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我國的法律體系中
法律、法規、規章、規范性文件的區別
“法律”和“法規”是兩個概念，二者的立法權限和法律效力不同，不可混淆。
“法律”，是專指由全國人大制定，由國家主席簽署的規范性文件，其法律效力僅次于憲法，一般均以“法”字配稱，如《刑法》、《民法》、《婚姻法》、《公民出入境管理法》等。
“法規”是效力低于憲法和法律的規范性文件。“法規”主要有如下三種形式：
一是由國務院及其所屬部門根據憲法和法律規定而制定的行政法規，也稱行政規章；
二是由省、自治區、直轄市的人大根據本行政區域的具體情況和實際需要制定的地方性法規；
三是省會的人大制定的地方性法規（須報省、自治區人大批準）。
“法規”一般用“條例”、“規定”、“規則”、“辦法”稱謂，如《征兵工作條例》、《中外合資經營企業勞動管理規定》、《城市生活無著落的流浪乞討人員救助管理辦法》等。
“法律”通常可以簡稱“法”。比如，稱全國人大制定某部法律為“立法”。但“法規”則以其不同的形式，分別稱為“行政規章”，或稱為“地方法規”，而一般不能簡稱為“法”，因而將制定行政規章或地方性法規籠統地稱為“立法”是不準確的。
1、法律有廣義、狹義兩種理解。
廣義上講，法律泛指一切規范性文件；
狹義上講，僅指全國人大制定的規范性文件。在與法規等一起談時，“法律”是指狹義上的法律。
2、法規，在法律體系中，主要指行政法規、地方性法規、民族自治法規及經濟特區法規等。法規即指國務院、地方人大、民族自治機關和經濟特區人大制定的規范性文件。
3、規章是行政性法律規范文件，主要指國務院組成部門及省、自治區、直轄市、省會人民政府，在它們的職權范圍內，為具體行政管理事項而制定的規范性文件。
“規章”是指有規章制定權的行政機關，依照法定程序制定，并以法定方式對外公布，具有普遍約束力的規范性文件。
從廣義上講，規章也是一種規范性文件，但是它不同于我們所講的一般規范性文件。“一般規范性文件”指的是法律、法規和規章以外的規范性文件，我們在日常工作中所使用的“規范性文件”，實際上講的就是“一般規范性文件”，或者稱為狹義的規范性文件。
這里，規章與一般規范性文件的主要區別包括以下幾個方面：
1、從內容上看，凡是法律、法規規定以規章形式規定的事項，應當制定規章，比如，設定行政處罰，出臺法律、法規的配套制度，均屬于規章。至于一般規范性文件，主要用于部署工作，通知特定事項、說明具體問題。此外行政管理的重大制度也應當制定規章。比如，國家統計局就涉外社會調查活動管理、部門統計調查項目管理、統計執法檢查相繼出臺了三個部門規章。
2、從形式上看， 2000年7月1日《立法法》實施以后，規章都必須以令的形式發布，因此凡是以令的形式發布的，就是規章；一般規范性文件則不以令的形式發布，往往以通知、函等形式下發。
3、從結構上看，規章一般采取章、節、條、款的結構，規范性文件則比較松散，一般沒有結構要求。
4、規章要報國務院備案，規范性文件則不需要。可以這樣說，是否以規章形式發布并報送國務院備案，是判斷規章還是規范性文件的主要標準。
論規范性文件的法律地位及合法性審查
根據現代法制國家的權力制衡理論，行政機關屬法律實施部門，專事法律執行，但由于現代社會中行政管理事務日益復雜化的趨勢，使得立法機構的立法速度和質量往往不能滿足行政管理的需要。因此，立法機構常授予行政管理部門一定的行政立法權，以期對一些社會新生現象予以先期規制。
我國在當代的法制化進程中，為緩解行政立法滯后于行政管理需要的矛盾，也移植了授權立法的做法，授予層級較高的行政機關一定的行政立法權。但問題是，在我國市、縣兩級的基層行政組織實際上承擔了大部分違法行為的查處，相比上級行政機關來說，更容易遭遇“無法可循”的困窘局面。為解決上位法缺失帶來的“法律真空”問題，基層行政組織往往用制定“規范性文件”的方式，來填補上位法的缺位。
那么，什么是規范性文件，其法律地位如何等，在學界長期存有爭議。本文將通過對規范性文件的法律地位和合法性審查等問題的探究，使讀者能對其有一個全面的認識。
一、規范性文件的內涵與甄別
實踐中，對規范性文件一詞的稱謂，有廣義、狹義之分。
廣義的規范性文件是指包括法律、法規、規章等立法性文件和除此以外由國家機關和法律法規授權組織等制定的具有普遍約束力的非立法性文件的總稱；
狹義的規范性文件僅指行政機關制定的，具有普遍適用效力的，非立法性文件。
本文所探究的是指狹義層面上的規范性文件。
（一）規范性文件與立法性文件的區別
在我國，享有立法權的國家機關有：全國人大；國務院及下屬部委；省（自治區）、直轄市的人大和政府；省會、經濟特區的人大和政府；民族自治州的人大和政府。
上述享有立法權的機關為執行上位法的規定事項或履行管理職責需要制定具體措施，且遵循相關立法程序的，視為制定法律的行為；
除上述機關外，無立法權限的行政機關制定行政措施或雖有立法權，但未遵循立法程序制定行政措施的，一般視為制定規范性文件的行為。
因此，是否享有立法權以及遵循立法程序是區分制定立法性文件和非立法性文件（規范性文件）的關鍵。
（二）規范性文件與政策性文件的區別
規范性文件與政策性文件均不屬于我國法律的范疇。
規范性文件是行政機關制定的、具有普遍約束力的、除行政法規和規章外的文件總稱；
政策性文件則是由國家領導機關為達到奮斗目標制定的、一定時期內應完成的任務和所遵循的行動原則的文件。
兩者區別主要在于：
規范性文件在制定方式上，一般采取了法律章節條款的體例，具有嚴密的邏輯結構，滿足一定條件的規范性文件可作為行政管理的依據。
政策性文件在內容上大多比較原則，一般不具有法的嚴格條文的形式，因不是立法行為，故其不具有普遍的約束力，實踐中，一般還需要轉化為法律來對外實施。
（三）規范性文件與其他行政管理類公文的區別
實踐中，規范性文件和其他行政管理類公文在形式載體上并無不同，兩者均被編以文號，冠以發文機關名稱，并都被形象地稱為“紅頭文件”，故常被混為一談。但事實上，兩者存在巨大的差別，如不注意甄別，將導致行政效率的降低。
根據行政行為是否可以反復適用、調整對象是否特定，可將行政行為區分為抽象行政行為和具體行政行為。
規范性文件從屬于抽象行政行為，其制定需遵循較為嚴格和復雜的程序，以《江蘇省規范性文件制定和備案規定》為例，規范性文件制定一般須經歷公布制定主體、立項審查或編制年度計劃、聽證、法制審核、集體審議決定和備案等程序。
而規范性文件以外的其他行政管理類公文一般發生在行政機關實施具體行政行為和一些內部行政的場合，如執法檢查通知、工作計劃、人事任免和整改命令等，一般僅需遵循《國家行政機關公文處理辦法》規定的程序即可。
因此，準確甄別運用這兩類文件，對提高行政機關工作效率和依法行政能力具有重要意義。
二、規范性文件制定權來源及其類型
（一）規范性文件制定權的來源
首先，規范性文件制定權來源于法律的規定。
《憲法》第89條和107條分別規定“國務院可以規定行政措施，發布決定和命令”；“縣級以上地方各級人民政府可以發布決定和命令”。
《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第 59條規定“縣級以上的地方人民政府可以規定行政措施，發布決定和命令”。
應該說，我國對規范性文件長期以來缺乏研究，規范性文件在我國目前的法律規定上，尚未成為一個內涵和外延基本明確的概念，一般認為上述條文中所說的的“行政措施”和“決定、命令”，即是規范性文件在法律規定上的原型。因此，該制定權又被稱為“憲法、法律規定的職權”或“固有職權”。
其次，規范性文件制定權可以是源自上位法的授權。
法律規定具有抽象化、滯后化的特點，為了便于操作，其往往授權執行部門制定具體實施規則。如國家安監總局在《煙花爆竹經營許可實施辦法》中規定“省、自治區、直轄市人民政府安全生產監督管理部門可以根據《煙花爆竹安全管理條例》和本實施辦法制定實施細則”等。
第三，制定規范性文件還可以是上位規范性文件的授權，如江蘇省建設廳、公安廳、安監局三部門制定的《江蘇省城鎮燃氣管道安全保護暫行辦法》第14條規定“各市可以根據本辦法制定實施細則”等。
因此，根據規范性文件制定權來源的不同，可將規范性文件制定權其區分為“固有職權”和“授權”兩大類。
（二）規范性文件的類型
根據規范性文件性質和制定權來源的不同，可將規范性文件區分為三類：
一是創制類規范性文件，即法律對某一方面的行政管理事務尚未作出規定，但因為行政管理需要，而制定具有新的權利義務內容的文件；
二是解釋類規范性文件，即法律對相關的行政管理事務雖有規定，但較原則、不便操作，而對其進行細化解釋，但未創設新的權利義務的文件；
三是指導性規范文件，即為了行政指導而制定的、對相對人沒有強制力的文件。
以上是學理上對規范性文件的分類，但在實踐中對是否可以制定“創制類規范性文件” 則爭議較大，各地的做法很不一致。
以《江蘇省規范性文件制定和備案規定》為例，該規定第9條第1款規定：行政機關制定規范性文件以實施法律、法規、規章的相關規定為主；
而《潮州市規范性文件審查與備案管理辦法》第7條第1款則明確規定：相關法律、法規、規章和國家政策對某一方面的行政工作尚未作出明確規定的，可以制定規范性文件。
以上條文內容的不同，說明了制定者對制定創新規范性文件所持態度的不同，其直接原因就是創新的尺度較難把握。如受《立法法》對一些法律保留事項規定的影響，以及一些行政管理法律對具體行政措施在制定機關層級上的要求等，使得一些地方政府在創新制定規范性文件問題上采取了回避的態度。
三、規范性文件的法律效力
規范性文件在行政管理中大量存在，被廣泛運用，從補漏拾遺和處理社會新生問題看，其具有積極性和合理性。但受立法者與執法者不能同一的理念影響，《行政訴訟法》第52條第1款和第53條第1款分別規定：
“人民法院審理行政案件，以法律和行政法規、地方性法規為依據”；
“人民法院審理行政案件，參照國務院部、委根據法律和國務院的行政法規、決定、命令制定、發布的規章以及省、自治區、直轄市和省、自治區的人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民政府根據法律和國務院的行政法規制定、發布的規章” 。
舉重以明輕，屬于立法性質的規章在人民法院斷案時尚且是“參照”，何況是非立法性質的“規范性文件”。
因此，在行政管理領域中，根據行政權的既定力原則，規范性文件雖具有普遍的約束力，但在行政訴訟領域，規范性文件對人民法院審理案件卻不具有法律意義上的約束力。
然而在當前行政立法較滯后的情況下，在行政訴訟中，如果對依據規范性文件作出的具體行政行為一概認為無“法律依據”，則不符合我國當前法制建設的客觀實際。為解決這一沖突，最高人民法院《關于執行＜中華人民共和國行政訴訟法＞若干問題的解釋》第62條第2款規定“人民法院審理行政案件時可以在裁判文書中引用合法有效的規章及其他規范性文件”。
該規定表明，人民法院作為訴訟活動中的法律適用機關，實際上是有條件地承認了規范性文件在行政訴訟中的“法律依據”地位，但前提是該規范性文件必須具有合法性。
四、規范性文件的合法性審查
（一）制定主體的審查
制定規范性文件是行政主體的一種行政行為，在我國能成為行政主體的只有兩類組織，一是行政機關，二是法律法規授權組織。所以，制定規范性文件的主體必須是該兩類部門。此外，由于行政主體是指享有國家行政權力、能以自己的名義從事行政管理并獨立承擔法律責任的組織。因此，行政主體的內設機構以及一些議事協調機構不能制定出臺規范性文件。
（二）是否逾越權限的審查
逾越權限制定規范性文件是指行政主體超出法定權限制定不屬于自己職權范圍的規范性文件，包括職能和權能的越權。職能的越權是指行政主體超出自己的職能或管轄區域，制定了不屬其業務范圍的規范性文件；權能的越權是指行政主體雖擁有某行政權力，但其在規范性文件制定內容上超越了該項權力的法定幅度或限度。
（三）法律保留的審查
法律保留原則體現了立法權對行政權的制約，是指有關國家基本政治制度和公民基本權利的事項只能制定為法律，而不能制定為法規、規章和其他規范性文件。如我國《立法法》第八條和第九條分別規定“下列事項只能制定法律：
（1）國家主權的事項；
（2）各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產生、組織和職權；
（3）民族區域自治制度、特別行政區制度、基層群眾自治制度；
（4）犯罪和刑罰；
（5）對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰；
（6）對非國有財產的征收；
（7）民事基本制度；
（8）基本經濟制度以及財政、稅收、海關、金融和外貿的基本制度；
（9）訴訟和仲裁制度；
（10）必須由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律的其他事項”；
“本法第八條規定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務委員會有權作出決定，授權國務院可以根據實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規，但是有關犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外”等。
（四）具體行政措施的審查
具體行政措施一般涉及對行政相對人財產權利和人身自由的限制、懲戒和授益等，關系公民基本權利，故一般應由法律作出規定。
如《行政處罰法》第十四條規定“除本法第九條、第十條、第十一條、第十二條以及第十三條的規定外，其他規范性文件不得設定行政處罰” ；
《行政許可法》第十七條規定“ 除本法第十四條、第十五條規定的外，其他規范性文件一律不得設定行政許可”；
又如《江蘇省規范性文件制定和備案規定》第九條第一款規定“ 行政機關制定規范性文件以實施法律、法規、規章的相關規定為主，并不得創設下列事項：
（1）行政許可；
（2）行政處罰；
（3）行政強制；
（4）行政征收征用（法律、法規另有規定的除外）；
（5）機構編制事項和其他應當由法律、法規、規章或者上級行政機關規定的事項。”
因此，規范性文件不得創新制定具體行政措施，只能在上位法規定的具體行政舉措種類和幅度范圍內進行細化和解釋。
（五）是否與上位法抵觸的審查
規范性文件不得與上位法相抵觸主要是指：不能與上位法相抵觸；不能與法律原則、法治精神相抵觸；不能沒有法律依據而違法增加公民、法人或者其他組織的義務或者限制公民、法人或者其他組織的權利等。
（六）制定程序的審查
目前，我國尚未制定統一的行政程序法，江蘇省內規范性文件的制定，主要是依據《江蘇省規范性文件制定和備案規定》作出，該規定第二條明確指出“規范性文件的制定和備案，適用本規定。法律法規另有規定的，從其規定。違反本規定制定的或者依照法律、法規規定應當公布但沒有公布的規范性文件，不得作為實施行政管理的依據”。
因此，在規范性文件的制定過程中，從立項到廣泛聽取民意、再至文件發布和備案，必須均遵從該規章設定的程序。
（七）合理性的審查
在現代法制社會中，合法性審查與合理性審查共同構成了規范性文件審查的基本內容，合理性審查是對合法性審查的必要補充。違反合法性標準將導致行政違法；違反合理性標準將導致行政不當。規范性文件的合理性審查主要包括：動因是否與法律目的相悖；是否符合公平正義法則；是否考慮了法律目的以外的因素或追求；是否有違事物客觀規律等。
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