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文/秦永慧 大成律師事務所 本文為作者向無訟閱讀獨家供稿，轉載請注明作者和來源
根據我國《土地管理法》的相關規定，農村集體建設用地包括宅基地、公益性公共設施用地和經營性建設用地，其中，集體經營性建設用地是指具有生產經營性質的農村建設用地，如鄉鎮企業用地。《土地管理法》明確規定，農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設，僅有符合土地利用總體規劃并依法取得建設用地的鄉鎮企業，因破產、兼并等情形致使土地使用權依法發生轉移為法律規定之例外情形。但是，隨著工業化、城鎮化的發展，農村集體建設用地的資產價值逐漸地顯現出來。在實踐中各地大量存在集體經營性建設用地流轉的'隱性市場'，即采取所謂'合作辦企業'、'租賃'等各種方式進行集體經營性建設用地的有償流轉。由于這些做法并不為法律所認可，其弊端不言自明。近年，為規范集體經營性建設用地流轉，各級政府主管部門也制訂了一些規范性文件，例如《國土資源部關于促進農業穩定發展農民持續增收推動城鄉統籌發展的若干意見》（國土資發[2009]27號）規定，除宅基地、集體公益事業建設用地，凡符合土地利用總體規劃、依法取得、并已經確權為經營性的集體建設用地，可采用出讓、轉讓等多種方式有償使用和流轉。由于涉及對上位法律規定的突破，筆者認為，對于集體經營性建設用地的流轉的交易雙方而言僅依據部門規章、地方的法規或其他規范性文件進行交易仍具有較大的法律風險及不確定性。
一、集體經營性建設用地入市試點情況綜述
1、試點的主要政策和法律依據
2013年11月，中共十八屆三中全會審議通過了《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》（以下簡稱'《決定》'）。《決定》指出要建立城鄉統一的建設用地市場。在符合規劃和用途管制前提下，允許農村集體經營性建設用地出讓、租賃、入股，實行與國有土地同等入市、同權同價。
2014年12月2日，中央全面深化改革領導小組第七次會議審議了《關于農村土地征收、集體經營性建設用地入市、宅基地制度改革試點工作的意見》。會議指出，堅持土地公有制性質不改變、耕地紅線不突破、農民利益不受損三條底線，在試點基礎上有序推進。
2015年1月，中共中央辦公廳和國務院辦公廳聯合印發了《關于農村土地征收、集體經營性建設用地入市、宅基地制度改革試點工作的意見》。
全國人大常委會于2015年2月27日發布了《全國人大常委會關于授權國務院在北京市大興區等三十三個試點縣（市、區）行政區域暫時調整實施有關法律規定的決定》，授權國務院在北京市大興區等三十三個試點縣（市、區）行政區域，暫時調整實施《土地管理法》、《城市房地產管理法》關于農村土地征收、集體經營性建設用地入市、宅基地管理制度的有關規定。上述調整在2017年12月31日前試行。涉及調整的法律包括：
《土地管理法》第四十三條第一款：'任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；但是，興辦鄉鎮企業和村民建設住宅經依法批準使用本集體經濟組織農民集體所有的土地的，或者鄉（鎮）村公共設施和公益事業建設經依法批準使用農民集體所有的土地的除外。'
《土地管理法》第六十三條：'農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設；但是，符合土地利用總體規劃并依法取得建設用地的企業，因破產、兼并等情形致使土地使用權依法發生轉移的除外。'
《城市房地產管理法》第九條：'城市規劃區內的集體所有的土地，經依法征收轉為國有土地后，該幅國有土地的使用權方可有償出讓。'
根據全國人大常委會的決定，國務院有權在試點行政區域暫時調整實施上述法律中關于集體建設用地使用權不得出讓的規定。在符合規劃、用途管制和依法取得的前提下，允許存量農村集體經營性建設用地使用權出讓、租賃、入股，實行與國有建設用地使用權同等入市、同權同價。
因此，試點行政區域在試點期間內可以暫停適用《土地管理法》、《城市房地產管理法》限制集體經營性建設用地入市的相關法律規定，其實踐在法律上可以得到認可。但需要注意的是，為確保風險控制，試點將嚴格限制在經法律授權的行政區域開展。因此在未經法律授權的行政區域開展集體經營性建設用地流轉的行為仍不為法律認可。
2、各地試點項目情況
據筆者了解，今年8月份開始，試點行政區域陸續推出集體經營建設用地入市項目。截至目前已有多宗土地入市項目落地。
以北京為例，2015年12月11日，北京市國土資源局大興分局發布了北京首宗集體經營性建設用地使用權出讓公告，經北京市大興區人民政府批準，北京市盛世宏祥資產管理有限公司（其股東為大興區西紅門鎮、村村民委員會和經濟合作社）在北京市土地交易市場大興分市場公開掛牌出讓北京市大興區西紅門鎮綠隔產業用地集體經營性建設用地使用權。公告一經發布立即引起了社會廣泛關注。
根據掛牌公告，本次出讓的地塊位于大興區西紅門鎮，用地性質為綠隔產業用地，建筑面積為26700平方米，規劃建筑面積≦53400平方米，土地開發程度為現狀臨時'三通一平'，竣工驗收前達到'六通一平'，掛牌出讓起始價為人民幣45428萬元。
根據收集到的材料，筆者整理了各地試點項目情況（一覽表附后）。由于集體經營性建設用地入市尚沒有統一的規范，試點行政區域推出的集體經營性建設用地入市的項目做法不一，其流轉方式主要是以招拍掛方式出讓，也有采取協議方式轉讓。有集體經營性建設用地使用權出讓，也有集體經營性建設用地租賃的形式。用地性質主要是工業用地，也包括商服用地、綠隔產業用地等。
筆者對試點項目的操作流程進行了初步總結，如下表所示：
二、集體經營性建設用地入市的前置條件和限制條件
集體經營性建設用地入市試點是有嚴格的限制條件的，之前一些關于'集體建設用地入市'、'小產權房轉正'均是對政策的誤解。把握集體經營性建設用地入市的相關規定應當注意其限制條件：
首先，本次試點的是存量集體經營性建設用地使用權的入市，不是所的集體所有建設用地均可入市，也不是集體經營性建設用地所有權的入市。如前所述，集體建設用地包括宅基地、公益性公共設施用地和經營性建設用地，宅基地、公益性公共設施用地是不包括在入市試點內的。準予入市的集體經營性建設用地必須是存量集體經營性建設用地，從而禁止為獲取入市的經濟利益，盲目地新增集體經營性建設用地，堅守耕地紅線不突破的底線。而且，試點是集體經營性建設用地使用權入市，不是其所有權入市，堅持土地公有制性質不改變。
二是要符合規劃、用途管制。取得土地使用權后要建設什么，必須服從國家的統一管理。使用土地的單位和個人必須嚴格按照土地利用總體規劃確定的用途使用土地。比如，北京大興區入市的地塊其規劃用途是'綠隔產業'，根據《關于促進本市綠化隔離地區經濟發展的若干意見》（京政辦發[2001]37號），北京市將本市綠化隔離地區現行規劃工業、倉儲和商業用地的用途劃分，統一調整規劃為產業用地。在規劃的產業用地內，各區（縣）可根據實際情況，自主確定符合首都經濟要求的綠色產業項目和第二、第三產業項目。且相關政策明確，綠隔產業用地不得用于房地產開發。
最后，必須依法取得農村集體經營性建設用地使用權。筆者理解，一方面集體經營性建設用地所有人應當依法取得擬出讓的集體經營性建設用地所有權，在出讓前，應當由國土資源主管部門進行確權登記并頒發權屬證明；另一方面，受讓方取得集體經營性建設用地使用權的程序和方式應當合法，以出讓、租賃、入股方式取得，并由政府主管部門進行登記和頒發相應的權屬證明。
三、集體經營性建設用地入市的法律問題
全國人大常委會的《決定》暫時調整了《土地管理法》、《城市房地產管理法》的相關規定，為集體經營性建設用地入市暫時排除了最根本的法律障礙，但是，集體經營性建設用地入市并沒有明確的法律法規規定可遵循。例如，《物權法》第十二章'建設用地使用權'對建設用地使用權明確限定為國有建設用地使用權，即'建設用地使用權人依法對國家所有的土地享有占有、使用和收益的權利，有權利用該土地建造建筑物、構筑物及其附屬設施。'《物權法》第一百五十一條規定，'集體所有的土地作為建設用地的，應當依照土地管理法等法律規定辦理。'但是，因為《土地管理法》對集體經營性建設用地如何流轉有嚴格限制，對其如何流轉并沒有明確的規定。本次試點即是要循序漸進地推進土地制度改革，在總結經驗的基礎上，最終出臺具體的法律規定。通過了解各試點地區的做法，筆者認為，各試點行政區域主要根據'允許農村集體經營性建設用地出讓、租賃、入股，實行與國有土地同等入市、同權同價'的原則，參考了國有建設用地使用權出讓程序的相關做法進行集體經營性建設用地入市。由于集體經營性建設用地使用權與國有建設用地使用權相比又有其特殊性，筆者認為需要關注集體經營性建設用地使用權特殊的法律問題：
首先，關于集體土地入市的供方主體問題。《民法通則》第七十四條第二款和土地管理法第八條第一款規定，'集體所有的土地依照法律屬于村農民集體所有，由村農業生產合作社等農業集體經濟組織或者村民委員會經營、管理'。村民委員會組織法第四條第三款規定，'村民委員會依照法律規定，管理本村屬于村農民集體所有的土地和其他財產。'《物權法》第六十條規定，'對于集體所有的土地和森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等，依照下列規定行使所有權：（一）屬于村農民集體所有的，由村集體經濟組織或者村民委員會代表集體行使所有權；（二）分別屬于村內兩個以上農民集體所有的，由村內各該集體經濟組織或者村民小組代表集體行使所有權；（三）屬于鄉鎮農民集體所有的，由鄉鎮集體經濟組織代表集體行使所有權。'因此，試點項目出讓方主體是農村集體經濟組織或村民委員會。根據《全國人大常委會法制工作委員會對關于村民委員會和村經濟合作社的權利和關系劃分的請示的答復》，集體所有的土地依照法律規定屬于村農民集體所有的，應當由村農業生產合作社等農業集體經濟組織經營、管理，沒有村農業集體經濟組織的，由村民委員會經營、管理。
其次，關于集體經營性建設用地使用權的期限問題。各試點地區一般參照國有建設用地出讓年限規定設定集體經營性建設用地使用權的期限，即工業用地五十年、教育、科技、文化、衛生、體育用地五十年；商業、旅游、娛樂用地四十年；綜合或者其他用地五十年。期限屆滿時是否可以續期則不明確。另外，需要注意的是，有的試點地區采取租賃方式入市，將租賃期限設定為40年的做法有待商榷。根據《合同法》第二百一十四條規定，'租賃期限不得超過二十年。超過二十年的，超過部分無效。'因而，如果租期超過20年，對承租人而言有一定的法律風險。
第三，關于地上建筑物的問題。一方面，集體經營性建設用地使用權出讓對是否必須'凈地'出讓沒有相關規定。有試點項目中，有公告明確'本宗地塊涉及地上建筑物、構筑物等資產的處置由競買人與出讓方另行協商解決'，筆者理解，實際上可能是'毛地'出讓。另一方面，對于出讓土地使用權到期后，地上建筑物如何處理的問題，各地做法也不同，有的采取無償歸集體經濟組織所有的方式，有的則采取到期后評估折價補償的方式。筆者建議出讓方和受讓方都應當在簽訂協議時明確該問題。
最后，關于集體經營性建設用地使用權抵押融資的問題。《物權法》第一百八十條規定，'債務人或者第三人有權處分的下列財產可以抵押：（一）建筑物和其他土地附著物；（二）建設用地使用權；（三）以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權；……（七）法律、行政法規未禁止抵押的其他財產。'但如前所述，《物權法》所定義的建設用地使用權僅指國有建設用地使用權，不包括集體經營性建設用地使用權，集體經營性建設用地使用權顯然也不屬于可抵押的'土地承包經營權'。《物權法》第一百八十四條規定，'下列財產不得抵押：……（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但法律規定可以抵押的除外；'就集體建設用地使用權抵押，我國《擔保法》、《物權法》均僅有涉及鄉（鎮）、村企業土地使用權抵押的相關規定，如《擔保法》第三十六條規定：'鄉（鎮）、村企業的土地使用權不得單獨抵押。以鄉（鎮）、村企業的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的土地使用權同時抵押。'而《物權法》第一百八十三條規定：'鄉鎮、村企業的建設用地使用權不得單獨抵押。以鄉鎮、村企業的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。'而目前入市的建設用地使用權并不屬于'鄉（鎮）、村企業的土地使用權'。因此，筆者認為，在沒有法律規定集體經營性建設用地可以抵押的情況下，以集體經營性建設用地使用權進行抵押融資還有法律上的障礙。
結語
集體經營性建設用地入市是我國土地制度改革的重要任務之一。隨著各試點行政區域的積極探索，將為完善相關法律規定積累經驗并提供支撐。本文是對集體經營性建設用地入市相關法律問題的初步探討，筆者將繼續關注集體經營性建設用地入市的相關動態及法律問題。
試點項目情況一覽表（不完全統計）：  
實習編輯/雷彬 為無訟投稿/tougao@wusongtech.com
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