辦理集資類刑事案件適用法律若干問題

辦理集資類刑事案件適用法律若干問題

根據(jù)刑法和司法解釋的有關(guān)規(guī)定，浙江省高級人民法院、省人民檢察院、省公安廳于2011年7月18日下發(fā)了《關(guān)于當(dāng)前辦理集資類刑事案件適用法律若干問題的會議紀(jì)要（二）》（以下簡稱《紀(jì)要二》（2011年），以下文章摘于期刊：

編者按：近年來，非法集資類案件持續(xù)高發(fā)，此類案件行為人集資時間長，涉及面廣，社會影響深，法律適用問題多，如何準(zhǔn)確認(rèn)定和處罰此類犯罪，是各級法院刑事審判面臨的難點。在充分調(diào)研的基礎(chǔ)上，結(jié)合浙江實際，我院會同省人民檢察院、公安廳聯(lián)合下發(fā)有關(guān)《紀(jì)要》。為進(jìn)一步處理好該類案件，我省各級法院均進(jìn)行了深入調(diào)研，本刊特以非法集資案件審理相關(guān)問題為專題，請省高院刑二庭協(xié)助組稿，現(xiàn)選取部分稿件予以刊發(fā)，以供參考。

《關(guān)于當(dāng)前辦理集資類刑事案件適用法律問題的會議紀(jì)要》解讀

文/肖國耀    陳增寶

一、背景介紹

近年來，非法吸收公眾存款、集資詐騙等非法集資類犯罪活動在我國許多地區(qū)持續(xù)高發(fā)，并有向多領(lǐng)域和職業(yè)化發(fā)展的趨勢，我省也不例外。特別是自2007年下半年以來，國家貨幣政策從緊，央行多次上調(diào)存款準(zhǔn)備金率和基準(zhǔn)利率，嚴(yán)格控制貨幣信貸總量和控放節(jié)奏，銀根緊縮，貸款難度加大，加上受全球金融危機(jī)的影響，國內(nèi)社會資金供需緊張，不但催生了各種新型非法集資犯罪活動，原有的非法集資犯罪活動也在加速暴露，形勢嚴(yán)峻。非法集資涉及面廣，危害極大：一是擾亂了社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序。非法集資活動以高回報為誘餌，以騙取資金為目的，破壞了金融秩序，影響金融市場的健康發(fā)展。二是嚴(yán)重?fù)p害群眾利益，影響社會穩(wěn)定。非法集資有很強(qiáng)的欺騙性，容易蔓延，犯罪分子騙取群眾資金后，往往大肆揮霍或迅速轉(zhuǎn)移、隱匿，使受害者（多數(shù)是下崗工人、離退休人員）損失慘重，極易引發(fā)群體事件，甚至危害社會穩(wěn)定。三是損害了政府的聲譽(yù)和形象。有的非法集資活動以“響應(yīng)國家林業(yè)政策”、“支持生態(tài)環(huán)境保護(hù)”、“投資國家重點工程”等為名，行違法犯罪之實，既影響了國家政策的貫徹執(zhí)行，又嚴(yán)重?fù)p害了政府的聲譽(yù)和形象。如何依法準(zhǔn)確、穩(wěn)妥地打擊集資類犯罪，是當(dāng)前刑事司法實踐面臨的難點之一。

 為依法懲治非法吸收公眾存款、集資詐騙等非法集資犯罪活動，科學(xué)、準(zhǔn)確地定位非法集資，更好地適應(yīng)政策法律調(diào)整以及對新型非法集資活動的打擊需要，最高人民法院于2010年12月13日公布了《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）。《解釋》第1條對非法集資概念的特征條件予以具體細(xì)化，明確成立非法集資需同時具備非法性、公開性、利誘性和社會性四個特征，即：（一）未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；（二）通過媒體、推介會、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會公開宣傳；（三）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報；（四）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。同時明確規(guī)定“未向社會公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款”。

    針對我省非法集資類案件高發(fā)情況，為了有效、重點打擊危害嚴(yán)重的非法金融活動，實現(xiàn)刑事司法的法律效果和社會效果的有機(jī)統(tǒng)一，省高院聯(lián)合省檢察院、省公安廳于2008年12月下發(fā)了《關(guān)于當(dāng)前辦理集資詐騙類刑事案件適用法律問題的會議紀(jì)要》（以下簡稱《紀(jì)要》）?！都o(jì)要》明確指出：（一）未經(jīng)依法批準(zhǔn),以承諾還本分紅或者付息的方法,向社會不特定對象吸收資金,用于發(fā)放貸款、辦理結(jié)算、票據(jù)貼現(xiàn)、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔(dān)保、外匯買賣、證券期貨等非法營利活動的,應(yīng)當(dāng)依法按照非法吸收公眾存款定性處理;行為人具有非法占有目的的,應(yīng)當(dāng)依法按照集資詐騙等處理。（二）為生產(chǎn)經(jīng)營所需，以承諾還本分紅或者付息的方法,向相對固定的人員(一定范圍內(nèi)的人員如職工、親友等)籌集資金，主要用于合法的生產(chǎn)經(jīng)營活動，因經(jīng)營虧損或者資金周轉(zhuǎn)困難而未能及時兌付本息引發(fā)糾紛的，應(yīng)當(dāng)作為民間借貸糾紛處理。對此類案件，不能僅僅因為借款人或借款單位負(fù)責(zé)人出走，就認(rèn)定為非法吸收公眾存款犯罪或者集資詐騙犯罪。（三）以生產(chǎn)經(jīng)營或者投資所需為幌子，以承諾還本分紅或者付息的方法,向社會不特定對象吸收資金，非法占有資金的，按照集資詐騙犯罪處理。該《紀(jì)要》與最高人民法院《解釋》精神基本相符。

    今年上半年，有些公安機(jī)關(guān)、檢察院、法院在審理此類案件中就如何理解和認(rèn)定“向社會公眾吸收資金”和“向社會公開宣傳”等產(chǎn)生不同認(rèn)識，控辯雙方也往往存在較大分歧。

為統(tǒng)一法律適用尺度，防止執(zhí)法偏差，根據(jù)刑法和司法解釋的有關(guān)規(guī)定，省高院與省人民檢察院、省公安廳于2011年7月18日下發(fā)了《關(guān)于當(dāng)前辦理集資類刑事案件適用法律若干問題的會議紀(jì)要（二）》（以下簡稱《紀(jì)要二》。主要作出以下統(tǒng)一意見：

（一）非法吸收公眾存款等集資犯罪行為的本質(zhì)特征在于違反規(guī)定向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。集資對象是否特定的判斷，既要考察行為人主觀上是否僅向特定對象吸收資金，又要考察其客觀上所實施的行為是否可控。如果行為人對集資行為的輻射面事先不加以限制、事中不作控制，或者在蔓延至社會后聽之任之，不設(shè)法加以阻止的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為向社會不特定對象吸收資金。行為人以向單位內(nèi)部職工或親友集資為名，實質(zhì)上希望或放任內(nèi)部職工或親友向社會介紹，通過內(nèi)部職工或親友間接向社會公眾吸收資金的，可以認(rèn)定為向社會不特定對象吸收資金。

（二）向社會公開宣傳系判定行為人主觀上具有向社會不特定對象集資的客觀依據(jù)之一。公開宣傳的具體途徑可以多種多樣，不應(yīng)局限于司法解釋所列舉的“通過媒體、推介會、傳單、手機(jī)短信”等幾種。對于以口頭等方式發(fā)布、傳播集資信息是否屬于公開宣傳，能否將口口相傳的效果歸責(zé)于集資行為人，應(yīng)根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則，結(jié)合行為人對此是否知情、態(tài)度如何，有無具體參與、是否設(shè)法加以阻止等主客觀因素具體認(rèn)定。行為人為逃避有關(guān)部門的監(jiān)管，采用相對隱蔽的手段向社會不特定對象發(fā)布、傳播吸收資金信息的，可以認(rèn)定為向社會公開宣傳。

（三）非法占有目的是區(qū)分集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪等其他集資犯罪的關(guān)鍵所在。行為人主觀上是否具有非法占有的目的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)主客觀相統(tǒng)一原則加以綜合分析認(rèn)定。行為人在非法集資過程中產(chǎn)生非法占有目的，應(yīng)當(dāng)只對非法占有目的支配下的非法集資犯罪行為以集資詐騙罪定性處罰，對于之前實施的行為，構(gòu)成非法吸收公眾存款罪等其他犯罪的，應(yīng)按相關(guān)犯罪處理，并實行數(shù)罪并罰。行為人將集資款用于高風(fēng)險行業(yè)的情形，能否認(rèn)定其主觀上具有非法占有目的，不宜一概而論，應(yīng)當(dāng)結(jié)合行為人的抗風(fēng)險能力，如自有資金、虧損程度、負(fù)債狀況等案件具體情況具體認(rèn)定。行為人明知自己沒有償還能力仍予為之，并造成嚴(yán)重后果的，可認(rèn)定行為人具有非法占有目的。

二、起草《紀(jì)要二》的基本原則

    《紀(jì)要二》的起草主要堅持以下三個原則：一是嚴(yán)格按照法律規(guī)定和相關(guān)司法解釋的規(guī)定的原則。即紀(jì)要不能與法律和司法解釋相違背，因此在紀(jì)要中我們強(qiáng)調(diào)了非法吸收公眾存款的本質(zhì)、認(rèn)定非法集資的客觀依據(jù)、以及認(rèn)定區(qū)分非法吸收公眾存款和集資詐騙的關(guān)鍵問題，嚴(yán)格遵照立法精神。二是立足解決實踐中的難點和熱點問題的原則。

    《紀(jì)要二》所明晰的三個問題，即社會公眾、公開宣傳、非法占有目的的認(rèn)定問題，均為當(dāng)前審理該類案件的難點和重點問題，各地反響均非常強(qiáng)烈。《紀(jì)要二》下發(fā)后，全國各地均向我們咨詢解決，認(rèn)為《紀(jì)要二》對于解決實踐中的難點問題意義重大。國務(wù)院“打擊和處理非法集資工作領(lǐng)導(dǎo)辦公室”在調(diào)研中對該《紀(jì)要二》所明確的內(nèi)容、取得的法律效果和社會效果均給與了較高的評價，認(rèn)為《紀(jì)要》和《紀(jì)要二》出臺相當(dāng)及時、相當(dāng)有效，是我省打擊和處理非法集資案件的一大亮點。三是堅持主客觀相統(tǒng)一原則?！都o(jì)要二》強(qiáng)調(diào)該三個難點問題的解決，始終要貫徹主客觀相統(tǒng)一的原則，該原則是我們審查判斷的依據(jù)。從《紀(jì)要二》下發(fā)幾個月的各地法院反饋來看，主客觀相統(tǒng)一原則的再次強(qiáng)調(diào)，進(jìn)一步明確和強(qiáng)調(diào)了對該類案件的認(rèn)定思路和方法，效果比較明顯。

三、關(guān)于“向社會公眾吸收資金”的認(rèn)定

    近年來，關(guān)于向社會公眾即社會不特定對象非法集資的認(rèn)定問題，一直是該類案件的審理難點和重點。在審理過程中，被告人往往辯解，其系向親戚朋友及親戚朋友介紹的社會其他人員吸取資金，并非向“社會不特定對象”即“社會公眾”集資?！都o(jì)要二》從《刑法》第176條的立法本意出發(fā)，強(qiáng)調(diào)“非法吸收公眾存款等集資犯罪行為的本質(zhì)特征在于違反規(guī)定向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。”為更好準(zhǔn)確認(rèn)定該問題，一是強(qiáng)調(diào)認(rèn)定的基本原則，即既要考察行為人主觀上是否僅向特定對象吸收資金，又要考察其客觀上所實施的行為是否可控。要審查行為的客觀行為的表現(xiàn)，如果行為人對集資行為的輻射面事先不加以限制、事中不作控制，或者在蔓延至社會后聽之任之，不設(shè)法加以阻止的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為向社會不特定對象吸收資金?？陀^綜合表現(xiàn)為，行為人對集資規(guī)模和對象并無預(yù)設(shè)，只要有資金，不論是誰出借均予以吸收。司法實踐中確有部分行為人開始主觀上系向固定對象集資，后期再轉(zhuǎn)化為向不特定對象集資，其對集資的輻射面的審查判斷是我們審查判斷的重要依據(jù)。二是例舉了兩類特殊現(xiàn)象。一類是表面上向單位職工或親友固定集資，實際上系通過內(nèi)部職工或親友向社會不特定群體集資，應(yīng)認(rèn)定為向“社會公眾”即“不特定對象”集資。第二類是行為主觀上系向單位內(nèi)部職工或者親友集資，而單位內(nèi)部職工或固定親友以自己的名義向社會集資給行為人。如行為人知曉后加以制止則不能認(rèn)定為“社會公眾”。

四、關(guān)于“向社會公開宣傳”的認(rèn)定

    根據(jù)司法解釋規(guī)定，“向社會公開宣傳”即“公開性”是非法吸收公眾存款罪的必備要件，對于宣傳的途徑采用了列舉的方式，即“通過媒體、推介會、傳單、手機(jī)短信”等。從我省歷年審理的非法集資類案件來看，采用司法解釋列舉的幾種典型手段較少，絕大部分行為均系采用“口口相傳”、“人傳人”的手段，手段相對隱蔽。有的地方認(rèn)為，司法解釋沒有將口口相傳等途徑列入公開宣傳，說明凡是私底下，沒有采取公開宣傳手段的案件均不構(gòu)成非法集資，因此不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪。在今年年初我省部分法院審理該類案件時，被告人及辯護(hù)人均以該理由進(jìn)行辯解，使我們的審理出現(xiàn)困境。經(jīng)研究，我們認(rèn)為，如果對行為人普遍采用的口頭宣傳、人傳人的手段均不予認(rèn)定，違背法律規(guī)定的精神。因此在充分調(diào)研的基礎(chǔ)上，對該問題進(jìn)行了明確。主要基于以下思路：一是強(qiáng)調(diào)向社會公開宣傳系判定行為人主觀上具有向社會不特定對象集資的客觀依據(jù)之一。二是堅持主客觀相統(tǒng)一的原則審查判斷口頭宣傳的效果是否屬于公開宣傳。主觀上要審查判斷該行為人對他人口頭宣傳或者人傳人的方法宣傳是否知情、態(tài)度如何，有無具體參與、是否設(shè)法加以阻止等主客觀因素。三是從以下三個方面考量，對公開宣傳作出明確：1.向社會公開宣傳的相對性。公開宣傳既包括對社會各階層廣大群體通過媒體宣傳，又包括為逃避監(jiān)管，采用相對隱蔽的手段向不特定群體在宣傳。之所以這樣考慮，主要是根據(jù)《刑法》第176條規(guī)定的立法原意及中國人民銀行和國家工商管理局《關(guān)于進(jìn)一步打擊非法集資活動的通知》所指出的“非法集資”行為包括利用民間會社形式或者利用傳銷或秘密串聯(lián)的形式。一些犯罪行為為逃避監(jiān)管，而采用相對隱蔽的手段，僅僅是在一定范圍的不特定對象內(nèi)公開，但并未向社會各階層公開。如果將此類行為片面理解為一定要向社會各層面公開，而不認(rèn)定為犯罪的話，將會放縱這類犯罪。2.公開宣傳的范圍問題。一些地方認(rèn)為僅僅在小范圍內(nèi)宣傳不屬于向社會公開宣傳。這種理解較片面，因此明確，公開宣傳的范圍即包括向全國、省、市、縣大范圍的宣傳，又包括向小范圍宣傳。比如一個社區(qū)、一個村等等，只要向不特定對象宣傳，均可構(gòu)成公開宣傳。3.公開宣傳的手段問題?！都o(jì)要二》明確：公開宣傳的手段可以多種多樣，并不局限于《解釋》中列舉的幾種典型方式，實踐中要堅持主客觀相統(tǒng)一原則。主觀上主要審查行為人對口頭宣傳等方式是否知情、態(tài)度如何，社會輻射面擴(kuò)大后是否加以阻止等。如行為人主觀上有向不特定對象集資的故意，客觀上主動口頭宣傳、拉人頭、要求或鼓動他人為其集資進(jìn)行宣傳，或者對于他人宣傳形成公開集資的氛圍放任不而加以制止，并對宣傳后不特定對象的集資款來者不拒，可認(rèn)定為公開宣傳。如果行為人主觀上沒有向社會不特定對象集資的故意，客觀上未實施口頭宣傳、要求他人宣傳，或?qū)λ诵麄鞑贿M(jìn)行制止的行為，則不能認(rèn)定為公開宣傳。

五、關(guān)于 “非法占有目的”的認(rèn)定

    非法占有目的是區(qū)分集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪等其他集資犯罪的關(guān)鍵所在，也是審理此類案件的難點。集資類案件犯罪活動持續(xù)的時間往往比較長，行為人在非法集資之初往往為了非法牟利，不一定就有“非法占有目的”，而是在非法集資的過程中，隨著形勢的發(fā)展變化，非法占有的故意逐步形成并越來越明確；參與實施的人員也可能比較多，部分行為人與主犯之間不一定有非法占有目的的犯意聯(lián)絡(luò)。因此，在審理中，正確判定行為人“非法占有目的”的有無以及“非法占有目的的產(chǎn)生時間”就顯得非常重要?！督忉尅返?span lang="EN-US">4條第2款規(guī)定：“使用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為‘以非法占有為目的’：（一）集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；（二）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；（三）攜帶集資款逃匿的；（四）將集資款用于違法犯罪活動的；（五）抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財產(chǎn)，逃避返還資金的；（六）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，逃避返還資金的；（七）拒不交代資金去向，逃避返還資金的；（八）其他可以認(rèn)定非法占有目的的情形”。為了避免客觀歸罪，該條第3款明確，“集資詐騙罪中的非法占有目的，應(yīng)當(dāng)區(qū)分情形進(jìn)行具體認(rèn)定。行為人部分非法集資行為具有非法占有目的的，對該部分非法集資行為所涉集資款以集資詐騙罪定罪處罰；非法集資共同犯罪中部分行為人具有非法占有目的，其他行為人沒有非法占有集資款的共同故意和行為的，對具有非法占有目的的行為人以集資詐騙罪定罪處罰”。據(jù)此，《紀(jì)要二》在強(qiáng)調(diào)認(rèn)定行為人主觀上是否具有非法占有的目的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)主客觀相統(tǒng)一原則加以綜合分析認(rèn)定的基礎(chǔ)上，主要對各地反映較為集中和強(qiáng)烈的兩個方面的問題予以明確：一是行為人在非法集資過程中產(chǎn)生非法占有目的，如何定罪的問題。要求我們在審判中，根據(jù)被告人的經(jīng)營盈虧情況、集資規(guī)模、資金用途、是否虛構(gòu)事實，結(jié)合被告人主觀心理狀態(tài)，進(jìn)行綜合分析，如果被告人開始集資時沒有虛構(gòu)事實，且資金均用于合法經(jīng)營，集資規(guī)模與投資規(guī)模基本相當(dāng)?shù)?，對于該時段的行為以非法吸收公眾存款定罪。如在集資過程中，經(jīng)營虧損或喪失償還能力，行為仍以投資為由，集資款并未用于投資，虛構(gòu)資金用途、用于非法活動等，符合《解釋》規(guī)定的非法占有目的認(rèn)定的情形的，對于其在非法占有目的下進(jìn)行的非法集資行為，應(yīng)當(dāng)只對非法占有目的支配下的非法集資犯罪行為以集資詐騙罪定性處罰，并與前期的非法吸收公眾存款罪實行數(shù)罪并罰。二是對行為以投資為由向社會不特定公眾集資，將集資款投資期貨、股票等高風(fēng)險行業(yè)，是否可以推定行為人具有非法占有的目的的問題。該問題在司法實踐中難以把握。主要原因是《解釋》對于行為將集資款用于非法活動作為推定行為具有非法占有目的依據(jù)，但司法實踐中，而投資期貨、股票等高風(fēng)險行業(yè)并非非法活動的范疇，實踐中如何去把握？從調(diào)研情況來看，對于投資于高風(fēng)險行業(yè)是否認(rèn)定其具有非法占有目的，不宜一概而論，應(yīng)從以下幾個方面考量。第一，行為人是否有抗風(fēng)險能力即是否有自有資金；第二，主觀上是否有抗風(fēng)險的意識即是否有控制風(fēng)險的措施，對于造成大量虧損后的態(tài)度即是否控制風(fēng)險，如無抗風(fēng)險能力，無視風(fēng)險；第三，在造成大量虧損后，不控制風(fēng)險而繼續(xù)集資投入，致集資款無法償還。綜合分析判斷以上情節(jié)可推定行為人具有非法占有目的。

                     作者單位：省高級法院

博主摘錄：貫徹了最高法院司法解釋及《紀(jì)要二》的有關(guān)精神，具有指導(dǎo)意義的審判案例：

吳順陸等四人非法吸收公眾存款、集資詐騙案

——如何認(rèn)定集資犯罪中的“向社會公眾吸收資金”和“向社會公開宣傳”【裁判要旨】

一、非法吸收公眾存款等集資犯罪行為的本質(zhì)特征在于違反規(guī)定向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。行為人以向親友集資為名，實質(zhì)上希望或者放任親友向社會介紹，通過親友間接向社會公眾吸收資金的，不影響其向社會公眾吸收資金的認(rèn)定。

二、本案被告人在非法集資過程中雖未通過媒體宣傳等途徑，但其為逃避有關(guān)部門的監(jiān)管，以口頭方式發(fā)布、傳播集資信息，以達(dá)到通過口口相傳向社會公眾非法集資的目的，符合“向社會公開宣傳”的本質(zhì)特征。

三、非法占有目的是區(qū)分集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪等其他集資犯罪的關(guān)鍵所在。行為人在非法集資過程中產(chǎn)生非法占有目的，應(yīng)當(dāng)只對非法占有目的支配下的非法集資犯罪行為以集資詐騙罪定性處罰，對于之前實施的行為，構(gòu)成非法吸收公眾存款罪等其他犯罪的，應(yīng)按相關(guān)犯罪處理，并實行數(shù)罪并罰。

【案例索引】

一審：浙江省溫州市中級人民法院（2010）浙溫刑初字第275號（2011年5月11日）。

二審：浙江省高級人民法院（2011）浙刑二終字第80號（2011年8月10日）。

【案情】

公訴機(jī)關(guān)：浙江省溫州市人民檢察院。

被告人：吳順陸，男，1957年3月13日出生，浙江省瑞安市人。

被告人：毛建平，女，1963年5月8日出生，浙江省瑞安市人。

被告人：潘純純，女，1981年11月1日出生，浙江省瑞安市人。

被告人：黃學(xué)東，男，1981年3月25日出生，浙江省瑞安市人。

溫州市中級人民法院經(jīng)審理查明：

被告人吳順陸、毛建平案發(fā)前從事違法高利放貸活動。2007年3月至2008年10月間，兩被告人以投資經(jīng)商、臨時周轉(zhuǎn)為由，以支付高息為誘餌，向曾愛敏、孫維真、林向陽等50余名社會不特定人員非法吸收資金達(dá)人民幣3億余元，用于高息出借、投資經(jīng)商等，后因經(jīng)營虧損等造成人民幣8000余萬元不能歸還。期間，被告人潘純純、黃學(xué)東受吳順陸、毛建平指使，分別協(xié)助從事記帳、結(jié)算帳目和收付款等工作。

2008年10月以后，被告人吳順陸、毛建平在已嚴(yán)重負(fù)債的情況下，明知其無償還能力，仍繼續(xù)以投資房地產(chǎn)和旅游項目為幌子，以支付高息為誘餌，向盧志建、張林英、林香翠、王文蘭、彭祖善、蔡振宇等人非法集資人民幣1015.5萬元，用于還債和支付高息等。至案發(fā)，尚有人民幣1012萬元無法歸還。

溫州市人民檢察院認(rèn)為：被告人吳順陸、毛建平、潘純純、黃學(xué)東向社會不特定人員非法吸收資金的行為均已構(gòu)成非法吸收公眾存款罪；2008年10月之后，被告人吳順陸、毛建平在明知自己沒有償還能力的情況下，采取虛構(gòu)事實、隱瞞真相的手段，繼續(xù)向他人非法集資，騙取他人巨額錢財，其行為構(gòu)成集資詐騙罪，應(yīng)實行數(shù)罪并罰。被告人潘純純、黃學(xué)東，屬從犯，可以從輕或減輕處罰。

被告人吳順陸、毛建平及其辯護(hù)人分別辯稱：吳、毛吸收資金的對象僅限親朋好友，并未向社會公眾吸收資金；主觀上沒有非法占有他人錢財?shù)脑p騙犯罪故意，不構(gòu)成集資詐騙罪。

被告人潘純純、黃學(xué)東對指控的事實沒有異議。其辯護(hù)人辯稱潘、黃與吳順陸、毛建平系親屬關(guān)系，聽命于吳、毛，起輔助作用，系從犯。請求減輕處罰。

【審判】

溫州市中級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：被告人吳順陸、毛建平、潘純純、黃學(xué)東以高息為誘餌，通過口頭宣傳等途徑向數(shù)十名社會不特定人員非法吸收數(shù)億元資金，數(shù)額和損失均特別巨大，其行為均已構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。被告人吳順陸、毛建平在出現(xiàn)巨額虧損后，明知自己沒有償還能力，以非法占有為目的，編造謊言，騙取他人財物，數(shù)額特別巨大，其行為還均構(gòu)成集資詐騙罪。對被告人吳順陸、毛建平應(yīng)數(shù)罪并罰。被告人潘純純、黃學(xué)東在共同犯罪中起輔助作用，屬于從犯，應(yīng)分別予以從輕或減輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第一百九十二條、第一百七十六條第一款、第二十七條、第五十七條第一款、第六十四條的規(guī)定，作出如下判決：（一）以集資詐騙罪，判處被告人吳順陸無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)；以非法吸收公眾存款罪，判處其有期徒刑十年，并處罰金計人民幣50萬元。決定執(zhí)行無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)。（二）以集資詐騙罪，判處被告人毛建平無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)；以非法吸收公眾存款罪，判處其有期徒刑十年，并處罰金計人民幣50萬元。決定執(zhí)行無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)。（三）以非法吸收公眾存款罪，分別判處被告人潘純純有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金計人民幣5萬元；判處被告人黃學(xué)東有期徒刑二年，并處罰金計人民幣5萬元。（四）責(zé)令四被告人退賠全部違法所得，返還給被害人。

一審宣判后，吳順陸、毛建平不服，提出上訴，理由為：1.吳順陸、毛建平未通過媒體、推介會、手機(jī)短信等途徑向社會公開宣傳，且集資對象為親朋好友，不符合《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定“向社會公開宣傳”和“向社會公眾吸收資金”的構(gòu)成特征。即使構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，也應(yīng)考慮其不典型性、社會影響小等因素，給予從輕處罰。2.吳順陸、毛建平將集資款均用于投資、經(jīng)營，一直致力于還款，主觀上無非法占有集資戶資金的目的，客觀上沒有采用虛構(gòu)事實、隱瞞真相等詐騙手段集資，原判認(rèn)定其構(gòu)成集資詐騙罪，定性錯誤。請求依法改判。

浙江省高級人民法院經(jīng)審理查明：原判認(rèn)定的事實清楚，證據(jù)確實、充分。吳順陸、毛建平上訴及有關(guān)辯護(hù)人分別對原判認(rèn)定事實、證據(jù)等所提出的異議經(jīng)查均不能成立，不予采信。

浙江省高級人民法院認(rèn)為：被告人吳順陸、毛建平、潘純純、黃學(xué)東違反法律規(guī)定，以高息為誘餌，通過口頭宣傳等途徑公開向社會不特定對象非法吸收巨額資金，擾亂金融管理秩序，其行為均已構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。被告人吳順陸、毛建平在出現(xiàn)巨額虧損后，明知其無償還能力，仍以非法占有為目的，采用虛構(gòu)事實、隱瞞真相等詐騙手段非法集資，騙取他人財物，數(shù)額特別巨大，其行為均構(gòu)成集資詐騙罪，應(yīng)依法懲處。被告人毛建平、吳順陸上訴分別提出原判定性有誤、要求改判的理由不足，不予采納。原判定罪及適用法律正確，量刑適當(dāng)。審判程序合法。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（一）項之規(guī)定，裁定駁回被告人吳順陸、毛建平的上訴，維持原判。

【評析】

一、“集資犯罪”有關(guān)背景分析

近年來，非法吸收公眾存款、集資詐騙等非法集資類犯罪活動在我國許多地區(qū)持續(xù)高發(fā)，并有向多領(lǐng)域和職業(yè)化發(fā)展的趨勢，我省也不例外。特別是自2007年下半年以來，國家貨幣政策從緊，央行多次上調(diào)存款準(zhǔn)備金率和基準(zhǔn)利率，嚴(yán)格控制貨幣信貸總量和控放節(jié)奏，銀根緊縮，貸款難度加大，加上受全球金融危機(jī)的影響，國內(nèi)社會資金供需緊張，不但催生了各種新型非法集資犯罪活動，原有的非法集資犯罪活動也在加速暴露，形勢嚴(yán)峻。非法集資涉及面廣，危害極大：一是擾亂了社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序。非法集資活動以高回報為誘餌，以騙取資金為目的，破壞了金融秩序，影響金融市場的健康發(fā)展。二是嚴(yán)重?fù)p害群眾利益，影響社會穩(wěn)定。非法集資有很強(qiáng)的欺騙性，容易蔓延，犯罪分子騙取群眾資金后，往往大肆揮霍或迅速轉(zhuǎn)移、隱匿，使受害者（多數(shù)是下崗工人、離退休人員）損失慘重，極易引發(fā)群體事件，甚至危害社會穩(wěn)定。三是損害了政府的聲譽(yù)和形象。有的非法集資活動以“響應(yīng)國家林業(yè)政策”、“支持生態(tài)環(huán)境保護(hù)”、“投資國家重點工程”等為名，行違法犯罪之實，既影響了國家政策的貫徹執(zhí)行，又嚴(yán)重?fù)p害了政府的聲譽(yù)和形象。如何依法準(zhǔn)確、穩(wěn)妥地打擊集資類犯罪，是當(dāng)前刑事司法實踐面臨的難點之一。

為依法懲治非法吸收公眾存款、集資詐騙等非法集資犯罪活動，科學(xué)、準(zhǔn)確地定位非法集資，更好地適應(yīng)政策法律調(diào)整和對于新型非法集資活動的打擊需要，最高人民法院于2010年12月13日公布了《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋[2010]18號，以下簡稱《解釋》）?！督忉尅返谝粭l對非法集資概念的特征條件予以具體細(xì)化，明確成立非法集資需同時具備非法性、公開性、利誘性和社會性四個特征，即：（一）未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；（二）通過媒體、推介會、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會公開宣傳；（三）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報；（四）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。同時明確規(guī)定“未向社會公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款”。

針對我省非法集資類案件高發(fā)情況，為了有效、重點打擊危害嚴(yán)重的非法金融活動，實現(xiàn)刑事司法的法律效果和社會效果的有機(jī)統(tǒng)一，省高院聯(lián)合省檢察院、省公安廳于2008年12月下發(fā)了《關(guān)于當(dāng)前辦理集資詐騙類刑事案件適用法律問題的會議紀(jì)要》（以下簡稱《紀(jì)要》）?！都o(jì)要》明確指出：（一）未經(jīng)依法批準(zhǔn)，以承諾還本分紅或者付息的方法，向社會不特定對象吸收資金，用于發(fā)放貸款、辦理結(jié)算、票據(jù)貼現(xiàn)、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔(dān)保、外匯買賣、證券期貨等非法營利活動的，應(yīng)當(dāng)依法按照非法吸收公眾存款定性處理；行為人具有非法占有目的的，應(yīng)當(dāng)依法按照集資詐騙等處理。（二）為生產(chǎn)經(jīng)營所需，以承諾還本分紅或者付息的方法，向相對固定的人員（一定范圍內(nèi)的人員如職工、親友等）籌集資金，主要用于合法的生產(chǎn)經(jīng)營活動，因經(jīng)營虧損或者資金周轉(zhuǎn)困難而未能及時兌付本息引發(fā)糾紛的，應(yīng)當(dāng)作為民間借貸糾紛處理。對此類案件，不能僅僅因為借款人或借款單位負(fù)責(zé)人出走，就認(rèn)定為非法吸收公眾存款犯罪或者集資詐騙犯罪。（三）以生產(chǎn)經(jīng)營或者投資所需為幌子，以承諾還本分紅或者付息的方法,向社會不特定對象吸收資金，非法占有資金的，按照集資詐騙犯罪處理。該《紀(jì)要》與最高人民法院于2010年12月公布的《解釋》精神基本相符。近期，有些公安機(jī)關(guān)、檢察院、法院在審理此類案件中就如何理解和認(rèn)定“向社會公眾吸收資金”和“向社會公開宣傳”等產(chǎn)生不同認(rèn)識，控辯雙方也往往存在較大分歧，本案具有典型性。為統(tǒng)一法律適用尺度，防止執(zhí)法偏差，根據(jù)刑法和司法解釋的有關(guān)規(guī)定，省高級人民法院、省人民檢察院、省公安廳于2011年7月18日下發(fā)了《關(guān)于當(dāng)前辦理集資類刑事案件適用法律若干問題的會議紀(jì)要（二）》（以下簡稱《紀(jì)要二》。本案的處理較好貫徹了最高法院司法解釋及我省《紀(jì)要二》的有關(guān)精神，具有指導(dǎo)意義。

二、“向社會公眾吸收資金”的認(rèn)定

本案在審理過程中，各方對被告人吳順陸、毛建平向親戚朋友及親戚朋友介紹的社會其他人員吸取資金，是否符合《解釋》第一條規(guī)定的向“社會不特定對象”即“社會公眾”集資，存在分歧。有人提出，本案被告人集資的對象是被告人的親戚朋友，是針對特定對象集資，不符合《解釋》對非法吸收公眾存款罪所規(guī)定的“社會性”這一構(gòu)成特征，既然連非法吸收公眾存款罪都難以構(gòu)成，更談不上構(gòu)成集資詐騙罪，因而有的主張對被告人潘純純、黃學(xué)東宣告無罪，對被告人吳順陸、毛建平2008年10月之后的詐騙行為僅以普通詐騙罪處理即可。我們認(rèn)為，這種觀點不能成立。根據(jù)《紀(jì)要二》第一條規(guī)定：“非法吸收公眾存款等集資犯罪行為的本質(zhì)特征在于違反規(guī)定向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。集資對象是否特定的判斷，既要考察行為人主觀上是否僅向特定對象吸收資金，又要考察其客觀上所實施的行為是否可控。如果行為人對集資行為的輻射面事先不加以限制、事中不作控制，或者在蔓延至社會后聽之任之，不設(shè)法加以阻止的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為向社會不特定對象吸收資金。行為人以向單位內(nèi)部職工或親友集資為名，實質(zhì)上希望或放任內(nèi)部職工或親友向社會介紹，通過內(nèi)部職工或親友間接向社會公眾吸收資金的，可以認(rèn)定為向社會不特定對象吸收資金。”根據(jù)該規(guī)定，行為人以向親友集資為名，實質(zhì)上希望或者放任親友向社會介紹，通過親友間接向社會公眾吸收資金的，不影響其向社會公眾吸收資金的認(rèn)定。

本案被害人人數(shù)多達(dá)五十余人，僅有少部分集資戶為被告人的親友。被告人主觀上具有向社會不特定對象吸收資金的意圖，客觀上對集資行為的輻射面未作任何控制，只要有資金，不管集資對象是誰，均予以吸收，完全符合非法吸收公眾存款等集資犯罪中向社會公眾吸收資金的構(gòu)成特征。故被告人吳順陸、毛建平上訴及其辯護(hù)人稱兩被告人行為不具備向社會公眾吸收資金的構(gòu)成要件等理由，與事實及法律規(guī)定不符，不予采信。

三、“向社會公開宣傳”的認(rèn)定

有人提出，根據(jù)司法解釋規(guī)定，“向社會公開宣傳”即“公開性”是非法吸收公眾存款罪的必備要件，宣傳的途徑限于司法解釋所列明的“通過媒體、推介會、傳單、手機(jī)短信”等幾種，本案被告人吳順陸、毛建平?jīng)]有通過媒體、推介會、傳單、手機(jī)短信等途徑對社會進(jìn)行公開宣傳，而是采用口頭宣傳的方式吸取資金，不符合《解釋》第一條關(guān)于“向社會公開宣傳”的規(guī)定，因而不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，同理，集資詐騙罪也難以成立。其實，這是對司法解釋的誤解，這種觀點也不能成立。

我們認(rèn)為，向社會公開宣傳系判定行為人主觀上具有向社會不特定對象集資的客觀依據(jù)之一。公開宣傳的具體途徑可以多種多樣，不應(yīng)局限于司法解釋所列舉的“通過媒體、推介會、傳單、手機(jī)短信”等幾種。對于以口頭等方式發(fā)布、傳播集資信息是否屬于公開宣傳，能否將口口相傳的效果歸責(zé)于集資行為人，應(yīng)根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則，結(jié)合行為人對此是否知情、態(tài)度如何，有無具體參與、是否設(shè)法加以阻止等主客觀因素具體認(rèn)定。同時，公開宣傳既包括針對社會各階層、廣大群體通過媒體宣傳，又包括為逃避監(jiān)管，針對具體的不特定集資對象，采用相對隱蔽的手段向不特定群體進(jìn)行宣傳。根據(jù)《刑法》第一百七十六條規(guī)定，及中國人民銀行和國家工商管理局《關(guān)于進(jìn)一步打擊非法集資活動的通知》（銀發(fā)1999第289號）所指出的“非法集資”行為包括利用民間會社形式或者利用傳銷或秘密串聯(lián)的形式。一些犯罪行為為逃避監(jiān)管，而采用相對隱蔽的手段，僅僅是在不特定對象一定范圍內(nèi)公開，但并未向社會各階層公開。如果將此類行為因為片面理解一定要向社會各層面公開，而不認(rèn)定為犯罪的話，將會放縱這類犯罪。

本案被告人吳順陸、毛建平在非法集資過程中雖未通過媒體、推介會、傳單、手機(jī)短信等方法，但其為逃避有關(guān)部門的監(jiān)管，以口頭方式發(fā)布、傳播集資信息，以達(dá)到通過口口相傳向社會不特定對象非法集資的目的，其所實施的行為符合集資犯罪中向社會公開宣傳的本質(zhì)特征。故被告人吳順陸、毛建平上訴及其辯護(hù)人稱兩被告人的行為不具備向社會公開宣傳的構(gòu)成要件等理由，與事實及法律規(guī)定不符，不予采信。

四、集資過程中“非法占有目的”的認(rèn)定

非法占有目的是區(qū)分集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪等其他集資犯罪的關(guān)鍵所在，也是審理此類案件的難點。集資類案件犯罪活動持續(xù)的時間往往比較長，行為人在非法集資之初往往為了非法牟利，不一定就有“非法占有目的”，而是在非法集資的過程中，隨著形勢的發(fā)展變化，非法占有的故意逐步形成并越來越明確；參與實施的人員也可能比較多，部分行為人與主犯之間不一定有非法占有目的的犯意聯(lián)絡(luò)。因此，在審理中，正確判定行為人“非法占有目的”的有無以及“非法占有目的的產(chǎn)生時間”就顯得非常重要。

《解釋》第四條第二款規(guī)定：“使用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為‘以非法占有為目的’：（1）集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；（2）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；（3）攜帶集資款逃匿的；（4）將集資款用于違法犯罪活動的；（5）抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財產(chǎn)，逃避返還資金的；（6）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，逃避返還資金的；（7）拒不交代資金去向，逃避返還資金的；（8）其他可以認(rèn)定非法占有目的的情形”。為了避免客觀歸罪，該條第三款明確：“集資詐騙罪中的非法占有目的，應(yīng)當(dāng)區(qū)分情形進(jìn)行具體認(rèn)定。行為人部分非法集資行為具有非法占有目的的，對該部分非法集資行為所涉集資款以集資詐騙罪定罪處罰；非法集資共同犯罪中部分行為人具有非法占有目的，其他行為人沒有非法占有集資款的共同故意和行為的，對具有非法占有目的的行為人以集資詐騙罪定罪處罰。”據(jù)此，我省出臺的《紀(jì)要二》明確指出“行為人主觀上是否具有非法占有的目的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)主客觀相統(tǒng)一原則加以綜合分析認(rèn)定。行為人在非法集資過程中產(chǎn)生非法占有目的，應(yīng)當(dāng)只對非法占有目的支配下的非法集資犯罪行為以集資詐騙罪定性處罰，對于之前實施的行為，構(gòu)成非法吸收公眾存款罪等其他犯罪的，應(yīng)按相關(guān)犯罪處理，并實行數(shù)罪并罰。”在審判實踐中，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照上述規(guī)定貫徹執(zhí)行。

本案中，被告人吳順陸、毛建平2008年10月后，在高利放貸業(yè)務(wù)嚴(yán)重虧損和負(fù)債幾千萬元、投資房地產(chǎn)和旅游項目虧損并無繼續(xù)投資的情況下，明知其無償還能力，繼續(xù)以投資房地產(chǎn)項目和旅游項目為幌子，高息集資，所集資款項用于歸還前款和高息及消費等，并未用于投資，本案以2008年10月為時間點，對此前的集資行為以非法吸收公眾存款認(rèn)定，對此后在非法占有目的支配下的集資行為認(rèn)定為集資詐騙，體現(xiàn)了主客觀相統(tǒng)一的原則，符合有關(guān)規(guī)定，是正確的。

編寫人   浙江省高級人民法院   肖國耀

                                                 陳增寶