對夫妻忠誠協議有效論的法律分析

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愛情、婚姻同生活本身一樣，豐富而復雜。男女結合，有的風雨同舟，白頭偕老；有的開始山盟海誓，最后勞燕分飛。幾乎所有人都希望自己的婚姻生活美滿幸福，但談何容易，婚外戀現象總是難以避免。因而，一些夫妻為保證感情不出軌，簽定忠誠協議的越來越多，甚至有些“忠誠協議”還登堂入室，履行了公證程序。與此相應，夫妻依據忠誠協議索賠而訴諸法院的事也屢見不鮮。法院判決結果也不一致，有支持忠誠協議的，也有判決忠誠協議無效的，并由此引起了社會上的激烈爭論，至今在法學界沒有定論。本文從幾起支持夫妻忠誠協議的典型判例，對忠誠協議的有效論進行一些淺顯的法律分析。

一、夫妻忠誠協議的概念及支持案例：

1、概念：

所謂夫妻忠誠協議，是指男女雙方在結婚之前、或者結婚之后為慎重起見，經雙方平等協商，書面約定的，以保證在婚姻關系存續期間夫妻雙方不違反約定的夫妻忠實義務為目的的，以違約金或賠償金為責任形式的有關人身關系的協議。

協議往往約定夫妻婚后應互敬互愛，相互忠誠、對家庭、配偶、子女要有道德觀和責任感。協議書中最為關鍵的是要特別強調“違約責任”：即若一方在婚期內由于道德品質的問題，出現背叛另一方不道德的行為（如婚外情、或婚外性行為），就要補償對方一定數額的金錢或財產，而且這一數額往往比較大，以起到威懾與預防作用。

2、分類： 夫妻忠誠協議根據協議的內容一般常見的有如下幾類：

①離婚賠償協議：約定“雙方都要努力維持婚姻，如果一方提出離婚，則要給付對方一定數額的賠償”。

②婚外情（外遇）賠償協議：約定“夫妻雙方要忠誠，如果一方有外遇（或婚外性行為、婚外情等）而導致婚姻破裂，有外遇的一方要給付對方一定的賠償”。

③空床協議：約定“如果一方夜不歸宿，就應該按時間實際支付對方的一定金錢”即所謂的空床費的約定。

但是，簽署的一紙文書真的能使婚姻保險嗎？答案顯然是否定的，現實生活中夫妻一方破壞協議，出現婚外情的案件時有發生。那么此時，夫妻忠誠協議是否就產生了法律效力，沒有過錯的一方向另一方提出的索賠請求能否得到法院的支持呢？下面我們來看幾個支持忠誠協議的典型案例。

3、幾起支持忠誠協議的典型判例。

①違反忠誠協議賠償案。

2002年上海市閔行區法院審理了我國首例因婚外情而引發的“違反忠誠協議的賠償案”,一審法院支持了夫妻忠誠協議的效力,判令違反“忠誠協議”的男方支付女方違約金３０萬元人民幣,這是道德協議具有法律效力的首起判例，它通過協議的合法方式，開創了法律作用于婚外情的先河。法院判決的理由是，約定30萬元違約責任的“忠誠協議”，實質上是對婚姻法中抽象的夫妻忠實責任的具體化，完全符合婚姻法的原則和精神。既然協議沒有違反法律禁止性規定，且是在雙方沒有受到任何脅迫的平等地位下自愿簽訂的，協議的內容也未損害他人利益，因而當然有效，應受法律保護。該判決公布后，在法學界引起軒然大波，男方不服判決向上海市第一中級人民法院提出了上訴，在上訴期間，雙方又以25萬的價碼達成了調解協議。因此，本案中的忠誠協議是否有效在當時并沒有得到上海更高一級法院的認可或否定，就使得其在法院的觀點仍具有模糊性。

②空床費索賠案。

2004年重慶市九龍坡區法院和重慶市一中院審理了我國首例夫妻“空床費”索賠案件，男方經常夜不歸宿，妻子與其約定，如果男方在凌晨零時至清晨7時夜不歸宿，按照每小時100元的標準支付“空床費”給妻子，不能支付現金時要打欠條。至二人進行離婚訴訟時，妻子持有的“空床費”欠條金額共有4000多元，男方起訴離婚，女方反訴請求支付空床費。一審中，法院未直接支持女方的“空床費”訴訟請求，而將其作為精神補償范疇;二審判決明確支持了女方的“空床費”請求, 認為在婚姻關系期間不盡陪伴義務的一方應給予另一方一定的補償，夫妻雙方約定的“空床費”實為補償費，雙方事先的約定是當事人真實意思表示且不違背法律規定，應屬有效約定，因此判決男方支付女方“空床費”4000元。

③因不忠賠償精神損失費案。

2007年8月27日，河南省新鄭市法院也審理一起違反"不忠誠要賠30萬" 夫妻忠誠協議而離婚的案件,一審判決男方賠償女方精神損失費3萬元,但是判決中并沒有以女方提供的“忠誠協議書”作為賠償的依據。

二、           關于忠誠協議有效論的法律分析。

上述四個判例均認定了“忠誠協議”有效，使得婚姻法上原則性的夫妻“忠實”義務具有了可訴性，引起了法學界和司法實務界的廣泛關注，并引發了一場激烈的爭論。其中一種觀點認為，夫妻忠誠協議當然有效，筆者對此持有保留意見，因此想就有效論的理由進行分析。目前堅持有效論的理由主要有如下幾個：

1、法定義務論。該觀點認為，婚姻法第四條已明確規定夫妻有忠實的義務。因此忠誠協議是婚姻法中抽象的夫妻忠實責任的具體化，完全符合婚姻法的原則和精神，所以應該而且能夠得到法律的支持。閔行法院的判決理由就是如此。

但我認為，《婚姻法》第四條所規定的是“夫妻應當相互忠實”，而非“必須忠實”。從應當和必須二者的意思及邏輯關系上理解，應當含有應該、最好等趨勢的要求，是一種倡導性的要求，含有主動的意味,但它不是唯一選擇或要求，而必須是無條件的,一定、沒有別的辦法，是唯一的選擇。可見，應當”意在提倡，只有“必須”才是法定義務。婚姻法規定的是應當忠誠，意味著法律并沒有賦予該條強制力，也不宜賦予強制力，只是一種價值取向的提倡。而當夫或妻若有一方違反該條的規定，法律也并沒有因此給予否定的法律評價。最高人民法院關于婚姻法的解釋（一）第3 條更進一步明確了這一點，該條規定：“當事人僅以婚姻法第四條為依據提起訴訟的，人民法院不予受理；已經受理的，裁定駁回起訴。” 2002年上海市閔行區人民法院的判例引發司法界爭論后， 2004年上海市高級人民法院民一庭對于忠誠協議作出了相關指導性意見，也認為《婚姻法》第4條所規定的忠實義務，是一種道德義務，而不是法律義務，夫妻一方以此道德義務作為對價與另一方進行交換而訂立的協議，不能理解為確定具體民事權利義務的協議。隨后明確規定了4條意見： （1）對當事人僅以婚姻法第四條為依據提起訴訟的，人民法院不予受理；已經受理的，裁定駁回起訴。（2） 對夫妻雙方簽有忠實協議，現一方僅以對方違反忠實協議為由，起訴要求對方履行協議或支付違約金及賠償損失的，人民法院不予受理。（3） 除婚姻法第四十六條規定的情形外，夫妻一方在離婚案件中以對方違反忠實協議或違背忠實義務為由，要求對方支付違約金或損害賠償的，審理該案的人民法院不予受理。（4） 之前已審結并發生法律效力的相關案件不再重審。

從以上司法解釋及司法意見，堅持忠誠為法定義務的理由是有失偏頗的，更何況，何謂忠誠？何謂違反忠誠？一方發生婚外性行為算違反忠誠？那么精神上的出軌算不算？一方發曖昧的短消息又算不算？法律對此并沒有作出規定，全由審判案件的法官作出任意性解釋，未免太過隨意。

2、損害賠償約定論。婚姻法第四十六條規定，“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：（一）重婚的；（二）有配偶者與他人同居的；（三）實施家庭暴力的；（四）虐待、遺棄家庭成員的。”因此，他們認為，婚姻法規定的過錯方四種賠償情形是法律規定的法定賠償情形，而夫妻忠誠協議約定的賠償系夫妻雙方通過民事法律行為約定的賠償，是私法領域意思自治原則的正常體現。

但我認為，夫妻忠誠協議中所議定的補償，其本質是損害賠償，包括物質上的和精神上的賠償。《婚姻法》已將嚴重違背夫妻忠誠義務對方有權請求損害賠償的情形作了嚴格而具體的列舉，即：重婚；有配偶者與他人同居。除此之外的不忠實，是一些輕微的不忠實，屬于道德的調整范疇，不在法律的強制調整范圍之內。況且，婚姻法對違反夫妻“忠誠”義務、情節尚未達到“重婚”、“有配偶與他人同居”等嚴重程度的一方是否應當承擔責任，并未做具體規定，不能適用損害賠償請求權進行類推，且法律賦予當事人一方損害賠償請求權的前提是以離婚為條件的，對于婚內的損害賠償并未規定。由此可見，婚姻法規定的過錯方四種賠償情形并不包括一般的婚外情，婚外性行為也不在列舉之中，僅依據忠誠協議判定“不忠賠償”顯然擴大了對法律的解釋。即使是擴大了應賠償的情形，通過協議預先確定今后可能發生的違背協議后的損害賠償額，也是與基本法理相違背的。這是因為，損害賠償是以損害事實為基礎，其數額不能由雙方當事人預先約定。侵權損害不能通過合同契約預定，在侵權法中損害賠償適用填補原則，數額上應依照法律規定的標準進行計算，當事人有多大損失就賠償多大損失，而不是憑空想象的。如果允許當事人對此侵權損害事先約定，就違反了填補損害的原則，也會造成有錢人任意侵犯他人權利的惡果。

 3、意思自治論。該觀點認為，婚姻法允許夫妻雙方可以自己約定財產的處理方式，擁有對財產的處理權。

但我認為，婚姻法雖然規定了婚姻雙方可以對婚前婚后財產歸屬進行約定，但這種約定所指的財產，是具體有所指的，亦即某個或某類財產，其歸屬在約定時即已確定到具體的某個人；夫妻忠誠協議中所議定的補償，則是將違約者有所有權的財產補償給了對方，與夫妻約定財產歸屬有本質的區別，兩者不能混為一談。況且，我國現行《婚姻法》沒有配偶權和夫妻忠實義務的明確規定，并不代表可以適用意思自治原則，而是民法對家庭道德保持一種謙抑性。夫妻忠誠協議從形式上來看是一種合同行為，夫妻雙方對忠誠做了權利義務上的約定，在條件成就時，即一方有婚外戀的行為發生時，另一方可依據合同取得賠償，實際上是對違約責任的一種約定。我國法律明確意思自治原則適用于夫妻財產關系，并不能夠類推適用人身關系領域，夫妻一方不能為對方設定權利和義務，不存在夫妻身份性合同。法律并不允許通過人身協議來設定法律關系，人身權是法定的，不能通過合同來調整。《合同法》第二條規定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議”。“婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議，適用其他法律的規定。”從該規定來看，合同只適用于平等主體之間民事權利義務關系。不忠賠償款、空床費等沒有合同債權發生的根據，雖以合同的合法形式存在，但不屬于合同之債，則是毫無疑問的。

4、民事法律行為生效論。以上支持的判例中，法院普遍認為，“忠誠協議”在制訂時，婚姻雙方自愿約定的內容沒有違反法律禁止性規定，也不損害他人和社會公共利益，約定的賠償數額有可行性。同時，雙方在協議中體現的是各自的真實意愿，并且在平等、自愿的前提下簽約，因此，法律就應該認可它，法官就應該采信它。這條理由是《民法通則》第五十五條規定的民事法律行為生效三要件的適用。

但是，夫妻忠誠協議果真沒有違反法律禁止性規定嗎？《憲法》第三十七條第一款規定：“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯”。可見，人身自由是法定權利而不是約定權利。因此，通過人為約定的方式來限制公民的人身自由是不合法的。與情投意合的異性自愿發生性行為，屬于人身自由權之一，是一種基本權利，不能因為要保護其它權利而限制這一基本權利。任何強行限制這些基本權利的行為，不論其表現形式如何，均是違背憲法的。應當說，夫妻雙方在訂立夫妻誠協議時，絕大部分是自愿的，在訂立的當時，也看不出有什么不妥的地方，也許雙方當時的本意都是想要維護家庭穩定，同時促使雙方保持高尚的情操，這種協議的訂立，是與當時雙方的感情狀況和道德素養分不開的，在當時，雙方都想當然地認為自己能很好地按協議辦事。然而，事物是發展變化的，隨著時間的推移，雙方的感情狀況和道德素養難免會發生變化，如果雙方的感情惡化了，或者一方的道德素養降低了，甚至說一方的性能力降低無法滿足對方了，難免就會有一方移情別戀，這時，夫妻忠誠協議就成了個人追求幸福和自由的牢籠。如果這種協議有效，這種人就將生活在極度痛苦之中。如果用法律對“婚外戀”予以懲罰，這種無區別的強制性調整，是不符合客觀現實的，夸大了道德在法律領域的滲透力，而且也極易禁錮個人對幸福以及自由的追求，輕視個人應有的基本權利，這樣的法律本身是不道德的。同時，法律也不能過分地涉足人們的內心世界，用法律去束縛人們的感情未免太牽強了。夫妻忠誠協議，其實就是通過一紙協議，將夫妻雙方一些基本人身權利特別是人身自由給予限制甚至是剝奪，就其本質而言，是違背憲法的。違法的民事行為，是不能產生法律效力的。涉及到人身自由的權利，不能通過合同契約加以限制，即使是違反道德的行為也不應例外。有配偶者與他人通奸或者發生“婚外情”雖然違反道德，法律雖不鼓勵，但也不應加以限制，當事人也不可以通過契約加以限制。同時，人身權既然是法定權利，就只能依從法定，而不能由當事人任意約定，亦即不能通過協議來調整。再者，從定約權的角度而言，“忠誠協議”也是無效的。因為法律允許夫妻對財產關系進行約定，但并不允許通過協議來設定人身關系。適用《合同法》或《民法通則》中確認合同是否有效的條款來判斷有關人身自由方面協議是不是有效，顯然屬于適用法律不當。

 5、婚姻契約論。該觀點認為，一方在背叛對方之前，就得考慮違約所要付出的成本。只是在沒有具體協議約束的情況下，雙方承擔的是道德義務。而道德成本對于個人來說畢竟是隱性的，是不確定的。一旦簽訂了協議，就將隱性化的道德成本顯性化了，他（她）很可能就會三思而行。從這個意義上說，忠誠協議對于維系婚姻穩定將起到積極作用。這條理由的邏輯是：婚姻是契約，忠誠協議符合婚姻的本質。道德義務可以通過合同法律化，得到國家強制力的保證，對維系婚姻有積極作用。

但是，我想問：婚姻的本質是契約嗎？如果婚姻的本質是契約，那么婚姻男女交換的是什么？是身體還是感情？如果交換是身體或者說是身體的使用權，那么婚姻與嫖娼、賣淫等性契約有什么區別？如果交換的是感情,那么如何確定衡量感情的標準,那是法律無法判斷的，也就無法適用契約關系的等價有償原則。如果交換的是身體和感情的結合，交換的是男女雙方自身，那么也同樣無法適用契約關系的等價有償原則。

可見，通過以上法律分析，關于忠誠協議有效論的各種理由，在不同程度上都有些缺失。我認為，在現行的法律環境下，忠誠協議不具備法律賦予的強制性和可操作性。夫妻之間的相互忠誠是以感情為前提的，是婚姻得以成立的重要基石，其屬于人身關系的范疇，是不能以金錢來衡量的。如果僅依靠婚前簽訂一份經濟合同性質的“忠誠協議書”來保證夫妻之間的忠誠，等同于將“忠誠”兌換成金錢，其實質無異于買賣婚姻。

 三、如何使婚姻法規定的夫妻互相忠誠的義務不至于淪為一紙空文？

忠誠協議無效，如何使婚姻法規定的夫妻互相忠誠的義務不至于淪為一紙空文？我認為，完善《婚姻法》第46條的規定，使該條的規定在司法實踐中具有可操作性，使得在婚姻中無過錯的受害方得到真正的法律保護。我國臺灣地區“最高法院”對因配偶一方與第三人通奸，另一方可向通奸配偶請求損害賠償予以肯定，認為配偶一方與第三人構成共同侵權行為。我們在立法上可以嘗試借鑒臺灣的法律，規定公民享有配偶權，當配偶權受到侵害時，如何去主張，如何去保護合法的權益。讓忠誠的義務變得有法可依，有法可循，這樣才能樹立法律的尊嚴和長久的和諧。