辯 護 詞
尊敬的審判長、審判員
湖北震邦華廣律師事務所接受被告人親屬的委托，指派我擔任本案馬軍輝的辯護人，依法出庭為其辯護，通過閱卷，參加法庭調查和控辯雙方的舉證、質證，本辯護人認為公訴機關指控構成馬軍輝非法經營罪沒有法律依據，證據不足，指控依法不能成立?，F依據本案事實和法律提出如下辯護意見。
一、 經過庭審調查查明本案的基本事實。
1、2011年8月21 日凌晨五點被告人馬軍輝駕駛豫KCM955號依威柯汽車在建始紅巖寺下高速時被恩施市煙草專賣局攔截，當場查獲其運輸軟紅金龍900條、軟九洲1560條，經湖北省煙草產品質量監督檢驗站鑒定為假冒偽劣卷煙，涉案價值132660元。被告人馬軍輝無煙草運輸許可證運輸煙草制品的實事，辯護人對此予以認可。
2、公訴機關沒有舉證證明被告人馬軍輝有生產、銷售假冒偽劣卷煙、或非法經營行為。被告人馬軍輝交待該批貨物系王俊峰由雇請本人幫忙運輸，并提供了王俊峰的電話及地址，但公安機關并未對此進行查證。公安機關對該批假冒偽劣卷煙生產銷售方是誰？購買方是誰，購進價格是多少，銷售價格是多少均未查明。也沒有證據證明被告人馬軍輝有生產、銷售假冒偽劣卷煙、或無生產許可證、批發許可證、零售許可證，而生產、批發、零售煙草制品的非法經營行為。
3、公訴機關沒有證據證明被告人馬軍輝“明知” 是他人非法經營煙草專賣品而運輸。雖然被告人馬軍輝在煙草執法人員詢問時曾承認知道運輸的是煙，在恩施市公安局的口供如實供述該批貨物是受王俊峰委托運輸?，F被告人馬軍輝當庭辯稱對運輸的貨物并不知道是假冒偽劣煙草制品，刑事訴訟法第四十六條規定：“對一切案件的判處都要重證據，重調查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其它證據的，不能認定被告人有罪和判處刑罰；沒有被告人供述，證據充分確實的，可以認定被告人有罪和判處刑罰” 。為了避免簡單地肯定或者否定被告人供述的證明價值，兩高三部《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》（以下簡稱《規定》）第二十二條確立了被告人翻供后其認罪供述的采信規則。本案其他被告人樊勇、證人孫飛在恩施市煙草專賣局和恩施市公安局的多次口供和證言中均未證明被告人馬軍輝明知是他人非法經營煙或假煙而運輸。如果被告人翻供后始終不供認，且無其他證據能夠印證其供述，則不能采信其認罪供述。
二、恩施市煙草專賣局與恩施市公安局對被告人馬軍輝無證運輸卷煙不具有管轄權，兩機關對此案進行調查、偵察所取得證據無效不能作為定案證據。
1、恩施州煙草專賣局恩州煙轄【2011】第08號指定管轄通知書違反行政法律規定應當無效。從事實上看，馬軍輝無證運輸卷煙從河南漯河市舞陽縣到建始縣的事實，根本沒有發生在恩施市行政管轄范圍區域內，恩施市煙草專賣局對此安不具有管轄權。建始縣煙草專賣局對此案具有不可爭辯的管轄權。從指定管轄通知書本身來看，一是指定通知書開具的時間是2011年8月19日，而州煙草專賣局將還未發生的本案，本案發生時間在2011年8月20 日，指定給恩施市煙劃專賣局管轄是嚴重的違法行為。二是根據馬軍輝無證運輸卷煙與恩（市）煙立【2011】第275號涉煙案不具有關聯性。三是指定管轄理由錯誤，指定通知書指定的理由是“需到建始境內辦理” 而根據《中華人民共和國行政處罰法》第二十一條規定：“對管轄發生爭議的，報請共同的上一級行政機關指定管轄?！倍?始縣煙草專賣局與恩施市煙草專賣局并未就此案管轄發生爭議并未報州煙草專賣局指定。根據《中華人民共和國行政處罰法》第三條、十五條、二十條、二十一條規定，應當由建始縣煙草專賣局管轄，而州煙草專賣局的指定管轄沒有法律依據、指定錯誤，指定通知書不具有法律效力，恩施市煙草專賣局馬軍輝無證運輸卷煙不具有管轄權。
2、恩施市公安局對被告人馬軍輝非法經營案不具有管轄權。馬軍輝無證運輸卷煙從河南漯河市舞陽縣到建始縣的事實，根本沒有發生在恩施市行政管轄范圍區域內。恩施市既不是犯罪行為地也不是犯罪結果所在地。根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第八十三條、八十六條規定，恩施市公安局在接到移送案件，應當對案件管轄進行審核，沒有管轄權的應當移送有管轄權的公安機關立案偵察。因此，恩施市公安局對被告人馬軍輝非法經營案不具有管轄權，對此案立案偵察所取得的證據無效，不應當作為定案證據采納。
三、公訴機關指控被告人馬軍輝無證運輸煙草專賣品犯非法經營罪沒有法律依據。
根據《中華人民共和國刑法》第225條規定，非法經營罪是指自然人或單位，故意從事非法經營活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為。故意從事非法經營活動是構成非法經營罪的基本構成要件。對于何謂“非法經營活動”， 《中華人民共和國刑法》第225條有明確規定，即（1）未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；（2）買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件的；（3）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為?！胺欠ń洜I”是個大概念，具體需要專門法進行具體明確，這在刑法理論中被稱為“刑法指引。涉及到本案，“刑法指引”到二部相關法律、行政法規，分別《煙草專賣法》、《煙草專賣法實施條例》。
1、《煙草專賣法》在“法律責任”一章中對違反煙草專賣的違法行為，規定了兩種處理方式，即行政處罰和刑事處罰。主要的處罰方式是行政罰，對刑事處罰，有明確的范圍規定。為使法庭全面分析準確分清罪與非罪的界限，本律師列出全部有刑事罰則的法條：
第36條：生產銷售假冒商標煙草制品的；
第38條：倒賣煙草專賣品，構成投機倒把罪的；
第39條：偽造、變造、買賣煙草專賣許可證和準運證；
第40條；走私煙草制品；
第41條：暴力對抗煙草執法；
第42條：執法人員私分罰沒煙草；
第43條；執法人員徇私舞弊。
除了這七種行為可以定罪外，《煙草專賣法》沒有規定其他犯罪。而對無證運輸煙草專賣品的行為，不屬于以上的七種行為，根據罪刑法定原則，法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰，法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處罰。如果擴大解釋，就是違反了“罪刑法定”的基本原則。
刑法指引中，只指引到“投機倒把罪”，沒有指引到“非法經營罪”。在刑法修改取消投機倒把罪后，煙草經營問題，其實已經沒有刑法規范可以調整。按照“罪刑法定”原則，也不能類推，不能將《煙草專賣法》中的指引，自然轉移為“非法經營罪”。
2、《煙草專賣法》和《煙草專賣法實施條例》對無證運輸煙草專賣品的處理有明確的規定，無證運輸構不成違法，不受行政處罰，更構不成刑事犯罪。
非法經營罪是指自然人或單位，故意從事非法經營活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為。故意從事非法經營活動是構成非法經營罪的基本構成要件。對于何謂“非法經營活動”， 《中華人民共和國刑法》第225條沒有明確規定，“非法經營”是個大概念，具體需要專門法進行具體明確，這在刑法理論中被稱為“刑法指引。涉及到本案，“刑法指引”到二部相關法律、行政法規，分別是《煙草專賣法》、《煙草專賣法實施條例》。
在開庭前，本辯護人認真地查閱了《中華人民共和國煙草專賣法》、《中華人民共和國煙草專賣法實施條例》，其中對涉及到煙草問題可能被追究刑事責任的共涉及到7個方面的行為事項，如果僅僅是運輸煙草制品，至多也只是行政處罰，無論在何種情況下均構不成犯罪。根據“特別法優于普通法”、“法無明文規定不為罪”的原則，公訴機關將本案當成刑事案件來追究，是沒有任何法律依據的。
根據《煙草專賣法》的規定，對無證運輸煙草專賣品的，只有在“明知”的情況下，才受到行政處罰；對于“不明知”的，沒有給予處罰的規定。本案馬軍輝并不“明知”，連行政處罰都夠不上，絕對構不成刑事案件。
《中華人民共和國煙草專賣法》第31條規定：“無準運證或者超過準運證規定的數量托運或者自運煙草專賣品的，由煙草專賣行政主管部門處以罰款，可以按照國家規定的價格收購違法運輸的煙草專賣品；情節嚴重的，沒收違法運輸的煙草專賣品和違法所得。 承運人明知是煙草專賣品而為無準運證的單位、個人運輸的，由煙草專賣行政主管部門沒收違法所得，并處罰款”。
《中華人民共和國煙草專賣法實施條例》第55條規定：“ 承運人明知是煙草專賣品而為無準運證的單位、個人運輸的，沒收違法所得，可以并處違法運輸的 煙草專賣品價值百分之十以上百分之二十以下的罰款。”
從以上法律規定可以清楚地看出與本案密切相關的兩個問題：
1、對承運人進行行政處理的前提條件，必須是“承運人明知是煙草專賣品而為無準運證的單位、個人運輸”，由此說明，運輸者在不“明知”的情況下，即使誤運了煙草制品，不以違法追究的；
2、承運人即使是在明知的情況下進行運輸，所受的處罰只是“沒收違法所得，可以并處違法運輸的煙草專賣品價值百分之十以上百分之二十以下的罰款。”絕對不能將此當成刑事犯罪來追究。
《煙草專賣法》是國家對煙草制品種植、銷售、運輸等一系列問題的特別法，其中對構成犯罪的事項作了專門的規定，并沒有將運輸煙草制品的行為當成犯罪處理。即使是故意運輸，也只是受行政處罰、沒收所得。對本案而言，馬軍輝在不知情的情況下運輸了假煙，根據國家《煙草專賣法》的規定，馬軍輝不應當受到任何法律的處罰，更不應當因此被追究刑事責任。本案明顯構不成刑事犯罪。
四、公訴機關指控被告人馬軍輝犯非法經營罪不能成立。
1、關于非法經營犯罪的客觀要件問題。
根據《刑法》第二百二十五條的規定和最高人民法院、《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條第五款的規定“違反國家煙草專賣管理法律法規，未經煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣生產企業許可證、煙草專賣批發企業許可證、特種煙草專賣經營企業許可證、煙草專賣零售許可證等許可證明，非法經營煙草專賣品，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規定，以非法經營罪定罪處罰。”未經許可非法經營煙草而構成非法經營罪的，應當是指“未經煙草專賣行政主管部門許可，無生產許可證、批發許可證、零售許可證，而生產、批發、零售煙草制品”，即無生產許可證而生產、無批發許可證而批發、無零售許可證而零售的行為，也就是說，該罪的客觀要件表現形式必須是無證經營才能構成。這里沒有規定無證運輸構成非法經營罪的規定。
2、關于非法經營共犯的“明知”主觀要件問題。
《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條規定“明知他人實施本解釋第一條所列犯罪，而為其提供貸款、資金、賬號、發票、證明、許可證件，或者提供生產、經營場所、設備、運輸、倉儲、保管、郵寄、代理進出口等便利條件，或者提供生產技術、卷煙配方的，應當按照共犯追究刑事責任。”知道或者應當知道他人在無證經營煙草，仍提供車輛和運輸，用于幫助非法經營煙草制品的，才應認定為共犯。也就是說，構成該罪的共犯應當同時具備兩個主觀要件：一是必須是知道或者應當知道他人在無證經營煙草；二是主觀目的必須是為了幫助他人無證經營，沒有規定為沒有準運證運輸煙草制品就構成共犯。
最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家煙草專賣局《關于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題座談會紀要》第二條關于“明知”規定是：
““明知”，是指知道或應當知道。有下列情形之一的，可以認定為“明知”： 1、以明顯低于市場價格進貨的； 2、以明顯低于市場價格銷售的； 3、銷售假冒煙用注冊商標的煙草制品被發現后轉移、銷毀物證或者提供虛假證明、虛假情況的； 4、其他可以認定為明知的情形?！?BR> 本案中，無任何證據證明被告人馬軍輝知道或者應當知道其他被告人是在無證經營煙草，也無任何證據證明被告人馬軍輝駕駛運輸車輛是幫助其他被告人無證經營煙草制品。庭審證據表明，事實上被告人馬軍輝只是受雇運輸，并不知道其他人是否在非法經營，因為他連所承運是什么貨物都不知道，至于這批貨物是在哪購買的、購買價格是多少，準備賣給誰、賣出價是多少更是無從知曉，更不是為了幫助其他人非法經營。對于本案涉及的非法經營行為被告人馬軍輝事前既無共謀、也沒有想事后分臟，更未參與無證經營的過程。因此，被告人馬軍輝不構成非法經營犯罪的共犯。
五、被告人馬軍輝無煙草運輸許可證運輸卷煙行為沒有造成社會危害。
被告的行為未造成國家的任何財產損失，無任何社會危害性。依刑法和司法解釋不應當進行刑罰處罰。
⒈被告的行為未造成國家的任何財產損失，社會危害性不大。
⒉被告所運的煙尚未進入流通領域，并未造成市場的混亂。
⒊被告的行為沒有違法所得。
⒋從主觀上看被告只是無意幫助他人無證運輸假煙，事前無共謀、事后也無無分臟。
審判長、審判員：
《刑法》第三條規定：法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。
綜上，辯護人懇請合議庭以事實為依據、以法律為準繩，堅持無罪推定的原則，本著審慎、公正的法治精神，不受個別部門利益的影響和干擾，依照《刑事訴訟法》第162條之規定依法對被告人馬軍輝作出證據不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。
以上辯護意見，請法庭在合議時能予以采納。謝謝?。?！
辯護人：湖北震邦華廣律師事務所
楊文斌律師
2011年 12月13日
補充辯護意見
關于公訴機關指控馬軍輝非法經營罪，本辯護人根據庭審，提出 以下補充辯護意見：
公訴機關關于本案指控馬軍輝犯非法經營罪罪名有誤。
1、假設被告人馬軍輝無煙草運輸許可證運輸假冒偽劣卷煙的行為構成犯罪。根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條規定，可以同時構成生產、銷售偽劣產品罪、銷售假冒注冊商標的商品罪、非法經營罪。根據第五條規定“行為人實施非法生產、銷售煙草專賣品犯罪，同時構成生產、銷售偽劣產品罪、侵犯知識產權犯罪、非法經營罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰?！毙袨槿说男袨橥瑫r觸犯數個罪名所代表的數個性質不同的犯罪構成，這就構成了想象競合犯。我國刑法理論認為，對想象競合犯，應采取“從一重罪處斷”的原則，按行為所觸犯的數個罪名中法定刑最重的罪名定罪處刑。第五條的規定想象競合犯的處理規定。
2、何謂“重罪”？在確定重罪之前，應對各罪的法定刑進行比較。按照主刑重于附加刑，主刑中按死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役、管制的順序確定重刑。附加刑，即罰金、沒收財產、剝奪政治 權利、驅逐出境。對于量刑幅度，應根據實際情況以上限高者或下限高者計。根據刑法第一百四十條生產、銷售偽劣產品罪的最高法定刑為“處十五年有期徒刑或者無期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金或者沒收財產” 根據刑法第二百二十五條非法經營罪的最高法定刑為“處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產” 最高為有期徒刑十五年，根據刑法第二百一十四條銷售假冒注冊商標的商品罪的最高法定刑為“三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”。由上可見，生產、銷售偽劣產品罪的最高法定刑為無期徒刑最重。
3、根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條規定，生產、銷售偽劣產品罪的最高法定刑為無期徒刑最重，公訴機關對被告人馬軍輝應當按生產、銷售偽劣產品罪起訴而不應當按照非法經營罪起訴。
以上辯護意見，請法庭在合議時能予以采納。謝謝！??！
辯護人：湖北震邦華廣律師事務所
楊文斌律師
2011年 12月13日
