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未按照《中標通知書》內容簽訂合同，對簽約在先的施工合同不產生變更效力
一、裁判主旨：（1）招標人與中標人未按照《中標通知書》簽訂施工合同，如果工程不屬于必須招標的情形，且未違反法律法規強制性規定，應認定簽訂在先的施工合同有效。 （2）中標通知書的實質內容與在先簽訂的合同發生變化，應認定雙方存在著變更之前合同的意思，但是由于雙方未按照中標通知書簽訂合同，導致新的合同尚未成立，不發生合同變更的效力。 （3）未按照中標通知書簽訂合同，應當接受行政處罰，不屬于民事案件審理范圍。
二、案情簡介： A 公司將一工程項目發包給B公司，雙方簽訂了施工合同，約定工程造價約3000萬，后A公司又通過招投標的方式，確定B公司為中標單位，中標通知書確定的工程造價為3500萬，但是雙方未按照中標通知書簽訂書面的合同，合同履行過程中，因工程造價以及工程款的支付問題，雙方發生糾紛，訴至法院。
案件爭議焦點：（1）如何確定工程造價問題？（2）中標通知書是否構成對之前簽訂的合同的變更？
三、法院主要觀點： （1）A公司與B公司之間簽訂的第一份施工合同，雙方意思表示真實，且不違反法律法規的強制性效力規定，發包方已經依法取得相關部門的項目建設批準文書和工程施工許可文件，承包方具備相應的施工資質，雙方主體資格上不存在影響合同效力的瑕疵，因此認定第一份施工合同有效。 （2）從項目的性質上看，不屬于《招投標法》規定的強制招投標的范圍，因此不能以未按照招投標程序訂立施工合同為由否定第一份合同的效力。 （3）中標通知書上確定的工程造價與之前簽訂的合同發生了變化，說明雙方具有變更合同的意思，但是雙方因沒有按照《招投標法》規定在30日內簽訂書面合同，因此新的合同未成立，亦不發生變更之前合同的法律效果。未依照中標通知書簽訂書面合同，應當依法接受行政處罰，不屬于民事案件審理范圍。 （4）工程造價的確認應當按照依法成立并生效的第一份合同來確定，但該合同約定的工程造價不明確，雙方在施工過程多次對施工圖紙進行變更，工程量也發生了變化，應當綜合各方面的證據確定工程決算造價，在原被告均同意進行工程造價的評估的情況下，合法有效且經過質證的評估報告可以作為定案的依據。
四、延伸討論：中標通知書的效力 關于中標通知書的效力，存在著兩種不同的觀點： 1、合同的成立經歷要約和承諾兩個階段，合同自承諾到達要約人之時成立，除合同另有約定或法律法規有特殊規定的，合同自成立之時生效。招標方發出招標公告屬于要約邀請，投標方投寄標書視為要約，招標方通過評標最終確定中標方，并向中標方發出中標通知書應為承諾，中標通知書到達中標方時合同即成立，簽訂書面合同僅是以書面的形式將雙方的合意內容具體化，是否簽訂書面合同并不影響合同的成立。 2、招投標是合同成立的法定特別程序，招標公告、投標、評標、中標、中標通知、訂立書面合同，均是合同成立的必要條件，這些條件具有法定的強制力，欠缺任何一項均不能發生合同成立的法律效果。相對于《合同法》，《招投標法》是特別法，合同成立的條件有不同規定的，應當適用特別法，而不能簡單的套用一般合同的成立條件。因此，收到中標通知書之后，但未簽訂書面合同的，合同不成立。
筆者同意第二種觀點。不僅僅是基于特別法優于一般法的法律適用原則，而且從招投標法的特殊價值定位，以及促進交易安全的角度思考，第二種觀點更為可取。
五、法律指引： 1. 《招標投標法》第三條：在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標： 2. 《招標投標法》第四十五條：中標人確定后，招標人應當向中標人發出中標通知書，并同時將中標結果通知所有未中標的投標人。 4. 《招標投標法》第五十九條：招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同的，或者招標人、中標人訂立背離合同實質性內容的協議的，責令改正；可以處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款。
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