在建工程抵押的應用及法律風險防范

在建工程抵押的應用及法律風險防范

建設部1997年5月9日頒布的、2001年8月15日修訂的《城市房地產抵押管理辦法》和最高人民法院2000年9月29日頒布的關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋都對在建工程抵押進行了規定，但效力較低，2007年10月1日起實施的《中華人民共和國物權法》第一次以法律的形式明確規定正在建造的建筑物可以抵押。

一、在建工程的界定

何謂在建工程，《物權法》并未明確界定。

本課題組認為，在建工程即自房屋建筑物的主體開始建設至竣工驗收合格為止這個過程中房產的在建狀態。在建工程包括兩種類型，一是房地產類正在建造的建筑物，主要為正在建設的商業房地產、保障性住房及廠房等；二是電站、大壩、引水隧洞、港口設施等電力、新能源、水利類項目正在建造的建筑物。

二、在建工程抵押的主體

在建工程抵押主體中的抵押人通常是工程建設方，包括自建自用房屋的建設主體，即對在建工程享有財產權的權利人。現實中有的城市將抵押人限定于開發商，這種限定是沒有法律依據的。

在建工程的抵押權人通常為在建工程的貸款人，既可以是銀行等金融機構貸款，也可以是小額貸款公司等類金融機構，也可以是民間個人，只要借款行為不違反法律法規規定，就能形成合法的債權債務關系。有些城市根據《城市房地產抵押管理辦法》第 3 條關于“在建工程為取得續建資金的貸款，可以將在建工程抵押給貸款銀行”的規定，將抵押權人限定于貸款銀行，隨著社會的不斷發展，這種限定已經明顯阻礙了市場經濟活動的正常開展。上述規定在在建工程抵押開設之際是持謹慎原則而定，但隨著民間資本的大幅聚積和金融市場的有效放開，經濟活動和融資形式的逐步多樣，這一規定已顯得無所適從。

三、在建工程抵押標的物的范圍

在建工程抵押標的物的范圍，或者說在建工程抵押的客體范圍，主要涉及以下三個問題。

1、抵押物應是已建成部分還是可以擴展到未建成部分？

關于這一問題理論界、實務界都存在較大爭議爭議，實踐中各地的做法極不統一，甚至同一城市不同區域的做法也不甚相同。

一方觀點認為在建工程抵押標的物必須現實存在，即應以已建成部分作抵押，其法律依據是建設部《城市房地產抵押管理辦法》。該觀點認為如果以未建成部分抵押，未建成部分是否可以建成存在很大的不確定性，資金緊張或者經濟形勢不好或者開發商道德低下都可能導致在建工程無法建成，這樣債權人的權利將有很大的風險。

另一方觀點認為抵押物可以工程承包合同認定的總工程為標的。其法律依據是“擔保法司法解釋”。持這一觀點的所在城市對在建工程未建成部分抵押也作了長期探索并形成了比較成熟的做法。這兩種觀點都有相應的依據和存在的合理性。

以已建成部分作抵押是趨于保守、穩妥的做法，也是符合2012年2月29日出臺的《房地產登記技術規程》有關規定的。以未建部分作抵押登記在有地方性法規規定的情況下也可以開展，但為防范抵押權難以實現的風險，應當滿足兩個前提條件：一是開發商誠信度高，所貸資金能全部用于后續工程；二是貸款人能夠有效地監管資金的去向。目前，北京、廣州、成都、福州等城市采用前者，而上海市則采用后者。

2、設立在建工程抵押權時的房地一致原則。

根據我國現行法律規定，土地使用權與附著于土地的建筑物、構筑物或者附著物所有權可以相互分離，但土地使用權與建筑物、構筑物或者附著物所有權在主體歸屬上應該保持一致，稱之為土地使用權與建筑物所有權一體化原則。《物權法》第一百八十二條“以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款規定一并抵押的，未抵押的財產視為一并抵押”。該立法系遵循以往立法與實務經驗所作規定，簡言之為“房隨地走與地隨房走”的雙向同一規則，具體而言就是在設定在建工程抵押權時，法律將建設與用地使用權視為一個整體，無論是以建設用地使用權抵押為目的還是以土地上的在建建筑物抵押為目的，兩者均作為統一的抵押標的物的組成部分，不允許進行分別抵押。

3、物權法明確禁止未開工建設的工程作為在建工程抵押權標的物。

四、在建工程抵押的方式

1、在建工程能否為第三人做抵押擔保？

雖然《物權法》對在建工程抵押的規定不多，對在建工程的抵押權人以及資金用途等沒有做出限制性規定，而解讀《物權法》精神可知，在建工程抵押主要是為了籌措在建后續工程的資金。因此，借款人與抵押人一般是同一個，即借款人應以享有財產權利的在建工程作抵押擔保。若借款人與在建工程抵押人不一致，一般情況下登記機構不能受理此類抵押登記。

只有一種例外是可以的，即在建設主體（抵押人）能確保在建工程資金充實并能保證按時竣工的情況下，應當可以為第三人作抵押擔保。當然，如果借款人所借款項用于在建工程續建，也應允許辦理。但作為登記機構如何識別抵押人后續建設資金是否充實或所借款項是否確實用于在建工程，職能有限的登記機構無法就這種民事行為進行審查，只有在建設資金實施監管的城市才可以做到。因此，實際工作中在建工程不宜為第三人作抵押擔保。

2、在建工程抵押能否采用最高額抵押方式？

在建工程抵押當然可以采用最高額抵押方式，對于以已建成部分設定抵押的，因為抵押物價值限于已建成部分，擔保的主債權金額可以根據抵押物價值確定，通常設定一般抵押權即可；隨著工程繼續建造，抵押物價值會增加，可以隨之追加擔保金額，則相應辦理抵押變更登記或就增加的抵押物辦理抵押權設立登記。而如果能以未建成部分設定抵押，則可以整個工程（未建成部分加已建成部分）作為抵押標的，在授信額度內，根據工程的進度情況，循環或逐步放款，而不需要每次追加貸款都做一次抵押登記。因此，以未建部分和已建部分共同設定抵押的，最高額抵押方式是深受貸款人青睞的擔保方式，既靈活方便又可控。

五、在建工程抵押登記

在建工程抵押合同，自合同生效之日起即成立。在建工程抵押權以登記為生效要件，即立法例上采取的登記生效主義。那么阻礙在建工程抵押權生效的障礙，主要是以下四個問題：

1、在建工程在取得《施工許可證》前，是否可以辦理抵押登記？

用于抵押的在建工程應具備《國有土地使用權證》、《建設用地規劃許可證》、《建設工程規劃許可證》，表明建設工程手續完備、程序合法。有些城市在在建工程抵押設立登記時，并不要求提供《施工許可證》。

2、在建工程應該在預售許可之前設定抵押還是在預售許可之后設定抵押呢？

因為通常用于抵押的在建工程是要能夠進行市場流通的標的，在沒有取得預售之時，房屋是不能出售的，也就無法流通。有些城市，例如重慶，要求在建工程必須取得《預售許可證》方可辦理抵押登記。取得《預售許可證》后設定在建工程抵押應注意已預售部分不得成為抵押物，否則，抵押無效。

有些城市不做強制要求，具備四證，即可辦理抵押登記。

本課題組認為，由于在建工程抵押的終極目的是籌集續建資金用于繼續建造達到可以預售的條件、直至竣工交付，如果不允許其在預售許可前抵押，則開發公司可能面臨資金的短缺而無法順利完工。因為在預售前既不能通過預售回籠資金，也無法通過抵押取得資金，勢必造成資金的短缺。因此，在建工程只要已開工就可以設定抵押，隨工程進度抵押標的也可逐步擴大。

3、在建工程能否辦理余額抵押登記？

在建工程建設者受種種原因限制，不可能一次性貸到充足的款項，加上金融機構對于在建工程的抵押折扣率較高，因此，在建工程追加貸款或增加借款的情形時有發生。

既然法律并沒有限制在建工程不能進行余額抵押，那么在建工程就跟現房一樣，可以進行余額抵押。然而在實踐中，有些登記機構因擔心房產價值估計過高而拒絕辦理登記。在建工程的價值到底有多少，不同的貸款人會有不同的評估，不同的時點也會出現不同的結果。只是在各次余額抵押登記時，登記機構應告知設立抵押的雙方已辦理的抵押情況，讓后順位抵押權人對抵押標的物有充分的估量，因為抵押物不足以償還貸款的風險歸根結底是由抵押權人自己承擔的，登記機構不能主觀判斷哪個標的有余額可以辦理余額抵押登記，也不必過于緊張地認為在建工程辦理余額抵押的風險太大。其實在建工程抵押的風險并不在于在建工程值不值那么多權利價值，而是貸款的真正用途及借款人的信用問題。

4、在建工程抵押登記的法律性質不明確，不利于保護在建工程抵押權人的法律權益。

關于在建工程抵押登記的法律性質，主要有三種觀點：

第一種觀點，在建工程抵押登記應該屬于預告登記。債權人享有的是未來取得抵押權的期待權，在建工程完工且債權人履行了其他特定的義務時，債權人才能進行房產抵押登記，在此之前債務人不得再將房產抵押給第三人。

第二種觀點，在建工程抵押登記實為于將來建成的建筑物上預先設定抵押權，產生的是在建筑物建成時，請求在其上設定抵押權的債權請求權，而由于債權具有平等性，因而就將來建成的建筑物設定抵押權的請求權不得對抗在其后于同一標的物所設定的同樣權利，以及就同一標的物所為的轉移行為（如在建商品房的預售預告登記后，該商品房建成時的房屋所有權的轉移），更不得對抗建筑物建成后，在其上設定的抵押權。

第三種觀點，在建工程抵押登記應該屬于本登記，它的客體是正在建造的建筑物。

在建工程抵押登記的法律性質不明確，不利于保護在建工程抵押權人的法律權益。

六、在建工程抵押中權利的沖突及解決

1、建設用地使用權與在建工程抵押權競合及解決。

從項目建設流程分析，通常融資和回收資金的過程是：項目取得土地時以土地設定抵押獲取一定的建造資金，隨著工程推進資金仍顯緊缺，建設者再以在建工程作抵押擔保貸款；當工程推進到滿足預售條件時，開發商通過預售取得售房資金，而預購人通常以按揭方式購買該商品房。

在這個過程中，土地（即原始取得的空地）抵押后，新增的在建工程當然可以繼續抵押。當土地抵押權人與在建工程抵押權人為同一人時，則房地抵押權主體一致；如果房、地抵押權人不同，則應設立順位抵押權，即在先登記的土地抵押權人為第一順位抵押權人，在后登記的在建工程抵押權人為該房地產（在建工程及所占土地）的第二抵押權人。當實現抵押權時，第一抵押權人可以就土地部分的價值優先受償，第二抵押權人可以就土地價值余額和在建工程優先受償，因此，不同抵押權人的土地抵押與在建工程抵押可以同時存在于在建工程

之上。　　

2、在建工程抵押權與商品房預購人期待權沖突及解決。

在建工程的抵押權是對抵押標的物的處分期待權，商品房預購人則是對所預購的房屋擁有所有權的請求權。對在建工程抵押后是否可以進行商品房預售，《物權法》第191條作出相應的規定“抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外”，立法的本義是將價金物上代位主義和抵押權追及效力及滌除權制度進行整合。為如何平衡抵押權人、抵押人和買受人的利益找到了路徑，對抵押財產的轉讓限制保持比較寬松的立法態度。

一是未經抵押權同意時的抵押物的轉讓合同的效力問題，二是抵押人未告知受讓人轉讓財產已設抵押時抵押物轉讓合同的效力問題。第一種情形，財產上設定有抵押權，僅僅表明財產上有物權之負擔，抵押物的所有權人并不喪失其所有權，當然有權對抵押物進行轉讓，只是抵押權并不消滅，抵押權人可以追及到物之所在地行使抵押權，轉讓合同有效并不損害抵押權人的利益。第二種情形，因為依據誠實信用原則，抵押人作為出賣人負有告知義務，在出賣人未盡到該義務時，根據合同法的規定，買受人享有撤銷權，此時合同應屬于可撤銷的合同。如果受讓人未行使撤銷權，在抵押物轉讓合同履行后，買受人可以就抵押權人行使抵押權給己方造成的損失要求出賣人承擔違約轉讓。雖然轉讓合同的效力原則上是有效的，但不一定能辦理商品房預售抵押權登記。因為房屋行政管理部門根據《房屋登記辦法》第三十四條“抵押期間，抵押人轉讓抵押房屋的所有權，申請房屋所有權轉移登記的，除提供本辦法第三十三條規定材料外，還應當提交抵押權人的身份證明、抵押權人同意抵押房屋轉讓的書面文件、他項權利證書”的規定辦理登記。如抵押設立主體在在建工程抵押的合同中沒有明確約定允許進行商品房預售，或者在合同簽訂后抵押權人也沒有同意進行商品房預售并出具書面同意文件，則抵押人不能進行商品房預售合同登記，也不能辦理商品房預售抵押登記。如果抵押權人同意抵押人進行商品房預售的，即必須將之前設定的抵押權進行消滅，進行注銷或變更登記。可以選擇進行批次消滅債權、抵押權，辦理解除抵押手續或預售一套辦理解除抵押，使買受人買到無權利瑕疵的商品房。此時，買受人將因被抵押權追及而喪失對所有權移轉的期待權，僅能以合同之訴要求承擔違約或損害賠償。

3、在建工程抵押權與建設工程價款優先受償權沖突及解決。

根據《合同法》第286條規定“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償”，最高人民法院《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》則明確認定“建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人”。對于建設工程價款優先受償的性質，《物權法》雖未直接規定，但在第170條規定“擔保物權人在債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，依法享有就擔保財產優先受償的權利，但法律另有規定的除外”。這個例外條款對建設工程價款優先受償權，優先于在建工程抵押權提供了法律依據。

在實踐中，貸款人作為在建工程抵押權人，為防范風險通常采取以下措施。

首先是委托評估機構對擬抵押的在建工程進行評估，確定其抵押物價值，然后根據該抵押物的價值，綜合考慮項目的情況進行授信，并采用分期方式發放貸款，對使用情況等進行嚴格的監控，最后在償還貸款時按適當比例同步分別償還土地使用權抵押部分和在建工程抵押部分的貸款，避免商品房預售后抵押物的落空。

除了從貸款本身上控制風險外，作為在建工程抵押權人的貸款人，以達到最大限度的保護自身權益，防范風險的效果，還從規避適用在建設工程價款優先受償權制度及在抵押權設立主體上等方面做出應對措施。比如房地產開發企業、貸款人與建設工程承包人簽訂三方協議，建設工程承包人在協議中承諾放棄對該工程的優先受償權，房地產開發企業與貸款人簽訂委托合同，由貸款人將貸款通過指定帳戶按工期替房地產開發企業償付工程款，從源頭上避免出現在建工程抵押權與工程款優先受償權之間的沖突。

又比如建設工程承包人作為貸款人，把房地產開發企業作為擔保人并把擔保人的在建工程設定為抵押物，以規避承包人的建筑工程優先受償權。

但諸如此類的對策或方案涉及到放棄工程價款優先受償權的效力問題，承包人作為貸款人的在建工程抵押的登記的問題，在實務中操作起來也是很多阻力。