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建設(shè)工程常見問題和糾紛的處理方法和技巧
參考法律依據(jù)：《中華人民共和國(guó)建筑法》、《中華人民共和國(guó)合同法》及其司法解釋、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》、《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》、《外商投資建筑業(yè)企業(yè)管理規(guī)定》、《建筑工程施工許可管理辦法》、《施工合同示范文本》。 一、建設(shè)工程承發(fā)包合同應(yīng)注意的法律問題。
1、建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)采用書面形式簽訂建設(shè)工程承發(fā)包合同； 2、對(duì)于實(shí)行招標(biāo)發(fā)包的建設(shè)工程，其承發(fā)包合同的主要條款內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與招標(biāo)文件、投標(biāo)書和中標(biāo)通知書的主要內(nèi)容相一致； 3、承發(fā)包雙方簽訂了建設(shè)工程合同后，不應(yīng)該再簽訂與合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容相違背的補(bǔ)充協(xié)議。（冠軍律師http://lvshi0000.blog.tianya.cn）
一般情況下，可以依據(jù)國(guó)家頒布的有關(guān)合同示范文本擬定建設(shè)工程承發(fā)包合同專用條款，并特別注意以下條款： （1）工程名稱、地點(diǎn)、范圍和內(nèi)容； （2）工期，包括整體工程的開、竣工工期以及中間交付工程的開、竣工工期；（冠軍律師http://lvshi0000.blog.tianya.cn） （3）工程質(zhì)量保修期及保修條件； （4）工程造價(jià)；（冠軍律師http://lvshi0000.blog.tianya.cn） （5）工程驗(yàn)收及工程價(jià)款的支付、結(jié)算方式、支付方式； （6）設(shè)計(jì)文件及概算預(yù)算、技術(shù)資料的提供日期及提供方式； （7）材料的供應(yīng)及材料進(jìn)場(chǎng)期限； （8）工程變更； （9）違約、索賠和爭(zhēng)議； （10）當(dāng)事人約定的其他事項(xiàng)。 注意：若涉及到使用國(guó)際組織或者外國(guó)政府資金的項(xiàng)目，可能會(huì)被要求采用FIDIC條款，其他類型的建設(shè)工程項(xiàng)目也可以參照FIDIC條款起草并簽署相關(guān)的合同文本。（冠軍律師http://lvshi0000.blog.tianya.cn）
支付工程款是發(fā)包人的法定義務(wù)，發(fā)包人應(yīng)按照承發(fā)包合同的約定，按時(shí)支付工程款。應(yīng)按時(shí)支付的工程款包括承發(fā)包合同有約定的預(yù)付款（備料款）、進(jìn)度款和結(jié)算款以及已符合合同約定條件應(yīng)當(dāng)返還的質(zhì)量保證金、履約保證金和保修金等款項(xiàng)。（冠軍律師http://lvshi0000.blog.tianya.cn） 發(fā)包人履行下列主要責(zé)任義務(wù)： （1）做好施工前的準(zhǔn)備工作； （2）按照約定的分工及時(shí)向承包人提供各種材料和設(shè)備； （3）解決施工中的有關(guān)問題，組織工程竣工驗(yàn)收； （4）接受竣工工程并按約定支付工程價(jià)款。
（1）做好施工前的準(zhǔn)備工作，按期開工、確保工程質(zhì)量，施工單位不得安排未取得有關(guān)特殊工種考核合格證明的作業(yè)人員從事特殊工種作業(yè)。； （2）接受發(fā)包人的必要監(jiān)督； （3）承包人應(yīng)當(dāng)按照約定的期限完成工程建設(shè)； （4）對(duì)建設(shè)的工程負(fù)瑕疵擔(dān)保責(zé)任。
（1）因承包人的原因致使已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，在發(fā)包人提出的合理期限內(nèi)，承包人拒絕修復(fù)的；
（2）工程主體結(jié)構(gòu)驗(yàn)收或者工程竣工驗(yàn)收不合格，且承包人拒絕修復(fù)或者無法修復(fù)的；（冠軍律師http://lvshi0000.blog.tianya.cn） （3）承包人在合同約定的工期內(nèi)未完工，在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的；（冠軍律師http://lvshi0000.blog.tianya.cn） （4）承包人以自己的行為表示不再繼續(xù)施工的； （5）建設(shè)工程竣工前，承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)項(xiàng)目的。 （1）發(fā)包人未按期支付工程款造成違約，且符合承包合同中約定的承包人有權(quán)單方面解除合同的條件； （2）發(fā)包人提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)； （3）不履行約定的其他協(xié)助義務(wù)，致使承包人無法施工的。 發(fā)包人有上列情形且致使承包人無法施工，在催告的合理期限內(nèi)發(fā)包人仍未加履行的，承包人可解除合同。
合同解除后，已完工程經(jīng)驗(yàn)收合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照合同結(jié)算條款約定支付相應(yīng)的工程款；已完工程驗(yàn)收不合格的，但修復(fù)后合格的，修復(fù)費(fèi)用由承包人承擔(dān)；建設(shè)工程竣工驗(yàn)收不合格的，且無法修復(fù)，發(fā)包人可請(qǐng)求返還已經(jīng)支付給承包人的工程款。（冠軍律師http://lvshi0000.blog.tianya.cn）
（1）行使解除權(quán)應(yīng)當(dāng)書面通知對(duì)方； （2）未在法定或約定的期限內(nèi)行使解除權(quán)的，該權(quán)利消滅； （3）沒有法定或約定解除權(quán)行使期限的，經(jīng)對(duì)方催告在合理期限內(nèi)不行使的，該權(quán)利消滅；（冠軍律師http://lvshi0000.blog.tianya.cn） （4）合同解除后，不影響合同中結(jié)算和清算條款的效力； （5）合同解除后，合同雙方還應(yīng)當(dāng)履行通知、協(xié)助、移交、保密等后契約義務(wù)。（冠軍律師http://lvshi0000.blog.tianya.cn）
（1）承包人未取得資質(zhì)證書或超越資質(zhì)等級(jí)的； （2）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用具有法定資質(zhì)的建設(shè)施工企業(yè)名義的； （3）招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定必須招標(biāo)而未招標(biāo)或中標(biāo)無效的； （4）承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程。
（1）在合同無效的情況下，根據(jù)工程驗(yàn)收是否合格，將導(dǎo)致不同的處理果： ①建設(shè)工程竣工驗(yàn)收合格的，承包人可請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款； ②建設(shè)工程竣工驗(yàn)收不合格，但修復(fù)后合格的，修復(fù)費(fèi)用由承包人承擔(dān)； ③建設(shè)工程竣工驗(yàn)收不合格，且無法修復(fù)的，發(fā)包人可請(qǐng)求返還已經(jīng)支付 給承包人的工程款。（冠軍律師http://lvshi0000.blog.tianya.cn） （2）建設(shè)工程不合格的，發(fā)包人及承包人按照過錯(cuò)程度承擔(dān)承包人返工、 修理、停工、窩工損失以及因工程質(zhì)量缺陷造成發(fā)包人的損失。
（3）對(duì)承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程取得的利益、出借法定資質(zhì)的 建設(shè)施工企業(yè)因出借行為取得的利益、沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用資質(zhì)簽訂合同取得的利益，由人民法院采取民事制裁措施予以收繳。
建設(shè)工程合同履行過程中的不可抗力是指承、發(fā)包雙方在簽約時(shí)不可預(yù)見、不可避免并不能克服的客觀情況。發(fā)生不可抗力的情況后，承包方應(yīng)迅速采取保護(hù)措施以盡力減少損失，并在最短期限內(nèi)通知發(fā)包方損失情況。如因承包方未及時(shí)采取有關(guān)的保護(hù)措施或未履行盡快的通知義務(wù)，致使損失擴(kuò)大的，承包方對(duì)擴(kuò)大的損失承擔(dān)責(zé)任。（冠軍律師http://lvshi0000.blog.tianya.cn）
承、發(fā)包人在建設(shè)工程施工合同中約定的，承包人不要求發(fā)包人先支付工程款或支付部分工程款，而是利用自有資金先進(jìn)場(chǎng)進(jìn)行施工，待工程施工到一定階段或者工程全部完工后，由發(fā)包人支付墊付工程款的條款，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。
（2）承、發(fā)包雙方可以約定墊資的利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，但雙方約定的墊資利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)高于中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分無效。
合同對(duì)開、竣工日期有約定的，從其約定。合同沒有約定的，開工日期可以發(fā)包人出具的開工通知書日期為準(zhǔn)，竣工日期可以承包人送交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告的日期為準(zhǔn)；若發(fā)包人要修改的，則以承包人修改后提請(qǐng)發(fā)包人驗(yàn)收的日期為竣工日期。（冠軍律師http://lvshi0000.blog.tianya.cn） （1）發(fā)包人未按約提供圖紙及開工條件； （2）發(fā)包人未能按約支付工程預(yù)付款、進(jìn)度款，致使施工不能正常進(jìn)行； （3）發(fā)包人指定的代表（以下稱指定代表）未按約定提供所需指令、批準(zhǔn)等，致使施工不能正常進(jìn)行； （4）設(shè)計(jì)變更和工程量增加； （5）一周內(nèi)非承包人原因停水、停電、停氣造成停工累計(jì)超過8小時(shí)； （6）不可抗力；（冠軍律師http://lvshi0000.blog.tianya.cn） （7）隱蔽工程在隱蔽前，承包人通知發(fā)包人檢查，發(fā)包人沒有及時(shí)檢查； （8）發(fā)包人未按約定的時(shí)間和要求提供原材料、設(shè)備、場(chǎng)地等。
發(fā)包人違反合同法第二百七十八條、二百八十三條和二百八十四條規(guī)定，承包人應(yīng)當(dāng)書面催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)履行義務(wù)。發(fā)包人在合理期限內(nèi)沒有履行義務(wù)，承包人有權(quán)要求發(fā)包人賠償因此造成的停工、窩工等損失，并相應(yīng)順延工期。（冠軍律師http://lvshi0000.blog.tianya.cn） 注意：承包人在發(fā)生工程順延時(shí)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)書面告知發(fā)包人或指定代表。 經(jīng)承包人催告，發(fā)包人在合理期限內(nèi)沒有履行義務(wù)，停工時(shí)間從催告之日起算至停工原因消除之日止。 注意：暫停和恢復(fù)施工都應(yīng)當(dāng)以書面的形式提出。
建設(shè)工程施工合同約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定的期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算條件，承包人可主張按照竣工結(jié)算文件作為結(jié)算依據(jù)。 注意：承包人應(yīng)當(dāng)依約盡早提交竣工結(jié)算文件。發(fā)包人應(yīng)當(dāng)在收到竣工結(jié)算文件后的合理時(shí)間內(nèi)予以答復(fù)，若有異議可一并提出，但合同另有約定期限的除外。（冠軍律師http://lvshi0000.blog.tianya.cn）
發(fā)包人延期支付工程款的，承包人可以依約要求發(fā)包人承擔(dān)延期付款利息、并依約停止工程施工并解除合同。利息從約定付款日之次日起，按照中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期固定資產(chǎn)貸款利率計(jì)算。合同沒有約定付款時(shí)間或者按照合同約定難以確定工程拖欠工程款的，利息自工程交付之次日起算。
就同一建設(shè)工程簽訂兩份不同版本的合同，其中一份是備案的中標(biāo)合同，另一份是在工程價(jià)款、工程質(zhì)量或工程期限等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容方面與備案的中標(biāo)合同不一致的合同，應(yīng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)。
固定價(jià)款合同，是指承發(fā)包人雙方在訂立合同時(shí)已對(duì)工程價(jià)款結(jié)算作出確認(rèn)，不論盈虧、不論實(shí)際工程量多少，均無須另行結(jié)算，只要合同履行完畢，發(fā)包人就應(yīng)該無條件按合同約定的固定價(jià)款予以支付。 對(duì)于約定按照固定價(jià)款結(jié)算工程價(jià)款，無須經(jīng)過鑒定確定工程價(jià)款。 在計(jì)算欠付工程款利息時(shí)，欠付工程價(jià)款的本金數(shù)額應(yīng)當(dāng)具體明確；對(duì)于欠付工程價(jià)款的利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)算。
對(duì)于工程價(jià)款利息的起算時(shí)間應(yīng)從應(yīng)付工程價(jià)款之日計(jì)付。若對(duì)付款時(shí)間沒有約定或者約定不明確的，下列時(shí)間視為應(yīng)付款時(shí)間：
按照合同約定，建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備由工程承包單位采購(gòu)的，發(fā)包人不得指定承包人購(gòu)入用于工程的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備或者指定生產(chǎn)廠、供應(yīng)商。（冠軍律師http://lvshi0000.blog.tianya.cn）
發(fā)包人須按照合同約定的時(shí)間向承包人供應(yīng)由發(fā)包人供應(yīng)的材料設(shè)備，并應(yīng)對(duì)其供應(yīng)材料設(shè)備的質(zhì)量負(fù)責(zé)。
由承包人采購(gòu)的材料設(shè)備，發(fā)包人不得指定生產(chǎn)廠或供應(yīng)商。
承包人按照合同約定提供履約保函，履約保函形式約定不明的，承包人宜提供母公司保證或銀行保函，而不宜提供保證金。 注意：發(fā)包人依約在承包人提供履約保函前可以拒付工程款。
發(fā)包人自行投保建筑工程或者安裝工程一切險(xiǎn)，通常發(fā)包人也可通過招標(biāo)或談判統(tǒng)一指定保險(xiǎn)人以獲得較為全面的保障。 承包人應(yīng)為從事危險(xiǎn)作業(yè)的從業(yè)人員辦理意外傷害保險(xiǎn)以及建筑施工企業(yè)外來從業(yè)人員綜合保險(xiǎn)。（冠軍律師http://lvshi0000.blog.tianya.cn）
承包人在發(fā)包人接到通知后未及時(shí)對(duì)隱蔽工程進(jìn)行驗(yàn)收時(shí)，不僅可以順延工期，而且有權(quán)要求發(fā)包人賠償停工、窩工等損失。
承包人，在合同中約定發(fā)包人在收到竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告后28天內(nèi)組織驗(yàn)收，并在驗(yàn)收后14天內(nèi)給予認(rèn)可或提出修改意見。逾期不組織驗(yàn)收或不提出修改意見的，可視為對(duì)竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告的認(rèn)可。
發(fā)包人，在工程未經(jīng)驗(yàn)收合格擅自使用的，不得就使用部分的工程質(zhì)量不符合約定和由此造成的人員、財(cái)產(chǎn)損失要求承包人賠償。但在合理使用壽命內(nèi)，承包人仍必須確保地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量，并承擔(dān)民事責(zé)任。
當(dāng)雙方對(duì)建設(shè)工程實(shí)際竣工日期有爭(zhēng)議時(shí)，應(yīng)按照以下情形分別處理：
承包人，工程竣工驗(yàn)收備案是由發(fā)包人報(bào)送的，因此在合同中約定的竣工日期不要選擇以竣工驗(yàn)收備案日期為準(zhǔn)。
承包人在發(fā)現(xiàn)發(fā)包人變更設(shè)計(jì)、增減工作量的圖紙或變更技術(shù)要求等時(shí)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)書面要求發(fā)包人書面確認(rèn)該變更，并按照約定程序提交工程變更價(jià)款調(diào)整報(bào)告報(bào)發(fā)包人。（冠軍律師http://lvshi0000.blog.tianya.cn） 1、定義。工程索賠是工程合同承發(fā)包雙方中的任何一方因未能獲得按合同約定支付各種費(fèi)用、順延工期、賠償損失的書面確認(rèn)，在約定期限內(nèi)向?qū)Ψ教岢鲑r償請(qǐng)求的一種權(quán)利，是單方的權(quán)利主張。 2、索賠的法律特征有： （1）與工程簽證是雙方法律行為的特征不同,工程索賠是雙方未能協(xié)商一致的結(jié)果,是單方主張權(quán)利的要求，是單方法律行為； （2）與工程簽證涉及的利益已經(jīng)確定的特點(diǎn)不同，工程索賠涉及的利益尚待確定，是一種期待權(quán)益； （3）與工程簽證一般不依賴于其他證據(jù)不同，工程索賠是要求未獲確認(rèn)的權(quán)利的單方主張，必須依賴于證據(jù)。 3、工程索賠的方法和技巧。 根據(jù)建設(shè)工程施工合同示范文本規(guī)定的索賠程序約定，若發(fā)包人未能按合同約定支付各種費(fèi)用、順延工期、賠償損失，承包人可按以下規(guī)定向發(fā)包人索賠： （1）有正當(dāng)索賠理由，且有索賠事件發(fā)生時(shí)的有關(guān)證據(jù)； （2）索賠事件發(fā)生后20天內(nèi)，向發(fā)包人發(fā)出要求索賠的通知； （3）發(fā)包人在接到索賠通知后10天內(nèi)給予批準(zhǔn)，或要求承包人進(jìn)一步補(bǔ)充索賠理由和證據(jù)，發(fā)包人在10天內(nèi)未予答復(fù)，應(yīng)視為該項(xiàng)索賠已經(jīng)批準(zhǔn)。
（1）工程簽證是雙方協(xié)商一致的結(jié)果，是雙方法律行為； （2）工程簽證涉及的利益已經(jīng)確定，可直接作為工程結(jié)算的憑據(jù)； （3）工程簽證是施工過程中的例行工作,一般不依賴于證據(jù)。
在工程量發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，應(yīng)按照施工過程中雙方之間達(dá)成的補(bǔ)充協(xié)議、會(huì)議紀(jì)要、工程變更單、工程對(duì)帳簽證等書面文件形成確認(rèn)；若沒有簽證等書面文件，在承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工時(shí)，其他非書面的試圖證明工程量的證據(jù)，在經(jīng)過舉證、質(zhì)證等法定程序后足以證明該證據(jù)所證明的實(shí)際工程量事實(shí)的真實(shí)性、合法性和關(guān)聯(lián)性的情況下，在一定條件下也可作為計(jì)算工程量的依據(jù)。
1、實(shí)際施工人包括非法轉(zhuǎn)包的承包人、違法分包的承包人、沒有資質(zhì)借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義與他人簽訂合同的承包人。
九、優(yōu)先受償權(quán)（冠軍律師http://lvshi0000.blog.tianya.cn） 承包人自工程竣工之日或合同約定竣工之日起六個(gè)月內(nèi)行使優(yōu)先受償權(quán)，行使優(yōu)先受償權(quán)應(yīng)具備如下前提條件： （1）發(fā)包人未按照約定支付工程款； （2）承包人書面催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付； （3）發(fā)包人逾期仍不支付。 行使優(yōu)先受償權(quán)不得對(duì)抗已支付大部分購(gòu)房款的消費(fèi)者作為商品房買受人的權(quán)利。（冠軍律師http://lvshi0000.blog.tianya.cn）
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