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一、問題的提出 勞動關系是是用人單位與勞動者基于勞動的事實而建立的一種法律關系，是確定雙方權利義務的的基礎法律關系。因此，確立用人單位和勞動者之間是否存在勞動關系是處理有關勞動法律事務的基礎。 在形式上，我們通常以用人單位是否與勞動者之間簽訂勞動合同來判斷雙方是否存在勞動關系，但是勞動合同只是一個表面的載體，在認定勞動關系方面僅具有證據的意義，我們應當探究其本質，明確勞動關系與勞動合同之間的關系?！秳趧雍贤ā返?0條規定“建立勞動關系，應當訂立勞動合同?！萌藛挝慌c勞動者在用工前簽訂勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立”。從邏輯上講，按照上述法律規定，建立勞動關系是簽訂勞動合同的基礎，勞動關系是因，簽訂勞動合同是果。是否簽訂勞動合同，并不影響勞動關系的建立，用人單位與勞動者建立勞動關系是基于其勞動的法律事實，并非基于勞動合同的簽訂。如果用人單位與一名勞動者簽訂了勞動合同，但雙方未發生用工事實，仍不能建立勞動關系。 那么，如何判斷用人單位與勞動者之間有無勞動關系？按照原勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發[2005]12號）的規定，如果用人單位與勞動者之具備下列特征，即可確定雙方建立勞動關系：“（一）用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。”從上述規定可以看出，確立勞動關系的一個前提條件是用人單位與勞動者的主體資格符合法律、法律規定。 按照《勞動法》、《就業促進法》等法律規定，用人單位在招聘勞動者時不得因勞動者的性別（特殊崗位除外）、民族等對勞動者進行就業歧視。因此，勞動者的主體身份具有法律探討意義的主要包含國籍、年齡兩個問題。今天，筆者將主要就勞動者的年齡問題展開探討。 《勞動法》第15條規定“禁止用人單位招用未滿十六周歲的未成年人”，同時按照《禁止使用童工規定》等，強制要求用人單位不得使招用未滿16周歲的童工。按照這些法律規定，我們可以得出結論，在我國法律允許范圍內，勞動者的最低年齡為16周歲，在此年齡以下的均不得與用人單位建立勞動關系。 但無論從國際公約還是我國《勞動法》、《勞動合同法》均未對勞動者主體的年齡上限進行法律規定。關于能夠體現勞動者年齡要求的法律規定主要有這么兩個：1、《勞動合同法》第44條將勞動者享受養老保險待遇作為勞動合同終止的條件之一；2、《勞動合同法實施條例》中，將這一規定進行擴大的解釋，規定為“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。”因此，在目前的仲裁、訴訟實踐中，仲裁員、法官往往據此認為只要勞動者的年齡達到或者超過法定退休年齡，即不再符合勞動者的主體要求，就不能再與用人單位建立勞動關系。這里正是我們要討論的問題，即在此情況下，勞動者與用人單位之間到底能否建立勞動關系，或者是建立其他法律關系？ 二、法定退休年齡 在解決超過法定退休年齡人員能否與用人單位建立勞動關系的問題前，先需要解決一個概念問題，即“法定退休年齡”。事實上“法定退休年齡”并非法律規定，而是國務院行政法規規定，只是在日常中大家均以“法定退休年齡”稱之，故在法律法規語言中也予以采納。 目前我國確定勞動者退休年齡的法律文件只有《國務院關于安置老弱病殘干部的暫行辦法》、《國務院關于工人退休、退職的暫行辦法》（國發[1978]104號），其中規定，男女不同的年齡、崗位退休，男工人退休年齡為60周歲，女工人退休年齡為50周歲，女干部退休年齡為55周歲，在符合某些特定條件下，可以提前退休。上述兩個規定于1978年獲得了全國人民代表大會的“原則通過”，并未進行立法程序進行表決。因當時《立法法》尚未頒布實施，相關立法程序不完備，所以造成這兩個規定始終沒有上升到法律的層次，從頒布實行的機關以前規定的制定程序來看，仍屬于行政法規范疇，因此，“法定退休年齡”實際并未法定。從法律效力的層面講，《勞動法》、《勞動合同法》均屬于法律，行政法規的規定只有在不抵觸法律規定的前提下，才可以適用。上述關于退休的文件雖未明確抵觸《勞動法》、《勞動合同法》但卻以法規的形式將一部分人因年齡問題排除在“勞動者”之列。勞動權利是我國《憲法》規定的公民的基本權利之一，作為一項基本權利，對勞動權利的剝奪理應由法律來規定。但由于我國特殊的立法體制以及長久以來對退休問題的爭議，所以，關于勞動者的退休年齡始終沒有法律予以規定。 三、關于超過法定退休年齡勞動者勞動關系認定的規定和實踐 關于超過法定退休年齡的勞動者，仍在就業或者再次就業的，其與用人單位之間建立何種法律關系，并無明確法律規定，在實踐中，一般認為此時勞動者已經不具有建立勞動關系的主體身份，對雙方不作為勞動關系處理，按勞務關系處理。但對于勞務關系，法律法規并無明確定義，且用人單位和自然人之間如何建立勞務關系更無規定，目前在直接法律規定層面仍是一片空白。 在涉及勞動用工的個別領域，就某些特殊問題，最高人民法院進行了一些解釋和答復，算是為超過法定退休年齡人員的勞動關系認定問題打開發一扇窗。 最高人民法院行政審判庭關于離退休人員與現工作單位之間是否構成勞動關系以及工作時間內受傷是否適用《工傷保險條例》問題的答復（2007年7月5日[2007]行他字第6號）中，對于已經享受養老保險待遇人員在受聘工作期間受傷是否適用《工傷保險條例》時，答復“根據《工傷保險條例》第二條、第六十一條等有關規定，離退休人員受聘于現工作單位，現工作單位已經為其繳納了工傷保險費，其在受聘期間因工作受到事故傷害的，應當適用《工傷保險條例》的有關規定處理?！弊罡呷嗣穹ㄔ盒姓徟型リP于超過法定退休年齡的進城務工農民因工傷亡的，應否適用《工傷保險條例》請示的答復（(2010)行他字第10號）中，對于進城務工的超過法定退休年齡的農民工在工作中受傷的，是否適用《工傷保險條例》時，答復“用人單位聘用的超過法定退休年齡的務工農民，在工作時間內、因工作原因傷亡的，應當適用《工傷保險條例》的有關規定進行工傷認定?！?/font> 眾所周知，《工傷保險條例》是調整勞動者、用人單位、工傷保險經辦機構之間工傷保險關系的法規，通常認為他只能適用于與用人單位建立勞動關系的勞動者與用人單位、工傷保險經辦機構之間，而且在我國，用人單位為勞動者繳納社會保險費的基本前提就是兩者建立勞動關系，因此用人單位為勞動者繳納工傷保險費、支付工傷待遇的前提也被認為是要存在勞動關系。最高法院的上述兩個答復，實際上在一定程度上認可了超過法定退休年齡勞動者可以與用人單位建立勞動關系，但這兩個答復意見僅適用于工傷認定領域，對于其他領域尚沒有延伸。在實際操作過程中，對于已經享受養老保險待遇的人員，因其后來工作的單位無法為其繳納工傷保險費，因此仍難以認定工傷；而對于后一種情況，勞動行政部門為了減輕其責任，往往會要求勞動者先行進行仲裁、訴訟，要求認定其與用人單位之間的勞動關系，之后，勞動行政部門才會據此認定工傷。 整體來講，在實際的勞動仲裁、訴訟過程中，對于超過法定退休年齡的人員的爭議是否作為勞動爭議處理，對其關系是否按勞動關系處理，有較大的不同。一般來說，對于此類勞動者提起仲裁申請，一些勞動仲裁機構（如成都市勞動爭議仲裁委員會）在受理案件時，一旦發現勞動者已經超過法定退休年齡，就對相關案件以主體不適格，不予受理。但在訴訟過程中，法院做法亦會有所差別。以工傷為例，如果超過法定退休年齡的農民工以要求認定勞動關系為由提起訴訟的，人民法院則會予以受理處理。但如果受傷人員以人身損害賠償案由立案，要求按雇員傷害進行處理的，人民法院亦會予以立案處理。 這樣的現狀反映出一個問題，就是無論從法律規定層面還是仲裁、司法實踐領域，對于超過法定退休年齡的勞動者能否與用人單位建立勞動關系仍無統一認識。造成這一問題除了法律層面的原因，還存在諸多如社會保障、就業權利等各方面的原因。 從法律的層面來看，超過法定退休年齡人員能否與用人單位建立勞動關系，需要解決兩個問題：第一，勞動者因達到法定退休年齡而造成勞動合同終止，其之后能否再次與用人單位建立勞動關系。前面我們已經討論過，勞動關系和勞動合同是兩個不同的問題，并且，勞動合同或者勞動關系終止后，是否可以再次建立，法律并未進行禁止性規定。實踐中，對于未達到法定退休年齡的勞動者，其與一個用人單位勞動合同終止后，仍可以與該用人單位或者其他用人單位建立勞動關系，從邏輯上講，這一規定可以延伸至未有禁止性規定的超過法定退休年齡的勞動者。第二，勞動者的年齡是否有上限。縱觀我國《勞動法》及相關法律規定，任何法律法規均未明確設定勞動者的年齡上限，而僅設置了“法定退休年齡”這一概念；也沒有任何法律法規規定達到法定退休年齡就喪失作為法律上的勞動者的身份，退休不能等同于喪失勞動權利，即“勞動者”的身份是可以一直延續的，形成這一概念并非基于年齡，而基于勞動。 綜上所述，筆者認為，在法律沒有禁止的情況下，超過法定退休年齡的勞動者亦可以與用人單位建立勞動關系。但因無明確法律規定，這一觀點目前還停留在理論探討的范圍，未能進入立法、司法實踐。 四、應盡快就達到法定退休年齡的勞動者能否與用人單位建立勞動關系的問題做出法律規定。 近年來，隨著進城務工的農民工數量的急劇增加以及人口老齡化問題的不斷嚴重，越來越多的超過法定退休年齡的人員再次或者繼續就業，已經形成一個龐大的群體，而在法律規定層面，對這一問題始終沒有明確，給這些人的權利保障帶來極大的影響。特別突出的問題是這些人的社會保障問題，在現有框架下，大部分人員無法通過勞動保障部門或者仲裁去解決其社會保障問題，這些人員的勞動實際上是在沒有社會保障的情況下進行的，一旦出現受傷、醫療或者終止就業的情況，他們的社會保障將成為巨大的難以解決的問題，給勞動者和社會都造成極大的困擾，甚至于難以尋求法律幫助。 當出現一種權利訴求，而這種權利訴求難以通過現有的法律體系予以解決時，就引出一個立法的要求，即要求立法者盡快對此予以立法，對權利進行明確，對保障救濟途徑進行規范。目前，社會上正在積極討論有關延遲法定退休年齡的問題，筆者認為，在研究退休年齡問題時，對于超過法定退休年齡人員的勞動關系建立、就業保障等方面應當進行全面通盤的考慮，制定相應的法律規定。 |
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