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關于國有建設用地使用權招拍掛出讓的法律性質，存在民事法律行為和具體行政行為兩種不同意見。一種意見認為，《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2005〕5號）將國有土地使用權出讓合同定性為民事合同，相應地，招拍掛出讓行為也為民事法律行為；另一種意見則認為，招拍掛出讓行為作為建設項目土地使用權審核這一行政許可的重要內容，應當為具體行政行為，《最高人民法院關于土地實際使用人對行政機關出讓土地的行為不服可否作為原告提起訴訟問題的答復》（〔2005〕行他字第12號）、《最高人民法院關于土地管理部門出讓國有土地使用權之前的拍賣行為以及與之相關的拍賣公告等行為性質的答復》（〔2009〕行他字第55號）和《最高人民法院行政審判庭關于拍賣出讓國有建設用地使用權的土地行政主管部門與競得人簽署成交確認書行為的性質問題請示的答復》（〔2010〕行他字第191號）等都持這一觀點。筆者以為，結合相關法律規定，國有建設用地使用權招拍掛出讓應當為民事法律行為。 招拍掛出讓行為和出讓合同是民事法律性質 民事法律關系是平等主體的公民、法人、其他組織之間的權利義務關系。國有土地使用權出讓過程中，國土資源管理部門擬定出讓方案、報經市縣人民政府批準、編制出讓文件和向建設單位頒發建設用地的批準書等行為具有行政管理屬性，屬于具體行政行為，不是民事法律行為，但是，出讓人發布招拍掛公告，是以平等主體進入土地市場與市場主體產生權利義務關系，市場主體在整個招拍掛活動中完全是基于自愿的意思表示參與的。 按照《合同法》規定，國有建設用地使用權招拍掛過程中，招拍掛公告是一種要約邀請，投標人、競買人的投標、競買屬于要約，出讓人向中標人發出中標通知書或者與競得人簽訂成交確認書屬于承諾，這些行為的目的在于簽訂國有建設用地使用權出讓合同，而出讓人需要獲得市場主體的同意或認可才能簽訂國有建設用地使用權出讓合同，市場主體在招拍掛活動中可以自主自愿地選擇退出招拍掛活動，并按民事法律規定視情形承擔相應的違約責任。《物權法》作為調整民事法律關系的基礎法，在建設用地使用權章節對建設用地使用權的設立和建設用地使用權出讓合同的訂立等作出明確規定；《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》規定，土地使用權出讓合同應當按照平等、自愿、有償的原則，由市、縣人民政府土地管理部門與土地使用者簽訂；《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2005〕5號）明確是結合民事審判實踐對土地使用權出讓合同適用法律的問題作出解釋。這些法律規定都能說明國有建設用地使用權招拍掛出讓行為和出讓合同的民事法律性質。 建設用地出讓和受讓是民事權利義務關系 根據《行政許可法》、《土地管理法》相關規定，建設項目土地使用權審核是一種行政許可，即行政機關根據公民、法人或其他組織的申請，經依法審查，準予其從事特定活動的具體行政行為。結合招拍掛活動，投標人、競買人的投標、競買既具有締結土地使用權出讓合同的意思表示，也具有向行政機關提交建設項目土地使用權許可的意思表示，投標和競買行為按照民事法律和行政法律分別產生不同的法律效果。行政機關通過招拍掛方式確定中標人、買受人后，應當作出準予行政許可的決定，向建設單位頒發建設用地的批準書。招拍掛程序不過是確定中標人、買受人的一種市場化方式，其間市場主體完全是自愿產生權利義務關系，具有與行政機關平等的主體地位，行政機關不能依照自己單方面意志確定中標人、買受人，必須根據相對方對招拍掛活動的同意或者認可，因此，招拍掛不是具體行政行為，向建設單位頒發建設用地的批準書才是行政許可程序中的具體行政行為，不需要相對人的同意或認可即有權向建設單位頒發建設用地的批準書。 此外，按照《行政許可法》第五十三條規定，行政機關違反法律規定，不采用招標、拍賣方式或者違反招標、拍賣程序，即是突破法定的民事行為范疇，屬于超越權限的具體行政行為，申請人可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟。因此，嚴格按照法律規定的國有建設用地使用權招拍掛出讓和受讓是平等市場主體之間的權利義務關系，應當定性為民事法律行為。 涉及招拍掛出讓訴訟應當納入民事訴訟范圍 《合同法》、《物權法》、《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》、《招標拍賣掛牌出讓國有建設用地使用權規定》、《協議出讓國有土地使用權規定》、《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》等法律效力均高于《最高人民法院關于土地實際使用人對行政機關出讓土地的行為不服可否作為原告提起訴訟問題的答復》、《最高人民法院關于土地管理部門出讓國有土地使用權之前的拍賣行為以及與之相關的拍賣公告等行為性質的答復》和《最高人民法院行政審判庭關于拍賣出讓國有建設用地使用權的土地行政主管部門與競得人簽署成交確認書行為的性質問題請示的答復》等，因此，國有建設用地使用權招拍掛出讓訴訟應當納入民事訴訟范圍，不應作為具體行政行為納入行政訴訟范圍。 黨的十八屆四中全會要求“全面推進依法治國”，行政機關應當強化對行政權力的制約，嚴格區分民事法律行為和具體行政行為界限。國有建設用地使用權招拍掛出讓作為民事法律行為，必須遵守法律，法律沒有規定的，應當遵守國家政策，否則會影響到出讓行為和出讓合同的法律效力，甚至于損害國家利益和社會公共利益，因此，對國土資源管理部門招拍掛出讓行為的要求，不亞于國土資源管理部門的具體行政行為。國土資源管理部門應當依法加強對招拍掛出讓行為的指引和規范，嚴格按照法律和政策相關規定進行招拍掛出讓，確保出讓公告、出讓程序、出讓合同等符合法律和政策的要求。 （作者單位：浙江省國土資源廳） |
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