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[作者] 胡東遷 陳士松 浙江金道律師事務所
[正文]
《浙江法院民間借貸審判報告（2008.1-2012.6）》顯示，最近幾年，浙江省內發生的民間借貸糾紛數量劇增，2011年全省法院裁判民間借貸案件的數量占全國同類案件的15%。在該類案件中，借款人利用高額利息引誘、非法集資，構成刑事犯罪的案件數量也長期居高不下。相較于一些債權人與債務人對立的非法集資案件來說，債權人、債務人和擔保人同時存在的情形則更為復雜，各方利益如何保護一直爭議很大。
一、擔保合同效力所隱含的問題
在同一個非法集資案件中，由于擔保人的存在，使得擔保人是否需要承擔保證責任成為各方關注的焦點。加之此類案件的一個通性是，債務人（即非法集資行為人或犯罪嫌疑人、被告人）由于不能償還到期債務的本金和利息且差額巨大而最終案發，其被限制人身自由等待刑事追訴，導致債權人與擔保人相互角力。此時，擔保人是否需要承擔保證責任或者賠償責任，就成為案件的焦點問題。
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一直以來有觀點認為，非法集資行為構成非法吸收公眾存款罪時，擔保合同應認定為有效；構成集資詐騙罪時，應認定為無效。此觀點也得到了一些學者、法官的支持。在非法集資案件中，擔保合同效力的具體認定，在實務上與刑事程序所確定的罪名密切相關。因此，律師在此類案件中提供法律服務時，應當進行的法律思考便不僅僅只限于民事領域，其提供法律服務的范圍應當延展至刑事、民事兩個程序。這對于律師服務的效果，當事人權益的保護都至關重要。
因為債權人、擔保人的利益訴求往往與民事利益關系密切，卻對刑事程序的罪與刑關切不足，雙方具體的爭議需要法院裁判解決。因此司法實踐中，公安機關對于非法集資類案件，通常以非法吸收公眾存款罪偵查終結，而人民檢察院也以此罪名審查起訴。如果當事人不能提出有效的質疑，一審若以非法吸收公眾存款罪定案，被告人面對罪輕的判決自然不愿上訴，于是案件進入到民事程序，此時當事人很難提起再審申請改變既定的罪名。由此可見，在刑事一審之初，律師或者當事人能夠向公安或者檢察機關、人民法院提出恰當的理由，控訴犯罪或者為被告人辯解，對于案件事實的查明，最終公平合理地解決民事糾紛意義極其重大。
涉案之初，公安機關出于偵查的時限以及取證難度考慮，通常以非法吸收公眾存款罪立案偵查，這具有一定的合理性。因為到時若發現有集資詐騙嫌疑，還可改變涉案罪名延長偵查期限。但正因為這樣的司法慣例，律師以及當事人應當果斷及時搜集相應證據、提出合適的控告，在刑事程序就將案件事實查清，可大大降低案件處理的風險，提高律師工作的效率和質量。
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從我國刑法的犯罪構成來看，“非法占有的目的”是區分非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪最為核心的要素。基于此，司法實踐中，非法集資類的案件往往罪名之間引發的爭議，都聚焦于行為人有無“非法占有他人財物的目的”。筆者認為，目前司法實踐中認定非法集資行為人是否具有非法占有的目的，直接的根據是《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋［2010］18號），針對目前的司法實踐，該規定已顯現出一定的滯后性。筆者認為，在認定非法占有這一主觀目的時，可以考慮借鑒現有的學術成果。如劉憲權所著《金融犯罪刑法理論與實踐》及高憬宏法官在《審理金融犯罪案件的若干問題——全國法院審理金融犯罪案件工作座談會綜述》中所提出的認定非法占有目的的標準。歸結起來，目前可供認定非法占有目的的標準有如下幾種情形：（1）集資后不用于生產經營活動或者用于生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；（2）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；（3）攜帶集資款逃匿的；（4）將集資款用于違法犯罪活動的；（5）抽逃、轉移資金、隱匿財產，以逃避返還資金的；（6）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產、假倒閉，以逃避返還資金的；（7）拒不交代資金去向，逃避返還資金的；（8）以支付中間人高額回扣、介紹費、提成的方式非法獲取資金，并由此造成大部分資金不能返還的；（9）將資金大部分用于彌補虧空，歸還債務的；（10）沒有償債能力將資金用于高風險營利活動，造成巨額虧損的；（11）明知沒有歸還能力而大量騙取資金的；（12）肆意揮霍騙取資金的；（13）其他占有資金、拒不返還的行為。
雖然我國刑法主張罪刑法定原則，但在認定主觀目的時適時引入學理成果，并不是對罪刑法定原則的排斥。事實上，司法實踐中各地高級人民法院也具有一定的解釋和指導轄區法院司法的權力，最高人民法院也在某些特定案件的裁判中，允許各地高級人民法院結合本轄區內的經濟政治社會條件，對相應裁判標準作出變通。
二、利益格局的分解：擔保合同的效力
1、非法集資構成刑事犯罪的，認定借貸合同因違反法的強制性規定而無效，更符合法的本意。
非法集資案件中的借款合同已經違反了我國法律的強制性規定，個人或者單位未經中國人民銀行的準許，不得從事商業銀行特有的吸儲信貸業務。且非法吸收公眾存款罪侵犯的法益不僅包括國家的金融管理秩序，還有債權人的財產。借款合同作為非法集資的外在表現，屬于非法集資行為整體之必不可少的一部分，單個的非法集資行為同樣確切無疑地損害了國家的金融管理秩序，不當地阻礙了資金的正常流動和國家對金融秩序的管控。立法者刺破非法集資的面紗，揭開其民間借貸的偽裝，表明了其對債權人財產權益保護的堅定立場。立法者既然選擇了對該行為進行刑事打擊，那么留給司法者的空間就是謹慎司法、被動司法，不宜以“化整為零”、“各個擊破”的方式來處理刑事犯罪下的民事責任。
2、處理具有擔保情形的非法集資案件，司法者在利益衡量時應堅持保守與中立，不宜過于能動，否則容易導致權益保護的失衡。
根據現有法律規范，我們完全能夠為非法集資利益主體找到恰當的糾紛解決規則。比如否定借貸合同的有效性，必然產生締約過失責任，債權人可以根據《合同法》第58條之規定，主張返還其本金，或者根據各自過錯程度，承擔相應的責任。法律規定既簡潔明確又公平合理，債權人只需提出訴求即可，債務人若主張減輕其賠償責任，必須舉證證明債權人的過錯。
舍此之外，《擔保法司法解釋》（法釋[2000]44號）第８條同樣為保護債權人的利益，在擔保人如何承擔擔保責任上詳加規定：主合同無效而導致擔保合同無效，擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任；擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的1/3。
擔保合同因主合同無效而無效，并不能免除擔保人賠償責任，只有當擔保人無過錯時才能免除其賠償責任。因此，擔保人在有過錯的情況下仍然要承擔責任，只不過其承擔責任上限為債務人不能清償債務的1/3。如此，在擔保人有過錯的情況下債權人的利益至少可以通過債務人的賠償，以及擔保人承擔不能清償部分1/3以內責任獲得相當程度的補救。這在事實和情理上是客觀公正的，因而該司法解釋出臺之后，獲得了司法實務界的廣泛認同。在民事訴訟中，法律自當平等保護各方合法權益，司法不能過于能動，保護一方利益而致他方利益于不顧。民事訴訟堅持誰主張誰舉證的基本原則，當事人有利益訴求，自然應當舉證證明，而不能由法官代勞，更不能由司法者隨意改變法條的本意。司法能動的發起或者說法官造法，應當在被動司法的保守與中立使得案件的審判結果出現明顯不公之時，才有其發揮的余地。
3、擔保合同因自身原因無效不能適用《擔保法司法解釋》第８條的規定，對債權人權益保護更為充分。
必須承認的是，當擔保合同因自身瑕疵而歸為無效時（單獨考查擔保合同效力），擔保人是否需要承擔責任，民法學者和實務界人士的認識基本一致。他們認為，《擔保法司法解釋》第８條的規定，也就是說主合同無效而導致從合同無效情況下，擔保人承擔民事責任的部分不超過債務人不能清償債務的1/3，并不適用于擔保合同自身無效的情形。比如擔保人與債務人惡意串通欺詐債權人、擔保人與債務人為非法集資類犯罪的共犯，而與債權人締結擔保合同等，擔保人的責任不應當只限定于1/3，應視其具體過錯程度，有可能需承擔完全的賠償責任。因此，從這個意義上講，我們更能體會到立法者對民事權利義務主體的平等保護，債權人的利益和擔保人的利益同樣有著體系性完備的保護，而且此種保護是建立在平等責任分配、具體過錯程度認定上的。
三、一個時常被忽視但又極為重要的問題：利息保護優先還是本金優先
非法集資刑事案件中，各方具體應當承擔的民事責任的數額到底如何確定以及債的履行順位（債的清償抵充）問題，往往是實務中的難點問題。對此，除了《合同法司法解釋二》第21條已有相關規定外，浙江省高院出臺了一個《關于審理民間借貸糾紛案件若干問題的指導意見》（下稱《意見》）?！兑庖姟返?5條第二款規定，債務人除借款之外還應當支付利息和費用，當其給付不足以清償全部債務時，并且當事人沒有約定的，法院應當按照下列順序抵充：（1）實現債權的有關費用；（2）利息或者違約金；（3）借款本金。債權人主動放棄前述償債順序利益的，法院應當予以尊重。可見該規定是一個原則性規定，可因債權人的自由選擇而排除適用。此外，通過對條文的研讀可以發現，《意見》的初衷是為了更好地保護債權人的利益，將實現債權的費用、利息、違約金等都算作在內，至于本金即使不能完全清償，但至少債權存在便仍有日后繼續償還的可能。
但筆者想指出的是，《意見》對其他情形債權的順位履行或許有意義，但是在非法集資案中收效甚微。因為債務人如果能夠正常償還本息，根本不可能案發。大量的債務無法償還，逼迫擔保人代為償還。利益格局嚴重對立沖突，甚至有可能影響社會穩定的情況下，是否還應當按照足額保護債權人權益的思維判定，著實有相當大的探討必要。筆者認為，既然刑事判決已經認定其刑事違法性，借款合同亦應被認定無效，無效的合同在追究賠償責任或者締約過失責任之時，更多的是將各方損失降低至合同締結之前的狀態。如果此時仍然將實現債權的費用和利息順位前置于本金，客觀上不具有可行性，實質上也缺乏公平合理性。
基本前提是，非法集資不同于普通的民間借貸，非法集資案件中債務人有限的償債能力，決定了《意見》在該特定的法律關系上不具有可操作性。非法集資中通常都是債權人和擔保人為了獲取高額利息而被卷入其中，造成集資款無法返還的重要原因是利息過高，資金鏈難以維系。如果民事判決認可此種過高利息，有縱容非法集資之嫌，因為刑事判決已經否定其行為的有效性，而民事判決依然認可高額利息的有效性，就會出現實質效果與認可其行為合法性基本一致的現象。另外也容易使得各債權人之間權責分擔上失衡。因為非法集資有先有后，貸款在先的債權人大多通過利滾利的方式，獲得了不菲的經濟利益，而為了維持資金的正常運轉，債務人不得不繼續非法集資，將后續借貸的債權人的資金作為利息支付給前債權人，利益鏈如此延伸下去。整體的結果是在先的債權人獲得的不法利息多，財產損失相對較輕；在后的債權人獲得的不法利息少，財產損失相對較重。為了維護債權人的損失，又能起到平等保護的作用，宜將利息作為不法利益沖抵本金，即債權人已收取的利息充抵本金，債權人的實際損失應以本金扣除其已收取的利息為限；擔保人應代債務人將已收取的利息返還給債權人。如此既不會使債權陡然增高，也不會保護不法利息，還能使債權的清償更為切實可行。
因此筆者認為，在刑事司法程序過程中，偵查機關以及其他司法機關都應該做好債權人財產申報工作，將債權人實際借貸的資金數額予以統計并制作筆錄，同時還要將其實際獲得的利息數額一并納入筆錄之中，與債務人等有關人員核實無誤后，移交相關機關處理。這樣可以減少司法成本，為后續刑事責任的承擔和民事責任的確定，以及刑事、民事執行程序的順利進行提供良好的指引，意義重大。
四、結語
非法集資刑事案件的妥當處理需要刑事程序和民事程序的協同，首先必須保證刑事訴訟程序自有價值和功能的充分發揮，做到定性準確、罰當其罪、消解緩和當事人之間的對立沖突，為民事責任的落實提供良好的基礎；其次需要否定借款合同（主合同）的效力，要求刑事犯罪主體退賠債權人的財產；擔保人亦須在其擔保合同自身沒有瑕疵但因主合同無效而無效的情況下，根據其過錯程度承擔債務人不能清償債務部分1/3以內的責任；高額的不法利息應當一律充抵本金，擔保人收取的利息應當作為債務人返還給債權人的損失計算，如此債務的清償才會合理且可能。非法集資整個案件的處理必須堅持程序正義，只有將司法權牢牢控制在法治軌道內運行，案件才可能達到實質上的公平。
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