怎么樣看待裁判，什么是裁判，在裁判中那些要素起關(guān)鍵作用，這樣一個宏觀的題目，肯定要講具體的，我是從事民法學研究的，舉的例子肯定都是民事方面的，主要是民事裁判方面的，但主要精神對法院大體上是適用的。
法律的性質(zhì)和特征是關(guān)鍵的，決定了裁判的本質(zhì)和方法，關(guān)鍵時候決定裁判的方向，這其中包括了法律的規(guī)范性、社會性、概念性、邏輯性、目的性和正義性。
一、法律的規(guī)范性
法律的規(guī)范性是教科書上講的，所謂規(guī)范就是規(guī)則，規(guī)范在法律上有特定的含義，教科書上書說每一個法律規(guī)范有若干個要素構(gòu)成，刑法的教科書上說每一個刑法規(guī)范是有假定和制裁構(gòu)成的，民法教科書上說每一個民法規(guī)范是由構(gòu)成要件、適用范圍、法律效果這三個要件構(gòu)成的，刑法上說的假定就是民法上的構(gòu)成要件，刑法上說的制裁就是民法上說的法律效果，假定和構(gòu)成要件同時決定了規(guī)范的適用范圍，法律的規(guī)范性就是規(guī)范構(gòu)成，構(gòu)成要件、適用范圍、法律效果，這就是法律的規(guī)范性。法律事務(wù)關(guān)鍵特征就是規(guī)范性，別的事務(wù)沒有這個規(guī)范性，也就決定了法官、律師、法學教授的思維方式，這是一個特殊的思維，是法律思維，與其他專業(yè)是絕對不同的，根本特征就是規(guī)范性，所以說法律思維是規(guī)范性思維。我舉個例子對照，一個經(jīng)濟學教授、一個法官，看一下他們的思維有什么差別，電視臺討論某一個社會問題，要請一個法官討論問題，經(jīng)濟學教授發(fā)表意見，首先問有沒有效率，就是投入、產(chǎn)出，如果投入產(chǎn)出結(jié)果比是正的就是有效率，負的就是沒有效率，投入產(chǎn)出用什么來計算呢，就是用價格、價值計算，最后他又講投入產(chǎn)出正數(shù)要越大越好，就是說的價值最大化，就是我們所說的利潤，因此經(jīng)濟學的思維圍繞著效率，圍繞著投入產(chǎn)出，歸根到底講的是價值問題，至多還有講的就是資源的合理配置等等問題，講不講什么規(guī)范呢，他沒有什么規(guī)范，經(jīng)濟學思維就是講賺錢，賺錢多就是有效率，賺錢少就是沒有效率。對照法律思維，法官看同樣的問題，他們的發(fā)言必定問是否合法，法官考慮一個問題，首先是是否合法，這個行為是否合法，從是否合法入手，然后他就問法律有沒有規(guī)定，我們說法律有規(guī)定，他就問法律是怎么規(guī)定的，就是我們剛才說的規(guī)范構(gòu)成，構(gòu)成要件、法律效果，我們看法官討論問題與經(jīng)濟學家討論問題截然不同，法官討論問題首先問是否合法，然后問有沒有規(guī)定，再問怎么樣規(guī)定，因為怎么樣規(guī)定就要具體法律的構(gòu)成要件、適用范圍、法律效果，這就體現(xiàn)了法律思維的根本特征，就是規(guī)范性，是緊扣著法律規(guī)范的構(gòu)成要件、適用范圍、法律效果來進行的，這就是規(guī)范性的思維，法官、律師、法學教授，我們的這一套思維方式和別的人截然不同，這就是由法律的規(guī)范性決定的，就決定了這樣的人，當然檢察官、法律顧問也是，這就是一個共同體，他們是用同一個思維方式，用的是法律思維，他們的相同點是緊扣法律規(guī)范，因此規(guī)范性決定了法官的思維。法律的規(guī)范性與裁判是什么關(guān)系？法律的規(guī)范性直接決定了裁判的本質(zhì)，究竟是什么裁判就是由法律的規(guī)范性決定的。法律的規(guī)范性還是有區(qū)別的，大陸法系和英美法系還是有區(qū)別的，英美法系講究的判例法，法官裁判案件當然也要認定事實，事實認定后，英美法系的法官他不像我們一樣去查什么法規(guī)大全，他是去查歷史上的判例，歷史上有很多很多判決，這些判決有人大把大把的分類放在書架上，這樣的判例很多，根據(jù)事實認定，去查判例匯編，他要找一個判例，與他裁判的案件事實是相同的，如果找到這樣的判例，那個判例案件事實與本案相同，這個法官就看歷史上的法官怎么判，他就怎么判。因此英美法系的裁判有一個基本原則，這就是遵循先例的原則，必須按照歷史上的先例。所謂先例就歷史上的判例，我就把他叫做先例約束，英美法系就靠這個先例來指引現(xiàn)在的法官裁判案件，指引方向，同時約束現(xiàn)在的法官。為什么呢，他要保障裁判的統(tǒng)一和公正，不能出現(xiàn)五花八門的裁判，同一類案件你這樣裁判，他那樣裁判，相反的裁判結(jié)果，就沒有法律規(guī)則，因此英美法系是用先例來約束法官，來指引法官的。作為對照，我們是大陸法系，大陸法系是立法機關(guān)預先制定了成文的法律文件，立法機關(guān)制定了一個又一個的法律規(guī)范，每一種案件、案件類型，預先制定了構(gòu)成要件、適用范圍和法律效果，現(xiàn)在呢，大陸法系的法官認定了事實就要去找法規(guī)大全和法規(guī)手冊，找一個條文，立法機關(guān)已經(jīng)制定了法律規(guī)范，我就按照這個法律規(guī)范進行裁判案件；為什么要設(shè)立這些法律規(guī)范呢，是用來指引法官裁判案件，同樣約束法官的任意性，不允許同一類型案件造成不同的結(jié)果，這樣才能保證結(jié)果就是立法機關(guān)預先制定的那個法律范圍，構(gòu)成要件、適用范圍、法律效果明確規(guī)定，只要按照這個去裁判，這就是法律的規(guī)范性。規(guī)范性決定了大陸法系的法官裁判結(jié)果，大陸法系的法官裁判叫做規(guī)范約束，規(guī)范怎么約束、指引法官，就是構(gòu)成要件、適用范圍、法律效果，我們裁判每一個案件，把案情查清后，都要找一個法律規(guī)范，我們就把本案事實與法律規(guī)范進行對照，如果認為本案事實符合這個法律規(guī)范的構(gòu)成要件，就直接適用這個法律規(guī)范的法律效果，我的判決結(jié)果就出來了，本案事實符合這個法律規(guī)范，就適用這個法律規(guī)范的法律效果，因此法官裁判就是與規(guī)范性打交道。舉個例子，余秋雨在北京打一個官司是訴北京作家肖夏明一個侵犯名譽權(quán)的官司，要求判決一筆金額巨大的精神損害賠償金，最后法院判決余秋雨敗訴，不構(gòu)成侵權(quán)行為責任，為什么判決不構(gòu)成侵權(quán)責任呢？我們看這個案件，這個案件說余秋雨起訴肖夏明，說肖夏明在某一篇文章中說余秋雨接受某個地方政府獎勵的一套住宅，余秋雨說這個是假的，他并沒有接受任何一個地方政府發(fā)的獎勵，因此告肖侵犯了名譽，損害了他的名譽，要求承擔精神損害賠償金。這個侵犯名譽權(quán)的侵權(quán)責任，民法通則規(guī)定了侵權(quán)行為的法律規(guī)范，構(gòu)成要件是兩個要點，一個傳播虛假的事實，導致他人社會評價降低，北京法院審理后，案件查清了，被告確實傳播了虛假的事實，但這個文章雖然傳播了虛假事實，但并沒有導致余秋雨社會評價降低，政府獎勵某個公民是合法行為，對接受獎勵或者沒有接受獎勵不會造成名譽貶損，與企業(yè)向公務(wù)員贈送是不同的，本案中，說獎勵住宅的是地方政府，這是合法的。沒有獎勵說清楚就行了，不會對于秋雨的社會評價降低，北京法院認定本案只具備一個構(gòu)成要件，因此不符合侵犯名譽權(quán)的侵權(quán)責任，判決余秋雨敗訴。從這個例子我們看法官裁判案件哪個不是這樣的，把案件事實與法律規(guī)范進行對照，因此說裁判本質(zhì)就是把案件事實與法律規(guī)范的構(gòu)成要件進行對照，最后判斷，符合構(gòu)成要件，就適用法律規(guī)范的法律效果，這可以說裁判案件就是法律規(guī)范的應用，讓我們把事實與構(gòu)成要件進行對照。
二、法律的社會性
法律不僅具有規(guī)范性，還有社會性，法律是規(guī)范社會生活的、規(guī)范社會上人與人之間的社會關(guān)系，規(guī)范社會現(xiàn)象，社會中人的行為，就有社會性。社會性這一點對法官非常重要，法官裁判的案件都是社會中的案件，是社會生活中人與人之間的關(guān)系，社會性就要發(fā)揮作用，認定事實時就不能脫離社會生活，不能憑空亂認定，社會生活經(jīng)驗就非常重要，特別的顯而易見的，這些事實不需要舉證，還有就是不可能舉證的，沒有辦法舉證的，因此法官認定事實上面就出現(xiàn)了一個制度，這就是經(jīng)驗法則，最高法院關(guān)于審理民事案件和行政案件的證據(jù)規(guī)則，講到對某些事實法官可以直接認定，按照日常生活經(jīng)驗法則推定的事實可以直接認定，不需要舉證，一類就是顯而易見的，一類就是難以舉證的，這些事實法官可以直接認定的，這就是經(jīng)驗法則，對某些事實，法官根據(jù)自己的社會經(jīng)驗直接認定，不要當事人舉證或當事人難以舉證，這個時候法官憑社會中一般人的生活經(jīng)驗進行認定。
下面我舉兩個例子說一下，前幾年，北京法院審理過一個案件三百支派克筆，原告買了三百支派克筆向法院起訴告商場要求雙倍賠償，要求適用消費者權(quán)益保護法第四十九條，法院審理后判決原告敗訴，在判決書中說本案不適用消法第四十九條，那是卡的消法第四十九條的適用范圍，消法第四十九條適用范圍是消費者合同，消法第二條明文規(guī)定，為生活消費需要購買的商品適用本法，這就是消法的適用范圍，本案中原告買了三百支筆要求雙倍賠償，這在不在消法適用范圍內(nèi)呢，要看購買的商品是否是為了生活消費的需要，這怎么舉證呢，很難舉證，判決書上說原告未能舉證證明三百支派克筆是為了生活消費需要購買的，本案不屬于消法范圍。本案非常簡單就是買三百支派克筆，原告沒有提供證據(jù)，也不可能提供證據(jù)，法院作出認定本案不是為生活消費需要購買的，關(guān)鍵在于本案購買派克筆的數(shù)量，法院認為按照經(jīng)驗法則這不是為生活消費需要購買，這就是人們的生活經(jīng)驗，買三百支派克筆不可能是為了生活消費需要，這就是經(jīng)驗法則，因此法院將責任推給原告。因此本案直接根據(jù)一般人的經(jīng)驗作出認定，這就是經(jīng)驗法則，也就是顯而易見。
再舉一個例子，發(fā)生在我國臺灣的案件，臺北1999年裁判了一個消費者案件，原告到餐廳用餐，在餐后用甜點，突然吃到一塊玻璃，把口腔內(nèi)側(cè)劃破了，朋友們馬上把他送到醫(yī)院進行處理，消費者向法院起訴，要求精神損害賠償，法院判決認定事實首先認定了人身傷害，進一步認定精神損害，原告受友人邀請至五星級餐廳用餐，原本心情愉悅，竟于冰淇淋中咬到碎片，至口腔內(nèi)側(cè)出血，并受有兩公厘至一公厘的外傷性潰瘍，一至兩周才可痊愈，這就構(gòu)成人身傷害了，法官是嚴格按照證據(jù)規(guī)則的：有證人當庭陳述由書記官記錄、傷好的時間是靠醫(yī)院出具的證明、人身傷害的存在嚴重程度是按照證據(jù)認定的，關(guān)鍵是原告要求的精神損害賠償，判決書上表明是原告一段時間內(nèi)惶惶不安，一直擔心是否吞入碎片導致腸穿損壞，是否需開刀取出，這都是原告訴狀上摘錄的，怎么用證據(jù)證明呢，沒有辦法用證據(jù)證明，法官說符合一般經(jīng)驗法則，按照一般人的社會經(jīng)驗是可能的，這就是說法官作出了肯定，法官認定事實時對難以舉證、不能舉證的事實，就要靠經(jīng)驗法則，就是靠社會性，這難道還不能說明社會性的重要性嘛，在法律適用中，法律社會性同樣非常重要，法律社會性不僅決定事實認定，就是民法學上的社會學解釋方法，如果有兩個裁判方案都有道理，就是要采用社會效果最好的那個，選擇其中產(chǎn)生社會影響、社會效果好的那個，社會學解釋方法就是法律的社會性，因此不能不考慮法律的后果，不能不考慮法律裁判作出的社會效果。
有一個例子，商品房買賣合同是否能判決雙倍賠償，一直爭論不休，在最高法院內(nèi)部也有爭論，在商品房買賣解釋討論會上也有爭論，這個文件是一個折中的方案，最后解釋沒有說適用消法第四十九條，沒有說雙倍賠償，只字未提消法，最后是說可以判決不超過一倍的賠償金，這是非常折衷的。我就非常反對，商品房確實是商品，如果說直接判雙倍，這會誘惑大家直接去鉆營這個，要求索賠，只要一個案件勝訴就是幾十、上百萬，這會對商品房市場產(chǎn)生多大的沖擊，這就是社會性，我們看王海那些人去打假，買個手機、金利來領(lǐng)帶也不過就幾十、幾百元，翻倍也就幾千、上萬元，這樣也導致有些人去鉆營，甚至有人開打假公司，如果我們導致法院判決商品房賠償變成三十萬賠六十萬，六十萬賠一百二十萬，敢說不知多少人要走這條路，因此不能不考慮這個社會后果，為什么我在那個會上是堅決不同意，就是考慮這個社會后果，因此法官判決不能死摳條文，要看社會效果。審理商品房糾紛案件，討論的時候還有一個解釋文件，十八條有一個超期辦理產(chǎn)權(quán)證，由于出賣人的原因沒有按照規(guī)定期限辦理產(chǎn)權(quán)證的，就是出賣人違約，有約定的按照約定，沒有約定的就是九十天，只要超過辦證期限就是出賣人違約。
三、法律的目的性
立法機關(guān)不是無緣無故制定這些規(guī)范的，制定任何一部法律、任何一個制度、任何一個規(guī)范都有他的目的，這一點非常重要，因此在解釋、適用法律時，不能忘記法律的目的，不能死摳法律條文，一定要把法律的目的弄清楚，關(guān)于這點臺灣著名的民法教授王澤鑒在他的教科書中講到任何法律都是有其目的，解釋法律的時候必須想到立法者為何設(shè)此規(guī)定，目的何在，立法機關(guān)為何制定這個條文，要達到什么目的，因此說法官在適用任何條文時，心要想一下，用這個法律條文解決什么問題，什么目的，如果我們不顧它的法律目的，最后可能導致一個錯誤的判決，這就是法律目的的重要意義。法律具有目的性在法官解釋中有一個說法就是目的解釋方法，在裁判中有兩種解決辦法，每一種都有道理，沒辦法達成統(tǒng)一意見，這種情況下，我們就問哪種方案符合目的，把法律規(guī)范條文的目的搞清楚，把只有一個符合立法目的的提出來，這個時候就是目的判斷方法。
前面不是還說過一個社會后果嘛，這就是第三個判斷標準。下面我舉個合同法的例子，合同法第七十三條關(guān)于債權(quán)人代位權(quán)的問題，這是一個新的制度，合同法一頒布后，教授、律師、法官來解釋這條，有一個問題，代位權(quán)訴訟從債務(wù)人那里拿來的錢是判給誰，是判給行使代位權(quán)的訴訟人甲，還是判給債務(wù)人乙，我們現(xiàn)在假設(shè)甲乙丙三家，丙欠乙五十萬，乙欠甲五十萬，甲向法院起訴告丙就是一個代位權(quán)訴訟，最后我們認可了這個代位權(quán)，判決丙拿五十萬出來，甲當然要，這個時候一種意見是不能給甲，民法理論的一個重要原則是債權(quán)平等，乙還有其他債權(quán)人，這個五十萬應該判給乙，由乙的所有債權(quán)人按照債權(quán)比例分配，這就是教科書上債權(quán)平等原則。一般來說對的，這有道理啊，但按照這個解釋意見，代位人甲花的那些時間、精力得到判決了，他得到了五十萬判決，但與乙的其他債權(quán)人一分，才得到五萬，那還有那個債權(quán)人去進行代位權(quán)訴訟，干嘛費這個精力，只要等著就可以了，因此這不符合法律目的，最高法院的解釋是，法院受理代位權(quán)訴訟，同時審理甲乙之間以及乙丙之間的債權(quán)債務(wù)訴訟關(guān)系，最后判決，如果代位權(quán)成立，丙的債務(wù)直接判給行使代位權(quán)的債權(quán)人甲，最高法院是考慮到了立法的目的，有意識地通過一種機制鼓動三角債當中的債權(quán)人通過行使代位權(quán)解開三角債，鼓動就是優(yōu)先受償，這就說明了法律目的的重要性。
關(guān)于目的性，再舉一個例子，1994年在南京發(fā)生了一個案件，某女生到超市購物被懷疑后無端搜身侮辱，女生向法院起訴，要求精神損害賠償，消法頒布后第一個判決精神損害賠償?shù)闹卮蟀讣覀兛匆粚彿ㄔ号袥Q精神損害賠償金二十五萬元，這個判決一公布，那些新聞媒體一片歡呼，消費者方面、學生方面也都是說判的好，為什么說判的好呢，一個大學女生還沒有結(jié)婚，就被當眾侮辱，人格無價，判二十五萬元也不嫌多。我們看這個案件的二審江蘇高院，撤消原判，改判兩萬元人民幣，一下子從二十五萬元改判到兩萬元，新聞媒體就開始一片沸騰了，法官裁判還有沒有標準，就是這個案件導致接著各地消協(xié)、地方政府制定規(guī)則，有的地方規(guī)定本省最低精神損害賠償不得少于五萬；有的規(guī)定本地精神損害賠償不得少于三萬。現(xiàn)在我們看一個簡單的案件，兩個法院判決比較懸殊，怎么判斷，以什么為標準，一審法院法官判決理由是人格無價，二審法院裁判理由是法律目的，精神損害賠償是沒有市場價格的，人格既然無價，那為什么還要規(guī)定精神損害賠償呢，是為了安慰受害人，也是對社會昭示對加害人進行懲戒，因此二審法官認為兩萬元足夠安慰了，也足夠達到了懲戒加害人的目的了。再舉個例子，前幾年深圳法院判的，一個女性遭受性強暴，被告人被判決了有期徒刑，投入監(jiān)獄服刑，這個受害人另案提起民事訴訟，要求精神損害賠償，一審判決賠償五萬元，這個判決一出，新聞媒體又是一片歡呼說判的好，到二審后被撤消原判，駁回原告的訴訟請求，二審判決一公布，新聞媒體又喊了，都還說判的少，同樣二審是緊扣精神損害賠償?shù)牧⒎康模康木褪墙o受害人一種安慰，二審法官認為加害人已經(jīng)被判了有期徒刑，剝奪了自由權(quán)利，投入監(jiān)獄，這種嚴重的刑事制裁，足以達到安慰受害人，不必要再判精神損害賠償金，這樣有人說了你說達到了，但其他人認為并沒有達到安慰被害人的程度，法官認為刑事制裁能否達到安慰的目的，也不能，而是按照一般人的社會經(jīng)驗，在一般人社會經(jīng)驗看，刑事制裁足以安慰被害人的目的。舉這些簡單的例子可以看出法律目的在裁判中有重要意義，當兩種裁判都有道理的時候，這個法律目的就是標準，符合法律目的的就是正確的，我們在解釋的時候也要緊扣法律目的，不能違背法律的目的。
四、法律的正義性
法律區(qū)別于其他任何事物，還有一個最本質(zhì)的就是社會正義，律師是要在社會生活中實現(xiàn)社會正義，因此法律有社會正義；在法官裁判工作中，通常都說聽到正義不正義，惟有在法律才說正義不正義，法律有正義性，法律就像人一樣，善人、惡人，法律也有善的法律，惡的法律，法律規(guī)定本身是不是正義，其本身有沒有問題，法律也是一個評價的對象，不正義的法律，前年廢止的收容遣送條例就是一個，還有前幾年，沈陽地方規(guī)定的“撞了白撞 ”也是一個，國務(wù)院為什么要召開緊急會議斷然廢止收容遣送條例呢，為什么道路交通安全法要規(guī)定無過錯責任呢，要否定這個“撞了白撞”，這就是惡法。法律的正義性，對法官、律師、檢察官、法學教授等法律人特別有意義，法律人團體當然也是一個職業(yè)，但這不是一般的職業(yè)，這是在社會上實現(xiàn)正義的職責，他全部的工作要達到實現(xiàn)社會公平、正義的。現(xiàn)在報法學院的考生多，非常熱，當法官社會地位高。當律師賺錢，賺大錢啊，又不要什么本錢，經(jīng)濟發(fā)達、標的高、收的多；經(jīng)濟不景氣，糾紛更多，他收的案件更多。看那些發(fā)達國家，沒有把律師當商人對待，律師事務(wù)所是到民政部登記，律師跟法官一樣是要搞司法考試，司法考試由司法部組織，為什么不像工商局申請營業(yè)執(zhí)照，是因為這個職業(yè)的正義性，雖然律師很賺錢，但也不能把律師當商人對待。法官社會地位高，就來源于社會正義性，選擇了這個職業(yè)，一定要注意自己的職業(yè)與商人是不一樣的，我們選擇了法律人的職業(yè)，我們就不是商人，商人是講究價值最大化，我們思考任何一個問題要考慮正義不正義，法律職業(yè)是一個神圣的職業(yè)，要維護法律，維護正義。看那些西方國家，法官地位高，并當作基督教的神職人員，那些是代表上帝的，法官就是代表了正義，在發(fā)達國家，打官司敗訴了，首先是反省自己，自己是不是有什么不對，然后馬上就懷疑律師，在七八十年代，告律師掀起了一個浪潮，每個律師事務(wù)所都要投保，每個律師也要投保律師的責任險，為什么不告法官呢，因為法官在這樣的法治社會，地位非常神圣，絕對不會懷疑與當事人有什么聯(lián)系，在這個法治環(huán)境中不可能對法官產(chǎn)生問號。而我們現(xiàn)在是轉(zhuǎn)型期，我們這打敗了官司，首先不看自己有沒有問題，有些當事人明明敗訴，不尊重判決，判他一百萬元，他就拿五十萬元去做工作，判他一千萬元，他就拿五百萬元去做工作，托人、走關(guān)系，導致法制環(huán)境越來越緊張、復雜化。法官在裁判案件中還有一個誠信執(zhí)法，兩種解決方案，都有道理，都是頭頭是道，前面說可以用法律目的性判決，還能用誠信解釋方法，看裁判方案是不是符合正義，判決結(jié)果在當事人之間利害關(guān)系中是否公平、平衡，違約方承擔了責任，守約方利益得到了保護，騙人的、欺詐的那一方受到制裁，受害方正當利益得到補救，我們說這個判決結(jié)果符合正義。誠信當事人沒有吃虧，奸詐當事人沒有得利，這個方案就采納。另外一個方案雖然也是頭頭是道，符合法律規(guī)范等等，最后判決在當事人雙方利害關(guān)系上不平衡，明明是違約，反而得利，明明受害，反而得不到保護，奸詐的、玩弄法律的一方目的得逞，得到以外的利益，老實、守信的反而遭受重大損害，這樣的方案無論是怎么樣頭頭是道，符合邏輯，但不能采納。因此看結(jié)果在當事人之間是否達到大體平衡，這就叫誠信解釋方法。現(xiàn)在有些法院判決全是起著鼓動不守信的作用，比如說有好幾個地方審理這樣的案件，如違法居間、無照居間，他要攬大工程的時候怎么辦，自己去找關(guān)系，拖朋友去找關(guān)系，只要最后把合同訂下來，工程攬到手，不僅有口頭約定，還有書面約定，到法院后，主張居間合同無效，因為居間人沒有執(zhí)照許可，就是無照居間，合同無效，因此判決認定合同無效；到了二審，判決有效，三百萬照付，敗訴方就到處找專家論證，找學者，硬要認定這個居間無效，好，最后還是再審改判，認定無效，這樣不就鼓勵了欺詐、奸詐的一方嘛，最后奸詐得利，誠信、老實的吃虧了，是否符合誠信，最后就是看是不是符合正義。
我們講法律正義，有形式正義和實質(zhì)正義之分，我們講的究竟是什么正義，法官裁判案件究竟是滿足形式正義，還是要追求實質(zhì)正義，一段時間以來，有些學者大肆鼓動，認為法院裁判案件是不能追求實質(zhì)正義的，實質(zhì)正義是達不到的，我們滿足的是形式正義，只要審理案件過程程序符合就可以了，實質(zhì)正義不是目標，我覺得假設(shè)我們把裁判定位于形式正義，不追求實質(zhì)正義，法院還有什么地位，法官還有什么重要性啊。因此這種觀點否定了法院本身，所以實質(zhì)正義是目的，形式正義是手段，形式正義包括程序正義等等，他不是獨立的，他是為實現(xiàn)實質(zhì)正義服務(wù)的，利用一切力量達到公正判決，在絕大多數(shù)情況是達得到的，在個別情況下如年代久遠、事情太復雜的、當事人換了等案件可能無法達到實質(zhì)性正義，判勝訴一方究竟是奸詐的，還是應該保護的，個別的這些案件，法官也沒有特別大的把握，不得已就必須滿足程序正義，這是特殊情況。法院也有這樣的同志，把程序正義夸大，在一個報告會上說一個同志說法官的根本工作就是適用程序，判斷證據(jù)，至于案件事實是不可知的，實質(zhì)正義是不可求的，我們就是判斷這個，審判什么，就是審判證據(jù)，在刑事討論會上就是這個，那這么講法官裁判案件就變成了裁判證據(jù)，是不是符合審判本質(zhì)呢，不符合審判本質(zhì)，程序正義和實質(zhì)正義的問題，我們現(xiàn)在有夸大程序、證據(jù)、舉證責任分配規(guī)則的傾向，這個傾向不僅違背中國的國情，也違背了裁判的本質(zhì)，亦違背了裁判的基本理論，已經(jīng)導致一些很不好的判決，一些惡果。近年來，在好多地區(qū)出現(xiàn)，一張兩萬元的欠條，為什么一判決后老人就自殺，為什么會這樣，還有報紙上出現(xiàn)有人捎錢，法院判決捎錢人承擔責任，好多這樣的判決，一交貨，收貨方打了收貨憑據(jù)，供方拿了憑據(jù)向法院起訴，法官說不行，誰主張誰舉證，收貨憑證不能證明你貨款的主張權(quán)，要拿對方的欠款憑據(jù)，如果沒有就駁回，這就是死摳舉證責任分配規(guī)則。前面的兩萬元欠條的案件，被告承認欠條是他寫的，但是原告拿著兇器、拿著刀逼迫下寫的，不是真正的意思表示，法官這就要求被告拿出這樣的逼迫證據(jù)，那為什么不問問原告，舉證責任還不夠，能不能證明沒有拿兇器，如果沒有就可以駁回嘛，法官為什么要死摳舉證責任分配呢，死摳程序，死摳證據(jù)和舉證責任分配，最終是違背了裁判的本質(zhì)，就是說在證據(jù)法上，是自由心證主義，在證據(jù)的取舍、判斷、證據(jù)采用不采用、證據(jù)的證明力大小，以及事實認定，不取決于任何固定的規(guī)則，不取決于法律預先的規(guī)定，取決于法官良心以及理性的判斷，自由心證說的就是任何證據(jù)采納不是預先規(guī)定的，是取決于法官的判斷，取決于法官的良心，一個有社會生活經(jīng)驗、法律素養(yǎng)的法官，他完全能夠駕御這些程序規(guī)則，最后得出一個正確的事實認定，這叫自由心證；特別重要的是社會生活經(jīng)驗，法官要對當事人雙方的身份、地方、相互關(guān)系、案情發(fā)生的環(huán)境等綜合的考量，最后作出，如果對雙方當事人身份什么都不顧，單看一張欠條，這不就是死摳證據(jù)嘛，完全違背了裁判的目的意義，在裁判的時候法官應當察言觀色。
商品房司法解釋中規(guī)定賣房人未能按期辦理產(chǎn)權(quán)證的，應當承擔違約責任，一下啊，法院增加了很多這樣的案件，這個解釋是有問題的，這就是死摳條文，沒有考慮社會后果，很多地方法院院長、庭長、法官都說，產(chǎn)權(quán)證辦理是一個歷史現(xiàn)象，好多地方大量存在，這個解釋一出現(xiàn)，就鼓動了大量買房人起訴，問題在于超過了辦證期限對買房人沒有損害，不影響使用房子，因此沒有起訴，而解釋文件一下達就挑起了很多訴訟，現(xiàn)在好多法院就說，我們這個地方超過十年的有的是啊，那這一大堆案件，在江蘇也是一大批，我們就要考慮這個問題最高法院已經(jīng)做了解釋文件，不能不執(zhí)行啊，我提出這樣的意見，如果說逾期辦證，如果合同上有約定，當然要按照合同上的約定，約定了逾期辦證的違約金，買房人就有違約金的請求權(quán)，合同法上還有違約金高的就可以減低，一些超過十年的，違約金已經(jīng)超過房屋總款的，合同法第114條第2款規(guī)定，對方可以要求減低；還有訴訟時效問題，十年都沒有起訴，現(xiàn)在起訴還能保護嘛，如果合同上沒有約定，就按照損害賠償，必須要舉證有損害，多數(shù)買房人都是自用，沒有損害，少數(shù)人是轉(zhuǎn)賣，可以賠償，損害賠償要舉證損害存在、數(shù)字、金額，法官還可以按照合同法第113條的可預見金額進行減低。最高法院的這個解釋沒有考慮社會后果，我們法院盡量還是要按照合同法違約金的制度、損害賠償制度、訴訟時效制度裁判來產(chǎn)生一個好的社會效果，如果我們這樣判決，好多超過了一、兩年的也就不起訴了。
五、法律的邏輯性
立法機關(guān)制定的法律文件一下子規(guī)定了好多法律規(guī)范，這些法律規(guī)范一部法律中就有幾百條，合同法四百多條，擔保法多少條，現(xiàn)在起草的民法典草案1000多條，我起草的1923條，這些條文總要有一個順序，就是按照邏輯性編排。法律文件一定要有邏輯性，為什么一定要有邏輯性，現(xiàn)在編排民法典有了一個爭議就是是不是需要邏輯性，按照他們的觀點就是一部法律不就是宣布人民有什么權(quán)利嘛，僅僅是宣布人民有什么權(quán)利是不需要邏輯性的，甚至按照英美法系不制定這個法律，靠判例不是照樣可以解決問題，我們這樣的國家為什么要制定民法典，為什么要強調(diào)邏輯性呢，關(guān)鍵規(guī)定了人民的權(quán)利，為法官裁判案件提供標準，法官裁判案件有規(guī)范性，法官按照法律規(guī)范裁判本案，法官用哪個規(guī)范和條文就成了一個問題，當然不能全部引用，因此法律的規(guī)范性這點決定了法官裁判案件的時候首先要遵循特別法優(yōu)先的規(guī)則去選擇法律規(guī)范，查清后發(fā)現(xiàn)好多法律規(guī)范與本案有關(guān)，不能隨便抓住一個法律規(guī)范就判決啊，就必須按照特別法優(yōu)先適用的原則，選擇最特別的一個。現(xiàn)在有兩個法律條文都與本案有關(guān)，看他的邏輯關(guān)系哪個是一般的，哪個是特殊的，我就用那個特殊的，這就是特別法優(yōu)先，是指引法官裁判案件的基本原則，特別法優(yōu)先適用這個原則，一定是法律文件本身就有邏輯關(guān)系，就是一般和特殊，共性和特性，你那個法律條文嚴格按照這樣的邏輯，一般的規(guī)則在前面，特殊的在后面，形成一個從一般到特殊的這樣的邏輯的鏈條，法官辦案就好辦了，只要找出最特殊的那個優(yōu)先適用，特殊規(guī)則解決不了問題，我們就往一般的倒退，因此法官適用法律的邏輯和立法邏輯是一個，只不過方向不同，這兩者是互為前提的，因為法律有邏輯性，法官裁判案件才能適用特別法優(yōu)先。因為法官裁判案件時需要適用特別法優(yōu)先，這個規(guī)則，制定法律時一定要有邏輯性，按照邏輯性安排法律規(guī)范，不就是兩個互為因果嘛，如果法官裁判案件時不講邏輯性，法官將很難裁判，沒有邏輯性，邏輯混亂，最后導致法官最后沒有辦法正確適用法律，公正的法官將不能適用正確的條文。但如果某個法官受外界因素干擾，就如魚得水了，反正他就是要讓一方敗訴，用哪個條文也不能指責他，不能說他判決不對，為什么呢，不就是適用這個法律規(guī)范嘛，不就是嚴格按照法律裁判嘛，但這沒有法律邏輯性，他用了自己想要的一個條文得出了他的那個判決，明明知道是枉法的裁判，但還是批評不了他，其結(jié)果是這樣的結(jié)果合法嗎？現(xiàn)在二審法院、再審的都是事實認定是不是正確，法律適用是不是正確，是不是符合構(gòu)成要件，關(guān)鍵是用了一個正確的法律規(guī)范，但好多法律規(guī)范與本案有關(guān)，適用了一個正確的應該用的，這就是法律適用正當，你沒有用那個應該用的法律規(guī)范，用了另外一個法律規(guī)范，雖然得出了判決，但這個法律適用不當，錯誤，如果符合特別法優(yōu)先就是適用法律正確，并無不當，但如果特別法不用，用了一個一般規(guī)則就是法律適用不當，法律適用錯誤，這就是特別法優(yōu)先的原則。下面舉個例子：在一個拍賣中，發(fā)生一個藝術(shù)品拍賣，拍到最高價有一個人舉牌，拍賣師就落錘拍定，讓舉牌的人付款，但舉牌的人又不要了，就起訴到了法院，這個合同是不是成立，本案是個拍賣案件，應當按照拍賣法，但本案又是一個買賣合同案件，本案又是一個合同案件，合同法總則也有規(guī)定，合同是一個法律行為，民法通則關(guān)于法律行為的規(guī)則，合同法關(guān)于買賣合同的規(guī)則，拍賣法的規(guī)則，裁判本案認定合同是不是成立，有沒有有效，當然不能全部搬上去，必須按照特別法優(yōu)先，分析這些規(guī)則之間是不是構(gòu)成特殊和一般的關(guān)系，最特殊的規(guī)則就先用，最特殊的規(guī)則是拍賣法，但拍賣法解決不了，那我就用買賣合同規(guī)則，也解決不了，那我就用合同法關(guān)于合同總則的規(guī)定，再解決不了，就用民法通則解決，這就可見特別法優(yōu)先的原則，對于法官來說是特別重要的，法律的邏輯性是決定我們正確引用法律的。法律邏輯性還有一點，萬一法官裁判案件是新型案件，法律沒有規(guī)定，當然就沒有特別規(guī)定。立法機關(guān)沒有想過，這個時候我們就用一般的規(guī)則，一般與特殊的邏輯性不就有粘合性、有彈性了嘛，不就跟我們法官解決案件、裁判案件提供了標準，雖然沒有想到這類案件，沒有制定具體的法律規(guī)范，但我們照樣可以裁判他，我們可以按照特別法優(yōu)先邏輯關(guān)系往后倒退，找一般規(guī)則就可以，從法官來說就可以解決千奇百怪的案件。舉個例子，前兩年，某個地方法院裁判一個婚姻關(guān)系上的違約金問題，當事人結(jié)婚時簽訂了違約金合同，雙方都很慎重，非常嚴肅，結(jié)婚后任何一方找第三者承擔違約責任，賠償違約金二十五萬元，結(jié)婚后真的發(fā)生問題，對方起訴到法院。這是一個離婚案件，不僅要求離婚，還要求違約金二十五萬元，婚姻案件適用的是婚姻法，但原告要求違約金，婚姻法沒有違約金，是不是可以適用合同法呢，合同法明確規(guī)定不適用婚姻案件，法官最后裁判本案是婚姻合同，是特殊法律行為，在特殊法律行為，還有一個抽象的法律行為，特殊的規(guī)則不能適用，就用一般的規(guī)則，因此法官退回到民法通則，用民事法律行為的規(guī)定裁判本案，法律并沒有規(guī)定結(jié)婚不允許簽訂合同約定違約金，也不違反社會公德，也是法官按照社會經(jīng)驗進行裁判，按照民法通則進行認定，判決被告賠償二十五萬元。本案告訴我們社會生活不斷發(fā)展，發(fā)生千奇百怪的案件，我們就按照特別法優(yōu)先的原則，特別法不能解決再往一般法倒退，法律有邏輯性就可以使法官對任何案件都能進行裁判，因此法律越有邏輯性，越使法官能夠裁判任何案件。
六、法律的概念性
法律還有概念性，法律規(guī)范構(gòu)成要件、適用范圍、法律效果是用什么規(guī)定的，是用法律概念，消法第四十九條規(guī)定的，經(jīng)營者有欺詐行為的，可以雙倍賠償，欺詐行為就是一個法律概念，欺詐是一個概念，行為又是一個概念，消費者合同也是一個概念，雙倍賠償，賠償也分很多種，這些法律概念，不能掌握，不能正確理解，怎么能理解規(guī)范的構(gòu)成，法律規(guī)范是用一個一個很多的法律概念加以表述的概念，首先要弄清楚使用的概念，從法律條文使用的概念入手就是文意解釋，法律概念是用文字表示的，語言文字還有模糊性、多意性，同一條法律條文可能有多種解釋，每一個案件都可能有多種意見，歸根到底就是概念，我們采用的是文意解釋，如果有兩種裁判方法就還要用其他解釋方法，假設(shè)法律概念都是非常清楚的，一個詞只有一個含義的，沒有任何分歧的，沒有不同理解的，法官工作也就簡單了，法官職業(yè)也就不值錢了，那法官職業(yè)還有什么地位啊，之所以法官是一個專業(yè)化的職業(yè)，是一個要求高素質(zhì)的，法律是用概念構(gòu)成的，法律這個概念性不可能通俗，法律概念說到底是法官法律思維在辦理案件時一刻也離不開的，就是用概念思維，就是某一個概念的理解和解釋，這個概念性重要性就在這里。回到剛才說的婚姻關(guān)系的案件中，法官就是緊扣合同、婚姻、法律行為的概念，合同和婚姻都是特殊概念，是特別法的規(guī)則，法律行為是一般概念，特別法不能解決，就用一般法進行解決；概念之間還有相互之間的邏輯關(guān)系，韓國的一個案件，在上個世紀70年代有一個整容的案件，隆鼻手術(shù)失敗了，就告做手術(shù)的人沒有醫(yī)生資格，按照韓國的法律有非法行醫(yī)罪，原告就起訴了，一審法官分析，本案是一個隆鼻手術(shù)，在多數(shù)情況下，與醫(yī)療行為有點相似，但其實不同，隆鼻手術(shù)不是醫(yī)療行為，法官說以預防、治療疾病的行為叫做醫(yī)療行為，塌鼻梁不是病，與醫(yī)療行為無關(guān)，因此被告不構(gòu)成犯罪，也就是法官對醫(yī)療行為概念的認定，二審法官說醫(yī)療行為是預防、治療疾病為目的的行為，但二審法官在理解醫(yī)療行為時強調(diào)了，醫(yī)療行為的概念隨著醫(yī)療科學和社會發(fā)展變化，不是固定不變的，經(jīng)過醫(yī)療科學的發(fā)展，隨著社會的發(fā)展變化的，這就是要考慮醫(yī)學社會發(fā)展的社會性，為什么要規(guī)定非法行醫(yī)罪就是要考慮立法目的，二審法官在判決書中說正規(guī)的醫(yī)院都開出了美容、整容門診，醫(yī)學已經(jīng)發(fā)展了整容外科，有專門的醫(yī)生，還有整容外科協(xié)會，與治療、預防疾病毫無關(guān)系，但不能死摳醫(yī)療行為，這是醫(yī)學的社會發(fā)展，整容隆鼻時大量采用醫(yī)療技術(shù)，與醫(yī)療手術(shù)有同樣的風險，因此二審法官考慮了很多得出了應該把被告所做的隆鼻手術(shù)也包含在醫(yī)療行為的范圍之內(nèi)，至于理由就是社會發(fā)展變化等，因此判決撤消原判，改判被告構(gòu)成非法行醫(yī)罪，這個例子說明概念性對法官裁判案件非常重要，不同的裁判就是對概念的不同理解。
法官的社會地位非常重要，舉證責任分配規(guī)則也好、證據(jù)也好，程序也好，只是法官自由心證，內(nèi)心確信的一個手段，但不是唯一手段，法官的生活經(jīng)驗起非常重要的作用。李四向張三借錢，張三同意，李四說派王五去借錢，以李四的名義打了收條，張三打電話問李四是否收到，李四說收到了，最后好，一年、兩年過去了，錢都沒有還，就起訴到了法院，庭上審時李四說沒有借過錢，收條上是王五寫的，王五到庭上后，也表示借了錢，但已經(jīng)給了李四，庭審要求王五舉證，王五沒辦法舉證，沒有這個收條，所以法庭就這么判決了，但為什么不問一下社會經(jīng)驗的問題，為什么不考慮一下王五和李四、李四和張三的關(guān)系呢，為什么不反過來問一下李四有沒有派王五去拿錢呢，可以要求李四舉證，如果拿不出證據(jù)，完全可以判決李四拿錢出來，如果膽小一點拿不準，也可以死摳張三的責任，駁回張三的請求，我們不可以判決捎錢的人承擔責任啊，這就是死摳舉證責任規(guī)則到了一個不可理解的程度，這樣的案件不少，這樣的結(jié)果片面的強調(diào)程序，舉證責任規(guī)則，最終是否定了法官自己，法官自己成了多余的人，開庭只要嚴格書記員出庭就可以了，還需要法官嗎？這樣的傾向是否定了法官自身，為什么外國的那些法官都有年齡的限定，法官帶假發(fā)也是強調(diào)了社會生活經(jīng)驗，所以說人的重要性。說到底，舉證責任規(guī)則不是一個程序法的規(guī)則，是實體法的規(guī)則，在實體法中精心設(shè)置舉證責任，這并不是程序法規(guī)則，誰主張誰舉證，是一個概括性原則性的東西，是不是能舉證，舉證可能不可能，決定權(quán)在法官手上，如果難以舉證可以要求不舉證，如果顯而易見也可以不舉證，如果證據(jù)在司法機關(guān)手里也可以不要求舉證，像醫(yī)療損害案件，證據(jù)都在醫(yī)院方面，所以說針對各種具體案件，考慮當事人情況，信息分布，舉證難易情況，法官可以有靈活的手段，可以舉證責任倒置，就是法官在庭審中對待證據(jù)問題時一個非常靈活的手段，舉例說，一個違約訴訟，被告說過了訴訟時效，原告說有中斷事由，原告提供了發(fā)報憑據(jù)等，被告提出沒有收到，發(fā)報內(nèi)容不是，掛號信也不是，上門催討也沒有見到，法官居然就這樣，讓原告繼續(xù)舉證，證明電報內(nèi)容是要帳，上門催討的人確實有上門的證據(jù)，這種情況我們完全可以認為原告舉證責任完成，可以要求被告舉證了，電報、掛號信都在被告手里，可以要求被告提供，一下子就可以解決了，這就是舉證責任分配規(guī)則。
究竟什么是裁判，裁判的目的是什么？裁判當然是裁判權(quán)行使的行為，我們就不要把裁判混同為行政工作，不要把法官當作行政官員；法官行使裁判權(quán)不要混同于學術(shù)研究，現(xiàn)在對法官考核到了一個很極端的地方，一個錯別字扣十塊錢，但關(guān)鍵是看這個判決是不是正義，適用法律是不是正確，寫錯字、弄錯標點可以進行改正，把好的判決書可以拿出來大家學習經(jīng)驗，判決書越長，說的越多越麻煩，如果就按照幾條幾款判決，當事人也找不出你什么毛病，如果把判決書寫的太長，有點學術(shù)研究的味道，錯別字是不可能改盡的，不必要看那么重，所以說我覺得這一點把他夸大了，對裁判本質(zhì)掌握好，與行政、學術(shù)研究不一樣，判決是不是正義與判決是不是符合要求，有錯別字，這哪個好挑剔呢，當然是后者，因此法官大部分精力、重心都轉(zhuǎn)移到后面去了，裁判是法官在行使裁判權(quán)，因此在裁判工作中主體是法官，法官的素質(zhì)是公正、法律知識、理論、方法、社會生活經(jīng)驗、觀念等，法官是一個學習型的職業(yè)，與其他職業(yè)是不同的，社會在發(fā)展變化，經(jīng)常在產(chǎn)生千奇百怪的案件，所以要一直在學習，不提高技巧，應付不了，現(xiàn)在也在出臺新的法律，制定新的法條、法規(guī)，法官不學習的話，對新的概念根本就不可能懂；法官的裁判是就事論事，具體案件具體分析，裁判最后的判決是不是妥當，社會生活是復雜的，用教科書上的理論套現(xiàn)在的案件也不行，我現(xiàn)在的想法是絕不要采取盲從和迷信的態(tài)度，不可能某個學者說的話都全部正確，要看最后判決得出的結(jié)果如何，最后選擇得出判決結(jié)果雙方當事人之間公平、社會效果好，就可以采納，實際上這個方法就是以結(jié)果檢驗理論；裁判中哪些要素起關(guān)鍵作用，對于事實認定，法律的社會性，最重要的是社會生活經(jīng)驗，不能死摳舉證責任分配規(guī)則，在法律適用中，規(guī)范性不能不講，還有法律邏輯，概念的解釋，因此規(guī)范性、邏輯性、概念性這是決定法律適用中最重要的，社會性、邏輯性、正義性決定裁判的目的，裁判對社會的效果；在討論案件時發(fā)生分歧怎么辦，如果在事實認定上，當然看舉證責任分配、程序和證據(jù)，但不能死摳，法律適用要看構(gòu)成要件、適用范圍、法律效果，是否符合特別法優(yōu)先，解釋方法運用如何，是否符合法律目的、社會正義、效果，裁判的目的就是針對具體的案件作出一個社會效果良好、符合實質(zhì)正義、于法有據(jù)的妥當?shù)牟门校桩斝缘呐袥Q是三者的統(tǒng)一，缺一不可；社會效果是綜合考慮的，就是人情世故、公平正義、善惡是否分清，保護弱者，國家經(jīng)濟、社會政策，是否有利于市場秩序，這都是必要的，如果判決下達后導致社會動亂就不好了，還要考慮法院的威信；判決書確定的債權(quán)轉(zhuǎn)讓，徐州有個案件爭論不休，在外經(jīng)常出現(xiàn)律師購買轉(zhuǎn)讓債權(quán)，現(xiàn)在要維護法院的威信，一定要認定它無效；現(xiàn)在還有風險代理，我建議法院也一定要認定無效，30%、40%的金額勝訴，如果認定有效的話，這個律師一定會千方百計的想辦法搞訴訟，想辦法勝訴，一定會找法官，因此一定要認定這個無效，這關(guān)系到法院，對法院不利，對法官隊伍不利，這些例子都關(guān)系到這會效果，最后我要說法律是靈活的，方法是靈活的，法律上這些手段也是非常靈活的，最后完全可以保障我們得出一個妥當?shù)呐袥Q，符合實質(zhì)正義，于法有據(jù)，社會效果良好的判決，法律不是死的，我相信大家一定能夠做到。
(根據(jù)梁慧星研究員2005年2月18日在江蘇省無錫市中級人民法院培訓班上的講課錄音整理)
