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《最高人民法院關于審理洗錢等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的理解與適用 《人民司法》 2009年23期 劉為波 http://blog.sina.com.cn/s/blog_4c5c0a180101ho8y.html 【作者單位】：最高人民法院 【關鍵詞】： 上游犯罪 洗錢犯罪 毒品犯罪 恐怖活動組織 洗錢罪 反洗錢 我國刑法 資助恐怖活動罪 洗錢行為 刑事責任
一、制定《解釋》的背景和意義 自上世紀90年代以來，根據《聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》（《維也納公約》）、《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》（《巴勒莫公約》）、《聯合國反腐敗公約》、《聯合國制止向恐怖主義提供資助的國際公約》等相關國際公約文件（以下統稱“公約文件”）的規定和要求，立法機關就洗錢、恐怖融資犯罪問題開展了一系列的刑事立法修訂完善工作。經較長時期的持續立法努力，以1997年刑法規定洗錢罪、2001年規定資助恐怖活動罪、2006年規定掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪等為標志，當前我國已經建立起了相對完備的打擊洗錢、恐怖融資犯罪活動的刑事法律體系，基本實現了國際公約文件規定的國內立法轉化。相關立法情況主要如下：（1）按照《維也納公約》的相關要求，全國人大常委會于1990年制定了《關于禁毒的決定》，規定了以毒品犯罪為上游犯罪的首個洗錢犯罪條款，即，“為犯罪分子窩藏、轉移、隱瞞毒品或者犯罪所得的財物的，掩飾、隱瞞出售毒品獲得財物的非法性質和來源的”行為構成犯罪。在1997年刑法修訂時，該條規定經分解被分別引入刑法典第191條和第349條。其中，第349條規定，為犯罪分子窩藏、轉移、隱瞞毒品或者犯罪所得的財物的，構成窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓罪；同時明確，事先通謀的，以走私、販賣、運輸、制造毒品罪的共犯論處。（2）1997年修訂刑法在第191條專門規定洗錢罪。根據該條規定，明知是毒品犯罪、黑社會性質的有組織犯罪、走私犯罪、的違法所得及其產生的收益，為掩飾、隱瞞其來源和性質，提供資金賬戶，協助將財產轉換為現金或者金融票據，通過轉賬或者其他結算方式協助資金轉移，協助將資金匯往境外，或者以其他方法掩飾、隱瞞犯罪的違法所得及其收益的性質和來源的行為，構成“洗錢罪”，并明確了單位犯本罪的刑事責任。此后經兩次刑法修訂，洗錢罪的上游犯罪范圍得以進一步擴大：一是2001年制定的《刑法修正案（三）》將恐怖活動犯罪增列為洗錢罪的上游犯罪；二是2006年制定的《刑法修正案（六）》將貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪以及金融詐騙犯罪三類犯罪增列為洗錢犯罪的上游犯罪。（3）2006年制定的《刑法修正案（六）》對刑法312條進行修改，將傳統的贓物犯罪條款改造成洗錢犯罪的一般性條款，規定“明知是犯罪所得及其產生的收益而予以窩藏、轉移、收購、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞的”，構成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。據此，不論上游犯罪和具體的行為方式如何，所有的洗錢行為均可依法追究刑事責任。制定于今年的《刑法修正案（七）》進一步將本罪的犯罪主體擴大至單位。（4）2001年制定的《刑法修正案（三）》參照《聯合國制止向恐怖主義提供資助的國際公約》第2條規定，新設資助恐怖活動罪，規定資助恐怖活動組織或者實施恐怖活動的個人的行為構成犯罪。 與此同時，司法機關逐步加大了對于洗錢犯罪的打擊力度，近幾年來在打擊毒品犯罪、走私犯罪、黑社會性質有組織犯罪、腐敗犯罪等領域的洗錢犯罪活動取得了顯著成效，依照刑法第191、312、349條被定罪處罰的犯罪人每年均達1萬余人。尤其是在2006年《刑法修正案（六）》頒布實施之后，以刑法第312條追究刑事責任的犯罪人數迅速上升。據統計，2005年依照第312條規定定罪的是10097人，2006年上升至12156人，2007年上升至13768人，2008年更是高達17650人，年均遞增20.62%。 我國在反洗錢、反恐融資領域的刑事立法、司法中取得的重大進展，得到了國際社會的廣泛認可。2007年6月28日，負責制定國際反洗錢、反恐融資標準和監督標準實施的政府間國際組織——金融行動特別工作組（FATF）經嚴格評估和全體會議討論，將我國吸收為該組織正式成員國，即充分說明了這一點。同時，我們注意到，我國反洗錢、反恐融資工作整體起步較晚，與公約文件的規定和金融行動特別工作組關于反洗錢、反恐融資的“40+9項建議”的要求相比較，我國在洗錢犯罪、恐怖融資犯罪的刑事立法、司法上還存在一些差距和問題，主要如下：（1）我國洗錢犯罪的刑事立法采取了“多條文規定、多罪名規范”的做法，分別是刑法第191條的洗錢罪、第312條的掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪以及第349條的窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓罪。由于立法的時間跨度較長，三個條文在文字表述上存在一些交叉、重疊、不夠協調的地方，加之個別用詞的涵義不盡一致，實踐中反映三個法條之間的區分界限不夠清晰，不易掌握。（2）刑法第191條第1款（1）至（4）項的規定主要是針對通過銀行類金融機構實施的洗錢行為，盡管第（5）項規定了“以其他方法掩飾、隱瞞犯罪的違法所得及其收益的性質和來源”的兜底條款，但考慮到解釋上的類比性要求，非通過銀行類金融機構特別是通過金融機構以外的其他途經實施的轉換、轉移、掩飾、隱瞞行為是否為本條所涵蓋，實踐中存在疑問。（3）相關公約文件的規定，除非本國法律基本原則明確禁止，應當將上游犯罪人自行實施的洗錢行為（自洗錢）規定為犯罪。我國刑法對此問題的處理沒有明確，直接影響到了部分洗錢犯罪特別是外國人在我國境外實施上游犯罪之后在我國境內進行自己洗錢行為的處理。（4）相關公約文件規定，犯罪所得、犯罪所得的轉化財產、混合于合法財產中的價值相當部分以及所有形式的犯罪所得形成的收益均應予以沒收；在犯罪所得及其收益不能沒收時，可沒收價值相當的合法財產。相比之下，我國刑法規定較為籠統，僅規定犯罪分子違法所得的一切財物，應予追繳或者退賠，而能否沒收價值相當的合法財產，則未明確。（5）刑法第120條之一對資助恐怖活動罪的罪狀規定過于原則，籌集但尚未提供資金的行為能否獨立構成資助行為、資助恐怖活動是否需以實施具體恐怖活動為前提以及“恐怖活動”、“恐怖活動組織”等概念的具體理解和認定，均無明確規定。（6）一些司法機關對于依法打擊洗錢、恐怖融資犯罪活動的重要性認識不足，“重上游犯罪、輕洗錢犯罪”以及“重刑法第312條、輕刑法第191條”的傳統司法觀念尚未得到根本轉變，實踐中對于洗錢犯罪活動的查處仍相對薄弱。 上述問題在一定程度上制約了刑事打擊洗錢和恐怖融資犯罪活動的有效性。1997年至今全國法院審理的、以刑法第191條洗錢罪追究刑事責任的洗錢案件僅20余件；2001年刑法第120條之一規定資助恐怖活動罪以來尚無一例以此罪名追究刑事責任的案件，這與當前我國洗錢、恐怖融資犯罪活動的實際情況明顯不相適應，與前述提及的適用刑法第312條追究刑事責任的洗錢案件數量形成鮮明反差。為此，經認真細致的調研，廣泛聽取中國人民銀行、公安部等有關單位以及專家學者的意見，最高人民法院研究起草了本司法解釋。 《解釋》的出臺，對于依法打擊洗錢、恐怖融資、腐敗等犯罪活動，深入開展反洗錢、反恐融資、反腐敗國際合作，維護金融、經濟、社會秩序，保障國家安全和社會穩定具有重要意義： 第一，制定《解釋》，確保國內立法與聯合國公約文件的規定高度一致，是我國切實履行公約義務的需要。在2007年加入金融行動特別工作組時，我國政府即承諾采取有效措施解決反洗錢、反恐融資的國內刑事司法問題，并為此提交了包括制定司法解釋等內容在內的《中國改進反洗錢/反恐融資體系行動計劃》。同時，《解釋》的出臺，有利于向國際社會表明我國政府打擊洗錢和恐怖融資等犯罪活動的決心和積極尋求并廣泛參與國際反洗錢、反恐融資合作的立場，有利于推動我國反洗錢、反恐融資國際合作的深入開展。 第二，《解釋》為司法機關依法準確有效地打擊洗錢犯罪活動提供了實體認定和程序適用依據?！督忉尅防迩辶巳齻€洗錢犯罪刑法條文的關系、對實踐中難以把握的“明知”的認定問題予以細化，對一些易生歧義的名詞概念如“其他方法掩飾、隱瞞”等作出解釋，提出洗錢犯罪的審判不以上游犯罪已經刑事判決為前提，極大程度地豐富和完善了相關刑法條文的規定，強化了相關刑法條文的實踐可操作性，有利于從觀念上和操作上實現司法機關由“重上游犯罪、輕洗錢犯罪”向“洗錢犯罪與上游犯罪并重”的轉變?！督忉尅钒l布實施后，刑法第191條洗錢罪規定在實踐中適用較少的局面有望從根本上得到改觀。 第三，高度重視洗錢犯罪的司法懲治工作，對于腐敗等嚴重上游犯罪活動具有重要的遏制和預防作用。洗錢犯罪與腐敗、毒品、走私等上游犯罪密切聯系，相互依存。洗錢犯罪以上游犯罪為前提，沒有上游犯罪及其犯罪所得和收益，就不會有需要清洗的“黑錢”，洗錢犯罪也就無從談起；洗錢犯罪同時又屬于上游犯罪的進一步延伸，正是由于洗錢犯罪的推波助瀾，才使得上游犯罪的經濟目的最終得以實現。不斷加大對于洗錢犯罪的監測和查處力度，注重從資產流向上堵截上游犯罪，有助于上游犯罪的及時發現和偵破，同時對上游犯罪也是一種有力的震懾，從而起到刑事司法的一般預防作用。 第四，《解釋》對資助恐怖活動罪相關名詞的解釋，為依法懲治恐怖融資提供了更為嚴密、確定的法律依據。當前我國面臨嚴峻的反恐形勢，“東突厥伊斯蘭運動”恐怖勢力長期與“基地”組織相互勾結，在我國新疆和中亞地區不斷制造爆炸、暗殺等恐怖暴力活動，嚴重威脅著這些地區的安全和穩定。實施恐怖活動離不開背后的經濟支撐，嚴厲打擊恐怖融資犯罪，有效切斷恐怖活動組織和恐怖份子的資金供應鏈，是國際社會打擊恐怖活動犯罪的一條重要經驗，也是我國反恐工作總體部署的關鍵一環。 二、《解釋》的起草原則 《解釋》的起草嚴格遵循了以下三項原則： （一）充分借鑒國際經驗，準確把握洗錢、恐怖融資犯罪的發展趨勢和打擊趨勢，確?！督忉尅芬幎ǖ目茖W性和前瞻性。比如，非通過銀行類金融機構特別是通過金融機構以外的其他途經實施的轉換、轉移、掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的行為，應當以刑法第191條還是第312條規定追究刑事責任，理論上和實踐上均存在嚴重分歧。經研究，從公約文件規定看，基于掩飾、隱瞞財產非法來源或者幫助上游犯罪人逃避刑事追究之目的而轉換或者轉移犯罪所得的行為，以及掩飾、隱瞞上游犯罪所得的真實性質、來源等的行為，均屬于洗錢行為，具體行為方式上的差異不影響行為性質的認定；從國外洗錢犯罪的立法例看，多數國家都存在不斷修訂增補和多法條并存的現象，都涉及到對既有法律條文作重新解釋和整合的問題，在這一問題的處理上，重行為性質輕行為方式，是一個普遍趨勢。為避免刑法第191條、第312條兩個條文規定出現遺漏或者重疊問題，確保兩者之間關系清晰、邏輯周延、法網嚴密，方便實踐把握和操作，《解釋》根據立法本意將刑法第191條和第312條的關系定位為特別法與一般法的關系，強調兩者區分的關鍵在于上游犯罪的不同，明確針對刑法第191條項下上游犯罪的所有洗錢行為，均應依照刑法第191條的規定定罪處罰。 （二）立足國情，重在解決國內實際問題，確?！督忉尅芬幎ǖ尼槍π院陀行?。一方面，對于公約文件的規定注意結合國內情況進行甄別取舍，不盲目照搬。比如，明知系犯罪所得而獲取、占有、使用行為的刑罰化問題，《維也納公約》、《巴勒莫公約》、《反腐敗公約》均要求各締約國“在不違背其憲法原則及其法律制度基本概念的前提下”，或者“在符合本國法律制度基本概念的情況下”，將“在得到財產時，明知其為犯罪所得而仍獲取、占有或者使用”的行為規定為犯罪。經研究，不具有掩飾、隱瞞性質和來源的目的的明知而獲取、占有或者使用的行為，可以依照刑法第312條的規定定罪處罰：第一，《刑法修正案六》對刑法第312條作出修訂，主要有兩個方面考慮，一是第191條上游犯罪的局限性；二是原第312條行為方式的局限性。所以，修訂刑法312條的立法意圖非常清楚，即將第312條改造成洗錢犯罪的一般性條款，以此確保所有的洗錢行為均可依法追究刑事責任。第二，盡管刑法將第312條規定為掩飾、隱瞞行為，但這里的掩飾、隱瞞是針對司法機關的責任追究，即是否對司法機關的調查、取證等工作構成了妨礙而言的，這也是刑法將之作為妨害司法罪來規定的基本理由所在，故不應據此認為構成本罪需以掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的性質和來源的目的要件。第三，公約文件規定的獲取、占有、使用行為，與刑法312條規定中的窩藏等行為具有直接對應性。其中，窩藏即為典型的占有行為，而獲取、使用與占有又密不可分并且互為條件。鑒于此，我們認為，在該問題上，我國刑法和公約文件的規定只是文字表述上的差異，在具體內容上并無實質不同，如把獲取、占有、使用行為單列出來，反而會破壞現有立法規定的整體協調性，并給司法實踐帶來不必要的混亂，故無需在立法上或者司法上將單純的獲取、占有、使用行為單獨處理。另一方面，對于公約文件沒有具體要求但國內司法有實際需求的問題，認真研究并加以解決。比如，公約文件僅規定，主觀明知可以根據客觀實際情況推定，但對于如何推定以及推定的具體依據，公約文件沒有進一步的說明，而這恰恰是當前嚴重制約洗錢犯罪司法處理，實踐中反映普遍、較為棘手的一個問題。為此，在大量分析、總結各類洗錢犯罪案例的基礎上，我們在《解釋》第1條對此提出了具體的認定意見。 （三）嚴格依法、積極理性、循序漸進，確?！督忉尅芬幎ǖ暮戏ㄐ院头€妥性。一方面，在現有的法律框架內可以通過司法解釋解決的問題，盡可能解決。比如，上游犯罪未經判決確認的情況下，能否對洗錢犯罪依法進行審判，實踐中存在顧慮。經研究，是否存在上游犯罪，是否屬于特定上游犯罪的犯罪所得及其收益，主要是一個實體判斷問題，法律對此未作出程序要件限定，故《解釋》明確提出，上游犯罪事實是否存在，可以在洗錢犯罪的審判中一并予以審查，而不必依賴于上游犯罪的有罪判決。另一方面，對于需要通過修訂立法解決的問題，本司法解釋不予處理。比如，在自洗錢的刑罰化問題上，根據刑法條文的邏輯解讀以及吸收犯的一般理論，尚不能得出洗錢犯罪可以適用于上游犯罪人本人的結論：（1）從刑法第191條關于洗錢罪的主、客觀要件的設定邏輯上看，洗錢罪的主觀方面為明知，客觀方面為提供資金賬戶等協助行為。只有上游犯罪人以外的其他人才存在對財產屬于上游犯罪違法所得及其產生的收益是否具有“明知”的問題，也只有上游犯罪人以外的其他人才談得上“提供”、“協助”等問題。（2）洗錢行為屬于上游犯罪的自然延伸，洗錢罪與其上游犯罪存在著依附從屬及階段性關系，盡管存在兩個犯罪行為，但根據大陸法系關于“事后行為不可罰”以及“吸收犯”的一般理論，通常都是以上游犯罪一罪處理。故此，《解釋》未涉及該問題，盡管當前包括大陸法系國家在內的多數國家紛紛將自洗錢行為規定為犯罪，未規定自洗錢犯罪在一定程度上也影響到了外國人在境外實施上游犯罪之后在我國境內進行自己洗錢的行為的刑事打擊。又如，在等值財產的刑事沒收問題上，公約文件要求，在犯罪所得及其收益不能沒收時，可沒收價值相當的合法財產。鑒于我國刑法第64條僅籠統地規定，“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠……”，而且刑事訴訟法第114條明確地作出了禁止性規定，“與案件無關的物品、文件，不得扣押”，同時考慮到該問題涉及人的沒收還是物的沒收等理論立場上的基本分歧，以及打擊犯罪和保護犯罪人財產權益兩者之間的平衡，我們認為，目前尚不具備通過司法解釋來解決此問題所需要的法律依據和理論支持。再如，在恐怖活動、恐怖活動組織的定義問題上，《聯合國制止向恐怖主義提供資助的國際公約》、《金融行動特別工作組反恐融資九項特別建議釋義》以及聯合國安理會有關決議文件提出了一些意見，我們在《解釋》的起草過程中也做了一些嘗試。但是，鑒于國際社會和國內對該問題均存在較大爭議，我國加入的系列國際公約文件在該問題的規定上也不盡一致，同時考慮到立法機關正在研究制定《反恐怖法》，為慎重起見，我們認為將該問題留給將來立法處理更為妥當。在相關立法出臺之前，司法機關在處理具體案件時可以根據案件事實，參照我國加入的聯合國相關公約文件、上海合作組織的相關公約文件以及聯合國安理會第1566號等決議文件進行具體認定。 三、《解釋》的主要內容 《解釋》分五條共規定了五個方面的問題。其中，第1條明確了洗錢犯罪中“明知”要件的具體認定意見；第2條對刑法第191條規定的“其他方法”進行洗錢的行為予以了細化規定；第3條明確了刑法第191條、第312條、第349條三個洗錢犯罪條文之間的關系和處罰原則；第4條提出了上游犯罪未經刑事判決確認的洗錢犯罪案件的處理意見；第5條對刑法第120條之一規定的“資助”和“實施恐怖活動的個人”兩個名詞概念進行了解釋。 （一）關于洗錢犯罪中“明知”的司法認定 《解釋》第1條規定主要解決了明知的客觀推定和明知的對象內容兩個問題。 第一，明知的客觀推定?！督忉尅返幕疽庖娛牵好髦灰馕吨_實知道，確定性認識和可能性認識均應納入明知范疇。這是我國司法實踐的長期堅持的一貫立場，相關公約文件對基于客觀實際情況的推定也提出了明確要求。為方便司法操作，強化本解釋的司法指導作用，《解釋》對明知的具體認定，采取了概括加列舉的表述方式，除對認定原則作出一般性規定之外，即，“刑法第一百九十一條、第三百一十二條規定的‘明知’，應當結合行為人的認知能力，接觸他人犯罪所得及其收益的情況，犯罪所得及其收益的種類、數額，犯罪所得及其收益的轉換、轉移方式以及行為人的供述等主、客觀因素進行認定”，還結合實踐中的具體個案情況列舉了六種推定明知的具體情形，說明如下： 1、本條第2款第（1）項在規定“協助轉換或者轉移財物”的同時要求行為人“知道他人從事犯罪活動”，是因為這里同樣存在一個推定的問題。刑法規定的是行為人明知所處理的財物系他人犯罪所得及其收益，從“知道他人從事犯罪活動”到知道財物來源于該犯罪活動，需要一個推定判斷的過程，盡管這一推定結論明顯符合常理和舉證責任的一般要求?！督忉尅吩诖嗣鞔_，目的是為了消除實踐中在該問題理解和認定上可能出現的種種疑慮。 2、第（2）至（5）項規定的4種情形，即，通過非法途徑協助轉換或者轉移財物、以明顯低于市場的價格收購財物、協助轉換或者轉移財物時收取明顯高于市場的“手續費”、協助他人將巨額現金散存于多個銀行賬戶或者在不同銀行賬戶之間頻繁劃轉等，均屬于洗錢行為的典型表現形式。一般情況下，根據這些行為方式本身即可推定行為人的主觀明知，這里作出“沒有正當理由”的限定，主要是出于科學、嚴謹、審慎方面的考慮，以避免因絕對化表述而可能導致的冤及無辜以及“客觀歸罪”或者“有罪推定”的批評：一是現實中的情況較為復雜，不能完全排除例外情形。比如，出于逃避外匯監管、套取外商優惠政策、快捷簡便地獲得國際匯款服務、逃稅避稅、為違法犯罪活動清算資金等合法或者非法原因，實踐中存在大量通過地下錢莊等非法途徑轉移合法資金的情形。二是根據刑事訴訟法的規定，證明犯罪人有罪的責任應當由控方承擔。主觀明知屬于控方的查證范疇，根據客觀事實推定主觀明知需在確保無例外的前提下方能成立，否則為舉證責任的不當轉移。 第（3）、（4）項沒有給出一個具體的數額判斷標準，而是代之以 “明顯低于市場”或者“明顯高于市場”等相對原則的規定，主要是考慮到實踐中的情況較為復雜，不宜一概而論，藉此為司法實踐結合個案情況進行具體裁量留下空間。實踐中在理解和認定“明顯低于市場”或者“明顯高于市場”時，可以結合行為當時當地的市場行情、低于或者高于市場的絕對數、比例數以及轉換或者轉移犯罪所得及其收益的次數等綜合認定。比如，在廣西黃廣銳洗錢案中，其幫助走私犯罪分子轉移贓款的手續費為贓款換成港幣后的千分之一，但多次幫助該走私犯罪分子轉款境外達三年之久，共計轉款1億3千萬元，個人獲利100余萬元。本案雖然比例數相對較低，但絕對數很高，且被告人長期以此為業、逃避金融監管，故可推定其存在主觀明知。 第（5）項規定中的“巨額現金”的認定起點，根據《金融機構大額交易和可疑交易報告管理辦法》的規定和我國人均國民收入水平，各地目前可考慮以20萬元為參照標準，結合當地經濟發展水平適當浮動。理由如下：（1）根據《金融機構大額交易和可疑交易報告管理辦法》規定，20萬元屬于大額交易的認定起點；（2）諸多司法解釋文件均將20萬元作為定罪量刑的重要界點，比如，詐騙中的數額特別巨大，挪用公款中的數額巨大，瀆職犯罪中的追訴起點等；（3）2007年我國人均國民收入為19524元，2008年為22698元，20萬元相當于該收入水平的10倍，對于社會公眾而言，絕非一個小數目；（4）數額僅僅是判斷的一個方面，這里更加側重的是另外兩個方面，一是現金；二是存在可疑因素（非正常的現金處理），本起點數額看似偏低，但綜合看基本符合當前的實際情況。 3、第（6）項未規定“沒有正當理由”的限制條件，主要是考慮到：從行為人與上游犯罪人之間存在的近親屬或者其他密切關系，已經足以判斷出行為人對上游犯罪人的經濟狀況以及所處理財物的性質存在主觀明知。而且，該款還作了“但有證據證明確實不知道的除外” 的總的規定，可以有效防止司法推定的絕對化。比如，在重慶晏大彬受賄、付尚芳洗錢一案中，付尚芳將其丈夫晏大彬交給她的943萬余元受賄款，以本人或者他人的名義先后用于購買房產、投資金融理財產品或者存入銀行。盡管晏大彬讓付尚芳處理這些現金時未告訴其來源，但憑借晏、付二人的夫妻關系，付足以判斷這些現金屬于晏受賄所得，付本人也供稱肯定不是正當途徑來的，應該是晏的受賄所得，故審理法院認定付尚芳構成洗錢罪。 4、《解釋》起草之初曾在第1條第1款對“明知”有個說明性的文字，即“明知是指知道或者應當知道”。專家論證會上有意見指出，盡管過去相關司法解釋文件有類似表述，但從理論上看并不嚴謹，“應當知道”包括確實不知道或者說過失的情形，而本解釋強調的是明知可以通過客觀證據來推定，并非要將過失的情形涵括在內?？紤]到國外不乏將過失洗錢規定為犯罪的立法例，為避免司法中可能出現的不必要的誤解，堅持我國洗錢犯罪為故意犯罪的立法本意，故《解釋》刪去了該文字表述。 第二，明知的對象內容?！督忉尅返幕疽庖娛牵盒袨槿藢ζ哳惿嫌畏缸锏倪`法所得及其收益具有概括性認識即告充足，而不要求特定到某一具體的上游犯罪所得及其收益。理由是：將明知的對象內容嚴格限定為七類上游犯罪中的具體類別犯罪的違法所得及其收益，與我國刑法關于認識錯誤的一般理論不符。行為人在七類上游犯罪的范圍內將此類犯罪所得及其收益誤認為彼類犯罪所得及其收益，因兩者在法律性質上是一致的，不屬于對犯罪構成要件對象的認識錯誤，故不應影響案件的定性?；诖?，《解釋》第1條第3款規定，“被告人將刑法第一百九十一條規定的某一上游犯罪的犯罪所得及其收益誤認為刑法第一百九十一條規定的上游犯罪范圍內的其他犯罪所得及其收益的，不影響刑法第一百九十一條規定的‘明知’的認定?！蓖瑫r應當注意到，如行為人將七類上游犯罪所得及其收益誤認為系其他犯罪所得及其收益的，因存在法定構成要件的認識錯誤，則不應以刑法第191條規定的洗錢罪處理。 （二）關于刑法第191條規定的“其他方法”進行洗錢的理解 《解釋》第2條規定既是刑法第191條第1款第（5）項規定的“其他”洗錢方法的細化規定，同時又有進一步澄清洗錢行為實質的深層考慮。 從公約文件看，洗錢行為表現為兩類：一是基于掩飾、隱瞞財產的非法來源或者幫助上游犯罪人逃避刑事追究之目的而轉換或者轉移犯罪所得的行為；二是掩飾、隱瞞上游犯罪所得的真實性質、來源等的行為。對于這兩類行為的懲罰，在我國刑法中主要通過刑法第191條、312條規定來具體落實。當前實踐中的主要問題是：刑法第191條規定的較為具體，對于針對七類特定上游犯罪的洗錢行為是否具有足夠的包容性？突出表現在：刑法第191條第1款（1）至（4）項規定主要是針對通過銀行類金融機構實施的洗錢行為，同時考慮到刑法第191條是作為破壞金融管理秩序罪來規定的，實踐部門對于非通過銀行類金融機構特別是通過金融機構以外的其他途經進行的轉換、轉移、掩飾、隱瞞行為是否可以通過本條第（5）項關于“以其他方法掩飾、隱瞞犯罪的違法所得及其收益的性質和來源”的規定來理解，存在疑慮，類似案件實踐中多數是以第312條規定來處理或者不作為犯罪處理。重慶羅靜虹受賄、洗錢案即為適例。在該案中，羅靜虹明知其丈夫王政拿回家的系受賄贓款而用于投資理財；得知王政被“兩規”調查時，還轉移贓款及相關產權憑證，計人民幣400余萬元。鑒于相關法律界限不是很清楚，為慎重起見，審理法院依照刑法第312條的規定追究羅的洗錢責任。 經研究，我們認為，兩個法條的區分界限應落腳在是否特定上游犯罪上，而非具體的行為方式。實踐中存在的所有洗錢行為，包括通過商業銀行等銀行類金融機構，證券公司、保險公司等非銀行類金融機構，商品交易、企業收購、投資等非金融途徑以及地下錢莊、賭博、購彩、走私等非法途徑實施的洗錢犯罪，只要其對象屬于刑法第191條規定的上游犯罪的犯罪所得及收益，即應以刑法第191條規定的洗錢罪定罪處罰。 為方便司法操作，經對實踐中發生較多的一些洗錢方式甄別分類、概括提煉，形成了本條規定的六種情形。在規定該六種情形時，主要有兩點考慮：一是與刑法條文已經列明的四種情形嚴格區分；二是要有一定的包容性，不宜過于瑣細。具體說明如下： 1、通過典當、租賃、買賣、投資等方式，協助轉移、轉換犯罪所得及其收益。規定本情形主要解決兩個問題：一是拾遺。即便從金融機構角度看，刑法第191條第1款第（2）項關于“將財產轉換為現金、金融票據、有價證券”的規定也不全，比如期貨、保險、黃金領域未作規定；二是補缺。第191條第1款第（2）項僅規定“將財產轉換為現金、金融票據、有價證券”行為，未對反向行為作出規定。同時，鑒于典當、租賃、投資領域也經常為洗錢犯罪所利用，故在此一并規定。實踐中通過商品買賣進行洗錢主要表現為以犯罪所得購買貴重金屬、古玩字畫、房產等大宗貴重物品以及利用進出口貿易進行跨境洗錢活動等；通過投資進行洗錢主要表現為收購企業、購買股票等有價證券以及保險等。 2、通過與商場、飯店、娛樂場所等現金密集型場所的經營收入相混合的方式，協助轉移、轉換犯罪所得及其收益?，F金密集型行業主要是指零售、服務等行業，這類行業現金流量大，難以監管，不時摻入犯罪財產，與合法收入一同申報納稅難以被發現，故易為洗錢犯罪所用?，F代意義上的洗錢概念即淵源于此。 3、通過虛構交易、虛設債權債務、虛假擔保、虛報收入等方式，協助將犯罪所得及其收益轉換為“合法”財物。虛構交易與前述真實交易有所不同，前者側重掩飾隱瞞；后者側重轉移轉換。虛構交易主要體現為：通過空殼公司等在無真實交易的情況下虛買虛賣、自買自賣或者以高價購買低價物品，將贓錢“合法”轉移給同伙。虛設債權、虛假擔保與虛構交易道理相通。虛假擔保在實踐中主要表現為：以犯罪所得作抵押、質押取得銀行合法貸款，貸款到期不還貸，抵押物、質押物交由銀行變賣受償。 4、通過買賣彩票、獎券等方式，協助轉換犯罪所得及其收益。實踐中通過購買彩票、獎券等方式的洗錢，主要有三種表現：一是協助購買他人已經中彩、中獎的票券；二是協助以犯罪所得去購買彩票、獎券，并事實上中獎、中彩；三是協助用犯罪所得去購買彩票、獎券，但未能中獎、中彩。該三種情形均屬對犯罪所得及其收益的轉移、轉換行為，故均應以洗錢犯罪論處。 5、通過賭博方式，協助將犯罪所得及其收益轉換為賭博收益。征求意見和專家論證時，有意見提出，賭博也是違法犯罪行為，不存在把贓錢合法化的問題。《解釋》對此予以保留，主要有三個方面的考慮：一是賭場是一個較為典型的洗錢場所，性質上非法并不意味實踐中不存在；二是當前國內存在不少通過境外賭場、網上賭場洗錢的情形；三是洗錢并不意味著非得把黑錢洗白（合法化），公約文件強調對洗錢的三個不同階段（放置、分層、混同）均需打擊。 6、協助將犯罪所得及其收益攜帶、運輸或者郵寄出入境。為逃避金融監測、監管，通過人體、所攜行李或者交通工具偷運犯罪所得出入境，或者利用國際郵件夾帶現金將贓款郵寄出入境，正日益成為重要的洗錢手段。刑法第191條僅明確了“協助將資金匯往境外”的洗錢手段，存在明顯不足。為滿足實踐中的打擊需要，《解釋》對此予以明確。此外，利用地下錢莊、哈瓦那等替代性兌換、匯款機制進行洗錢的行為，也應依法追究刑事責任。 （三）關于刑法第191條、第312條、第349條三個洗錢犯罪條文之間的關系和處罰原則 《解釋》第3條規定主要解決三個洗錢犯罪條款的競合處理問題，同時也與《解釋》第2條規定相呼應，借助一般法與特別法的適用原則間接說明：刑法第312條是洗錢犯罪的一般條款，三個法條的主要區分在于犯罪對象，以此淡化三者在行為方式和行為性質上的差異。 《解釋》起草過程中有意見主張，把刑法第191條規定限定為通過金融機構實施的洗錢行為，對此之外的其他方式實施的洗錢行為依照第312條或者第349條規定的犯罪處理。經研究，該主張在理論界具有一定的代表性，但不如本解釋采取的對象區分標準簡單易操作，而且，與《刑法修正案（六）》修訂刑法第312條規定的立法本意不符。在《關于〈中華人民共和國刑法修正案（六）（草案）〉的說明》和《全國人大法律委員會關于〈中華人民共和國刑法修正案（六）（草案）〉修改情況的匯報》先后提到，“刑法第一百九十一條規定的洗錢犯罪，……，針對一些通?？赡苡芯薮蠓缸锼玫膰乐胤缸锒鵀槠湎村X的行為所作的特別規定；除此之外，按照刑法第三百一十二條的規定，……，都可按犯罪追究刑事責任，只是具體罪名不稱為洗錢罪。”“除這一條（第191條）規定的對幾種嚴重犯罪的所得進行洗錢的犯罪外，按照我國刑法第三百一十二條的規定，……，都是犯罪，應當追究刑事責任，只是沒有使用洗錢罪的具體罪名。為進一步明確法律界限，以利于打擊對其他犯罪的違法所得予以掩飾、隱瞞的嚴重違法行為，法律委員會經同有關部門研究，建議對刑法第三百一十二條作必要的補充修改”?？梢?，區分刑法第191條和第312條規定犯罪的關鍵在于上游犯罪，而非具體的行為方式。 起草過程中另有意見提出，既然明確了刑法第312條規定和第191條、第349條規定屬于特別法與一般法的關系，則宜寫明依照刑法第191條、349條規定定罪處罰，而非現在所表述的“依照處罰較重的規定定罪處罰”?！督忉尅肺床杉{此意見，主要有兩點考慮：一是兩種不同表述在實踐處理結果上基本一致；二是以往司法解釋的表述習慣。 （四）關于上游犯罪未經刑事判決確認的洗錢犯罪案件的處理 《解釋》第4條主要解決洗錢犯罪案件的審判和認定程序問題。 洗錢罪與上游犯罪密不可分，沒有上游犯罪，就沒有洗錢這一下游犯罪。那么，在程序上是否要求上游犯罪經人民法院先行判決確認，才能認定洗錢罪成立？《解釋》對此持否定意見。主要考慮是：（1）上游犯罪與洗錢犯罪的偵查、審查起訴以及審判活動很難做到同步進行，此外，實踐中還存在一些因上游犯罪人在境外、死亡等客觀原因而難以對上游犯罪人訴諸刑事程序的情形，一律要求上游犯罪經定罪判刑后才能審判洗錢犯罪，既不符合立法精神，也不利于實踐打擊。（2）是否存在上游犯罪，完全可以作為洗錢犯罪的案內事實來審查，這已經成為司法實踐中的一般處理原則。例如，在汪照洗錢案中，“洗錢罪”和其上游犯罪——毒品犯罪的判決由人民法院分別作出，而在洗錢罪判決前，毒品犯罪尚未審結；在潘儒民等洗錢案中，雖然上游犯罪人“阿元”未被抓獲歸案，但是根據被害人的陳述、被告人的供述以及有關書證材料，足以認定上游犯罪成立，故審理法院直接判處潘儒民等構成洗錢罪。類似做法也常見于立功等量刑情節以及其他一些犯罪的認定處理。比如，對于簽訂、履行合同失職被騙罪的認定，相關文件明確提出，“司法機關在辦理案件過程中，只要認定對方當事人的行為已經涉嫌構成詐騙犯罪，就可依法認定行為人構成簽訂、履行合同失職被騙罪或者國家機關工作人員簽訂、履行合同失職罪，而不需要擱置或者中止審理，直至對方當事人被人民法院審理并判決構成詐騙犯罪?！保?）金融行動特別工作組“反洗錢40條建議”明確要求將洗錢犯罪在程序上作為一個獨立自足的犯罪來處理?；诖耍督忉尅返?條第1款規定，“刑法第一百九十一條、第三百一十二條、第三百四十九條規定的犯罪，應當以上游犯罪事實成立為認定前提。上游犯罪尚未依法裁判，但查證屬實的，不影響刑法第一百九十一條、第三百一十二條、第三百四十九條規定的犯罪的審判。” 適用本款規定時應當注意到，在上游犯罪未經審判確認甚至是上游犯罪人尚未歸案的情況下，上游犯罪存在與否具有諸多不確定性，審理此類洗錢案件的法院應當慎重行事，嚴格把握。只有根據案件事實足以認定上游犯罪事實成立的，才能認定洗錢犯罪成立?！督忉尅吩谫x予洗錢案件審理程序的相對獨立性的同時，并無降低此類洗錢案件的證明標準之意，恰恰相反，《解釋》增加了司法機關對于此類洗錢案件的查證要求。 《解釋》第4條第2款是針對依照刑事訴訟法第15條規定不予追究刑事責任的情形作出的規定。根據刑法第64條規定以及最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會《關于刑事訴訟法實施中若干問題的規定》第19條關于“對于在偵查、審查起訴中犯罪嫌疑人死亡，對犯罪嫌疑人的存款、匯款應當依法予以沒收或者返還被害人的，可以申請人民法院裁定通知凍結犯罪嫌疑人存款、匯款的金融機構上繳國庫或者返還被害人”的規定，此情形下犯罪所得及其收益的性質不變，故針對此類犯罪所得及其收益實施的洗錢行為，同樣構成犯罪并應依法追究刑事責任。 《解釋》第4條第3款關于“上游犯罪事實可以確認，依法以其他罪名定罪處罰的，不影響刑法第一百九十一條、第三百一十二條、第三百四十九條規定的犯罪的認定”的規定，主要是考慮到實踐中存在一些吸收犯、牽連犯，法院雖然認可了某一上游犯罪，但因被其他更重的犯罪所吸收，在處理上未再按數罪并罰的原則處理的情形。經研究，此種情形雖然在最后的量刑上未將上游犯罪作為一個單獨的犯罪來評價，但不影響上游犯罪的性質認定以及相關洗錢犯罪的處理。 《解釋》起草過程中有意見提出，能否考慮將刑法271條、第163條規定的非國家工作人員實施的職務侵占、收受賄賂等犯罪納入刑法第191條規定中的“貪污賄賂犯罪”，與國家工作人員實施的貪污賄賂犯罪作一體解釋。《解釋》對此未作規定，主要考慮是：（1）從刑事立法初衷和文字表述看，刑法第191條規定中的“貪污賄賂犯罪”，僅指刑法第八章規定的相關罪名；（2）盡管行為性質類似，但在立法上已經區分主體身份將之規定為不同犯罪并放置在不同的章節的情況下，司法中不宜再將非國家工作人員實施的相關犯罪納入貪污賄賂罪的框架來解釋；（3）刑法第191條將貪污賄賂罪規定為洗錢罪的上游犯罪，是因為其特殊嚴重性，而現在非國家工作人員實施的相關職務犯罪的嚴重程度，在立法者看來，明顯要低于國家工作人員實施的職務犯罪，這從法定刑規定可以看出。所以，若將非國家工作人員實施的相關職務犯罪納入刑法第191條規定中的“貪污賄賂犯罪”，不符合“舉輕以明重”這一法律解釋原則。 （五）關于刑法第120條之一規定的相關概念的理解 刑法第120條之一對資助恐怖活動罪的罪狀規定較為原則，實踐中在一些名詞概念的理解上存在分歧，比如，籌集但尚未提供資金的行為能否獨立構成資助行為，資助恐怖活動是否需以實施具體恐怖活動為條件等，同時考慮到當前理論上一般均將恐怖融資視為反向洗錢行為，相關公約文件也都將資助恐怖行為置于大的洗錢概念之下再反洗錢框架內予以規范，故在本《解釋》一并解決。《解釋》主要明確了三個方面的問題： 第一，資助包括籌集資金和提供資金兩種具體行為，單純的籌集資金行為，同樣應以資助恐怖活動罪定罪處罰。刑法第120條之一未明確將為恐怖主義目的的籌集資金行為（即資金尚未轉交恐怖分子或者恐怖組織的情形）單獨規定為犯罪。對此，理論上或許可以將籌集行為解釋進刑法規定的資助行為，但實踐中更為可能的是將其解釋為資助行為的準備行為或者未遂行為，而非將之直接解釋為資助行為。在公約文件均明確要求將提供和籌集并列作為資助的兩種具體行為方式的情形下，有必要通過司法解釋來明確。應當說，《解釋》所持意見完全符合立法本意：（1）立法修訂系根據公約文件和聯合國安理會有關決議作出的，這在《關于<中華人民共和國刑法修正案（三）（草案）>的說明》中有著清楚說明：“考慮到聯合國安理會于今年9月29日通過了第1373號決議，規定各國應將為恐怖活動提供或者籌集資金的行為規定為犯罪?！保?）刑法中使用的是“資助”這一大概念，這也是從有關公約的標題即“聯合國制止向恐怖主義提供資助的國際公約”直接套用過來的，對于公約規定的具體行為方式當可涵括。（3）“提供資助”所對應英文詞的基本涵義為“融資”，顯然不以提供為限。 第二，“資助”的方式不以金錢為限，為恐怖活動組織或者實施恐怖活動的個人籌集、提供經費、物資或者提供場所以及其他物質便利的行為，均屬于資助行為。相關公約文件對此均有明確解釋，比如《聯合國制止向恐怖主義提供資助的國際公約》規定，“資金系指所有各種資產，不論是有形或無形資產、是動產還是不動產、不論以何種方式取得，和以任何形式、包括電子或數字形式證明這種資產的產權或權益的法律文件或證書，包括但不限于銀行貸記、旅行支票、銀行支票、郵政匯票、股票、證券、債券、匯票和信用證?！爆F解釋文字將之表述為經費、物資、場所以及其他物質便利，主要有三個方面的考慮：一是基于立法背景，與公約要求保持高度一致；二是符合中文表述習慣；三是遵循舊例。在《中華人民共和國國家安全法實施細則》有關“資助”的解釋性文字中即有“提供經費、場所和物資”等類似表述。 《解釋》起草過程中有意見提出，將“其他物質便利”修改為“任何形式的便利”。經研究，該意見明顯屬于擴張解釋，且超出了公約文件要求的范圍，故未采納。 第三，資助恐怖活動罪的成立不以被資助的人具體實施恐怖活動為條件，預謀實施、準備實施和實際實施恐怖活動的個人，均屬于刑法第120條之一規定的“實施恐怖活動的個人”。根據刑法第120條之一的字面表述，資助恐怖活動罪的成立應否與具體實施恐怖活動掛鉤，在理解上不無分歧?！督忉尅穼Υ顺址穸ㄒ庖?，主要理由是：（1）“實施恐怖活動的”這一文字表述是關于性質的界定，而非對具體行為的要求。（2）資助的對象應當是組織或者個人，而不應以恐怖行為為限。按照公約文件要求，為恐怖組織或者恐怖分子提供實施恐怖活動之外的日常生活或者奢侈消費的幫助，同樣屬于資助恐怖行為。（3）《解釋》規定的落腳點在于資助恐怖的認定，而非追究實施恐怖活動行為人的責任。所以，即便準備實施恐怖活動的個人尚未實施恐怖活動，但資助行為實施完畢的，依法追究資助恐怖的刑事責任具有充分的法理和事實依據。 全文請點擊底部“閱讀原文”閱讀。 |
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