑事訴訟制度都確立了“無罪推定”的原則，我國刑事訴訟法第12條也以“未經人民法院依法判決，對任何人不得確定有罪”這樣的語句表述了同樣的原則。因此，對一個未被確定有罪的被告人，要他去證明自己無罪在前提上是不能成立的。
第三、我國刑事訴訟法設計控辯雙方的抗辯是通過證明對證明的平行結構達到的，屬于平行證明的模式。然而，無論從哪個角度去考察，證明與證明都不是抗辯的范疇，因為證明的平行性并不使控辯雙方直接對抗，采用平行的證明責任，大大降低了訴訟的抗辯功能，使得訴訟參與各方放棄了對證明不當（包括證據的瑕疵、推導的非邏輯性等）的注意，并事實上降低了公訴人的舉證責任，這部分降低的責任轉嫁到本不該承擔證明責任的辯護人身上。
反之，反駁對證明恰好是抗辯的一對天然范疇，反駁與證明不是平行的邏輯結構，而是針鋒相對的對抗性結構。揭示證明的錯誤，反駁是極其有價值的，而且是最有效、最經濟的，它不僅最大限度地實現了抗辯的功能，也促使控方提高其證明質量。
         沒有指控就沒有辯護，辯護依賴于指控而存在。但辯護不等于指控，辯護可以但不必然使用新的證明的方法進行。在刑事訴訟中應當確立控方的證明責任與辯護人的反駁責任，這種責任分配的意義在于：
首先、有利于實現刑事訴訟的最終目的。刑事訴訟的目的，簡單說就是保護社會與保障人權的統一。長期以來，我們更多強調了保護社會的方面，由此導致對辯護人責任的錯誤界定。這種錯誤界定反過來又強化了保護社會的傳統觀念，最終使得刑事訴訟活動與公平和正義的目標漸行漸遠。承認辯護人責任為反駁責任，不但與保護社會的任務不相矛盾，還能體現出保障人權的價值內涵，實現刑事訴訟的最終目的。
         其次、有利于預防并糾正刑事訴訟過程中的違法行為。賦予辯護人過高的證明責任，將使最容易發現、感知、控告諸如超期羈押、刑訊逼供、濫用強制措施、侵犯律師執業合法權益等違法問題的辯護人投訴無門。確立辯護人的反駁責任，明確辯護人進行程序辯護的合法性與正當性，將能有效監督偵查、起訴與審判部門的執法活動，推動刑事法治的進步。
         最后、有利于樹立對正當程序的信仰，改變重實體輕程序的司法觀念。美國著名政治哲學家羅爾斯在其著作《正義論》中，將程序正義區分為絕對程序正義、相對程序正義與不完善的程序正義。審判屬于不完善的程序正義，明確辯護人的反駁責任，對于改變重實體輕程序的司法觀念，促使犯罪嫌疑人、被告人更加了解、相信法律，具有積極作用。