民法教義學

一、引言與概念界定

法教義學的概念與推動教義學的自我認知（Selbstverst?ndnis）顯然是德國特有的現象，至少在其他語言中還找不到與德國這一概念直接對應的東西。雖然法教義學的概念歷史悠久，且其意義最先形成于醫學領域，但如今這個概念的特殊意義和內涵通過19 世紀的歷史法學派而打上了德國法學的烙印。直至今日，法教義學概念仍帶著薩維尼與普赫塔的理論設計，即以科學方法將法律作為一個體系予以固定。民法教義學的目標在于，以科學方法尤其是體系思維（systematischen Denkens）有序和穩固地重構現行私法。

德國的法教義學概念一方面是指一種對現行法進行體系—科學化的工作，另一方面也指這一活動的成果和對象。盡管迄今這一概念尚未有普遍認可的定義，但是在這個意義上可以將“教義學”相對沒有疑義地定義為“一個語句的體系”（ein System von St?zen），“通過這些語句，現行法在概念—體系上被貫穿起來，進而歸結為一些抽象的制度，以便引導法律的適用”。正如在德國，這一概念符合法教義學的自我認知。因此，這一定義的作者可以在保爾·拉邦德（Paul Laband），約瑟夫·埃塞爾（Josef Esser），弗里德里希·穆勒（Friedrich Müller），羅伯特·阿列克西（Robert  Alexy）等各路學者那里得到支持。

法教義學家對教義學工作及其成果的這種自我描述，體現出法教義學是一種特殊的理性實踐論證。這種自我描述傾向于消除那些在法律上被認為是不合理的、也即不能理性地證立的東西，這一點毫不奇怪。因此，只有從外部視角才能看清在教義學概念里隱而不顯的法教義學的主要功能：即對法律復雜性（juristischer Komplexit?t）必要的專斷式簡化，并以概念及體系知識的方式穩定法律。于此存在著法教義學所謂的“理性化和結構化功能”的核心。如果法律問題只是例外地找到了確定的答案，并且似乎往往也有其他言之成理的解決辦法，那么法教義學必須有比說出有充分理由的解決方案更進一步的意義；法教義學可以穩定法律論證（juristischer Argumentation）特定的概念、體系或其他被普遍認可的前提；它建立起一些有約束力的基本概念、表達模式和秩序觀念（Ordnungsvorstellung），這些也是關于法律論證的標準。因為在功能上法教義學相當于其此范圍內同源的方法性和制度性機制，所以它本身與這些機制也很難以清楚地區分；屬于此類機制的例如：具有約束力的解釋或論證方法的準則、司法先例（richterliche Pr?judizien）的拘束力、或者特定的非立法文本的權威，諸如法律評注書（如《民法大全注釋》或《帕朗特法律評注》）之類。

法律史家有時將法教義學描述為18 世紀末期對法律的非概覽性（Unübersichtlichkeit）問題特別的德國式回應。那時的法國和英國，通過把穩定法律的任務委諸立法機關民主的立法決斷（Willkürakt）（法國）或者判例（Rechtsprechung）（英國），已經走上了制度化的道路。事實上，當時法國創制了偉大的拿破侖法典；與此同時，法律科學退縮為“注釋”（Exegese）規范性立法的功能。在英國，直到19 世紀判例才上升為主要的、正式的法律淵源，直到那時最高法院的判例才被賦予嚴格的拘束力。與此相對，眾所周知，德國在薩維尼的領導下選擇了一條通過學術來穩定法律的非正式制度化的道路；這里“法學家法”（Juristenrecht）順理成章地作為首要的法律淵源。

這樣的歷史圖景肯定沒錯。這符合當時且通常亦符合今日各國法學家的自我認知，并反映為德國的“教義”（Dogmatik）觀念和法國對應的“學理”（la doctrine）概念。在德國，判例也理所當然地參與教義學的發展，而法國的“學理”僅指學術上的理論（英國的“學說”［doctirne］概念在德國的“教義”與法國的“學理”之間搖擺不定）。在大學里傳授的一般法學知識，被判例、法學家以及其他法律職業者作為共同前提并繼續發展，在一種制度導向性的概念視角下，起初肯定是不存在的。

然而，如果就此推斷，在法國和英國的法律秩序（Rechtsordungen）中不存在一個概念和體系上固定的、專業傳授的（法學）知識，則是相當愚蠢的。即便法教義學不是法律的必備要素，但如果沒有這些學理，歐洲傳統中絕對無法形成現代的法律制度。在法國和英國，人們當然也會以一些前提性的概念和法律制度進行論證，這些概念和原理一方面表達了制定法和法官法，另一方面也被法官和立法者視為前提。例如，英國的對價學說和合同相對性理論，或者法國的不當得利制度。在法國和英國，這些法學基本概念、秩序觀念以及表達模式也構成了有約束力的教義學知識，如果沒有它們就不可能存在有意義的法學論證。不是法教義學這種現象，而是關涉教義學的法律科學的自我認知才是德國特有的。下文論述并不涉及某國法學的自我認知，而僅僅涉及結構和本質問題。

二、法教義學與法律的概念

教義學原理通常并不描述單個規范，而是揭示概念或體系種類之間重要的思想聯系，或者表達對不特定的、以及未來的法律規范也適用的結構性或概念性規定。因此重要的是，一方面是一般法律原則重構性的表述，另一方面是對規范之間聯系的分析性與綜合性闡釋——這些聯系超越了個別規范的規定，但同時至少間接地與法律規范有關，并將其以典型而一般化的形式在法學上予以說明。這樣的綜合（Synthesen）經常出現在復雜的基礎性法律概念中，例如債、主觀權利、所有權、法律行為或者法人等。法律職業教育中會傳授這些法律概念的涵義和教義學原理的知識，而且法學討論通常以此作為前提。

這些結構要素描繪出一種長期被職業法律家掌控的、發達的法律制度的特征。在這樣的法律制度中，法律要遠遠超出單個規范的總和；法律的概念和思想上的秩序（gedankliche Ordnung）也屬于法律的一部分。所以，復雜的基本概念以及關于規范之間聯系的觀點也是法律的本質要素。這些聯系可能會以規則形式表達出來，但這種規則并不是行為指導型的，而是在意義建構功能上更接近于語法規則的地位。具體而言，例如“主觀權利通過權利的排除功能和歸屬內容來描述”這一命題（Satz）就被認為是德國法的組成部分。

將法教義學放進法律概念的內涵之中也并非沒有問題。因為如果法教義學原理不限于規范的命題（Behauptung von Normen），而同時還表達規范總和在概念和思想上的系統安排，那么它的有效性主張（Geltungsanspruch）雖不是基于立法規定，但也不是僅僅基于一種描述性的真實性主張（deskriptive Wahrheitsanspruch），即對實在法規范準確地描述或表現。即使如此，法教義學原理毫無疑問通常還是法學討論并進而也是立法上制定規范和法官進行法律續造的前提，并在此意義上被運用著。但是法教義學語句于此并不產生行為強制，而是產生“思維強制”（Denkzw?nge）。在此意義上，學說上區分“對具有教義學特征的法律方法的研究”和“以這種法律方法來進行的研究”。無論如何，由此產生了法學原理的描述性、概念性和規范性各個意義成分之間的復雜聯系。

一直以來，描述性的真實性主張與（非立法的）規范的有效性主張的并存，將法教義學塑造成一門以應用為導向的實踐性科學。科學的法教義學的首要目標并不在于原始地創制法律規范，而是典型地復述法律規范。教義學語句具有“描述性意義”；而且法教義學活動完全可以與對某種外語的命令的翻譯啟發式地比較。但并不能簡單地將法教義學簡化為外語翻譯；因為它是對制定法和法官法規范之整體的思想秩序進行整合性與重構性的描述。法教義學的內容不僅僅是復述法律體系中個別規定的規范設置；教義學語句通常都有自己獨立的規范性內容。因此，法教義學原理一方面對法律進行重構式的表達，另一方面它也在法學討論中置入概念和思維的框架。此外，法教義學長久以來也使新的法律推論成為可能。

20 世紀的法理學在表述法律的概念時盡可能地淡化法教義學以及科學原理（的影響）。將這解釋為民族國家壟斷立法權力的后果（其在一定程度上導致法律的“去學理化”和“去教義學化”），也未嘗不可理解。但是一般而言，法律并不限于國家的立法，根據通行的法理，也包括習慣法和法官法。二者在結構上與國家的制定法并無區別。法官的判決毫無疑問可以理解為某個規范的權威表述，從而也可將其導入僅與規范有關的法律概念。不能簡化為上述意義上（即國家法、法官法意義上）的規范命題（Normbehauptung）的教義學原理，在20 世紀也不再是法律概念和方法論的主題。有趣的是，最近從比較法的視角看，尤其是在歐洲法的影響下，這一點似乎有所改變。

法律概念的簡化確實令人感到驚訝，因為幾百年以來在法學文獻中規范性陳述和描述性陳述（pr?skriptive und deskriptive Aussagen）的結合一直被認為理所當然。但是現代的立法實踐在這方面已然發生變化。在18 世紀，人們仍將確立必要的教義學框架作為精巧立法的目標，而現代的立法者則滿足于盡可能少教義學化的規范設置。像《德國民法典》第903 條（第1 句）這樣固定教義學原理的“條文”是一個例外。法學上的正確性要求（Richtigkeitsanspruch）恰恰不能滿足于法律的準確適用，除此之外，還必須慮及如何正確地對待法教義學。如今，法教義學原理的恰當對待也被認為是正確的法律論證的前提。弗朗茨·維亞克爾（Franz Wieacker）直接將教義學描述為一種“規則”，“其不依賴制定法而要求獲得普遍認可和遵守”。因此，一個對于私法也適合的法律概念必須包括法教義學。

除此之外，如果不借助教義學上形成的技術概念——例如“主觀權利”和“法律行為”，或者不借助普遍認可的學說——例如“抽象原則”和“交往義務”，就根本無法恰當地描述現代法律秩序（Rechtsordnung）中的私法。因此，法學家常常類比地看待法教義學原理和語法規則的地位，這一點不足為奇：正如語法是單個詞語的涵義相互聯系起來并由此連接成復雜的整句意思的前提一樣，單個的、孤立的法律規范只有在教義學的背景下才能作為有意義的整體而被理解，此即為教義學的整合和意義構成功能。正如語法規則在說話時只是間接地表現在句子成分的順序（Reihung der Satzbestandteile）及其變格和動詞變位上一樣，在表述和運用單個規范時，教義學前提在很大程度上常常也是隱而不顯的；它們的存在并不取決于其是否被科學地表達出來。如果沒有法律規則之間在思想上的教義學秩序（Ordnung），那么免責事由與侵權法或者刑法的構成要件就無法聯系起來；或者在判斷買賣中意思表示錯誤對于所有權有效轉移的重要性時就不存在可靠的支點了。法律適用者甚至都無法將所有權取得過程的這兩個方面準確地區分開來。

反對將這種科學要素放進法律概念之中，最重要的可能異議是“可簡化性論證”（Reduzierbarkeitsnachweis）。據此，教義學原理也許只是單個或多個法律規范的非獨立成分，并且只是出于語用學（pragmatisch）的原因而被抽象地討論。在經常作為教義學原理例證的語言使用規則（Wortgebrauchsregeln）的情形，這種異議完全成立。但是——為保持在語言的情景中——語言使用規則并不具有語法命令的地位，而只具有一種辭典的地位；它們并不構成私法教義學的核心。但是，在法學的分類構成、結構表述（如“責任法的二元劃分”），以及在基本概念分類的表達上（如“法律行為”），卻呈現另一種景象。這里涉及的是聯結單個規范以及安排它們之間相互聯系的法律要素。在表述個別規范時，這些要素不會直接或間接地出現；然而，它們對于理解法律以及具體的規范論點的關聯性和可接受性（Zul?ssigkeit）問題具有重要意義。因此，“簡化論”的觀點不值得贊同，或者說至少到目前為止尚未證成。

私法不能簡化為法律規范的總和，而是應當恰當地理解為包括法教義學在內的、一個有關法律思想秩序的傳承的文化知識的集合。與其他實踐性論點（如公共道德）相比，由于教義學理論與實在法的技術性聯系，從而獲得一種特殊的地位，其賦予教義學以特有的論證力量。盡管教義學理論具有權威性特征，但其仍須對更好的認識、理解作出保留，并且可以在普遍的法學討論中被修正，這是不言而喻的。因為教義學語句不是作為“命令的理性”（ratione imperii），而只能作為“理性的命令”（imperio rationis）有效。然而，如果總是期待更好的論點的隨意強制，則又是錯誤的。教義學化在法律面臨模糊不清時尤為必要，因為不同的解決方案似乎都有道理。在這種情況下，制度化的承認與權威化過程（例如民法教義學中的“通說”或判例）將教義學理論轉化為一種權威的法律性的法教義學。

三、法教義學與教義學的理論構成

各種法學理論確立關于教義學理論的合理假設，并由此表達了科學的法教義學。與此相應地，法教義學大多具有“多維的”、綜合性的特征。一方面，它描述現行有效的法律，分析法律概念并表述法律規則和法律原則；另一方面，它在概念上和體系上總結這些規則和原則，并將其有目的地編排到更廣泛的聯系之中，從而法學理論以規范性陳述（Aussagen）連接起描述性陳述與分析性陳述。

法學理論可以理想地分為應用—解釋型理論和構建型理論（applikativ-exegetische und konstruktive Theorien）。應用型理論在廣泛確立的規范教義學框架下轉化權威性的規定。其通常涉及的是在特定的由教義學所發展出來的法律體系的背景下所表述的理論，它并不討論自身的法律概念和結構，而僅僅是詳細展開闡述以及適用于那些迄今尚未解決的問題。盡管應用型理論在面對新的法律問題時也不可能只有描述的性質，但這些理論多數是以演繹方式或概念方式進行論證；在侵權法中的“行為不法說”和“結果不法說”以及“交往義務”理論，就是這方面的例子。它們一方面總是涉及不法行為責任既定概念框架的恰當理解，另一方面還涉及對間接行為后果的特定歸責問題的回答。此種應用型法學的優缺點都很明顯：一方面它可以確保法律體系的穩定性以及法律的可信賴性；但另一方面它也會導致法律秩序的僵化和缺乏繼續發展的能力。

與此相對，構建型法學則不以此種概念—體系框架為前提來表達法律理論，但是它并不排除純粹描述性的自我認知——歷史法學派提供了一個引人注目的例子。構建型法學的研究對象是單個的、沒有在思想上連接起來的法律規范，也即零碎的法典條文和先例。因而構建型法學典型地是以歸納方式（induktiv）進行，于此并不排除追溯至那些經受檢驗過的法律思想或已被承認的價值判斷：它構造案例群組（Fallgruppen），可能還有新的分類（Kategorien）和概念，并且凸顯那些作為概念和分類構成基礎的價值內涵。當現行法在傳統概念框架下不能恰當地被描述時，它還提供替代性方案。構建型理論在任何時代的歐洲私法中都存在過；在古老的普通法中一個特別有影響的例子是巴特魯斯（Bartolus）提出的所有權概念。在近代，歷史法學派在構建型理論方面特別富有成果。通過諸如法人概念、物權行為之于債權行為的抽象性、以及代理權之于相應的基礎行為的抽象性等，歷史法學派闡釋并體系化地續造了源自古羅馬的法律，而不必訴諸一個既定的概念—體系框架。

構建型和應用型理論都是理想類型。大多數的法學理論既非純粹的構建型也非純粹的應用型。比如不當得利法上的“非統一說”（Trennungslehre）就兼有構建—應用型的混合特點。該理論在《德國民法典》——某種程度上是開放的——體系內通過歸納性的論證，將給付型和侵害型不當得利塑造成不當得利法框架內根本不同的請求權類型。因而，如果將今天的法教義學置于一個純粹的應用—注釋型方法之下，或者將構建型和應用型法學類型與普通法和體系性法典化的法律秩序對應起來，都可能太過于簡化。在普通法中也存在很多由判例與學說（Rechtsprechung und Lehre）應用性地轉化而來、在教義學上固定下來的觀點。例如，合同法中的對價要求，或者錯誤規則中表示錯誤或共同錯誤的要求。

此外，法典化體系經常被證明是過于狹隘的，因而通常由判例與學說以歸納的、構建的理論構成方式來補充。法國判例直到19 世紀才將禁止不當得利的公平原則（Grundsatz d’équité，qui défend de s’enrichir au détriment d’autrui）發展成為在個別的、特別法典化的不當得利返還請求權構成要件之外的一般性補充。在歐洲法律體系中一再出現這種補充性的構建型學說，它們旨在填補被傳承的體系中真正的或表見的法的漏洞（Gerechtigkeitslücken）。一個著名的例子是“事實上的契約”學說，屬于此類的還有幾乎全部不以過錯行為為要件的合同外責任的法律，即德國法上的“危險責任”和犧牲責任，或者法國的因物致害的監管者責任（die gardien-Haftung in Frankreich für faits des choses）。這些理論經常缺乏思想聯系地被并置于傳承下來的體系分類之旁。這種法律續造的代價在于，傳統的體系不再能夠恰當地構造和組織法律。如果通過這種方式，以法典為前提的并且傳統沿襲下來的教義學概念和分類構成，被證明在目的論上是不恰當的，那么用替代的學說來描述現行法的再構建理論（rekonstruktive Theorien）就是必要的。 

四、展望

法秩序的教義學化程度越高，則法學討論越要遵循規范的、構建的和概念的教義學內在邏輯，相對于一般的實踐性話語和政治控制，越是因此變得更加獨立（自治）。⑥因此，續造法律的論點受限于概念—教義學的特別約束，因為單個法律概念的涵義原則上不能隨意確定。當不同的概念和規則在教義學上有相互牽連之處，那么單個的基本概念的涵義總是與法律體系中的其他概念和規則有關，并且只有追溯到這些概念和規則上始得確定。例如今天的“所有權”概念包含著如下復雜的規則：權利的個人歸屬與分割、所有權返還請求權、（物權性）防御性的所有權保護和（債法上）個人歸屬法律地位的責任法保護、以及所有權讓與規則等。政治上的立法者只是“用”（mit）這些概念進行立法、而很少“對”（an）它們進行研究。

在這種背景下，不受政治控制的行政管理與職業法律精英對法教義學的續造，便出現了嚴重的合法性問題。然而，“教義學已死”（Tod der Dogmatik）的意識形態論斷并不妥當。此外，一個恰當的法律概念必須將教義學中所表達的規范聯系的思想秩序也包括在法律的概念中；惟其如此，才有可能討論相關的合法性問題。通過自我克制地放棄創新的、構建性的法教義學并不能解決這種合法性問題。這對于法典化的法律尤其如此，因其一般難以進行立法改革，從而使法律體系的規范現狀變得僵化。因此，法典化的法律秩序恰依賴于一個動態的、靈活的法教義學——它描述和勾勒了法律的歷史性發展。在20 世紀通常由判例承擔了這一任務，但學術性的法律科學更能勝任該任務。

今日的歐洲私法發展提出了特殊的挑戰。在教義學主導的法學技術論證之前，還有（確立）教義學概念工具的工作。于此，以注釋為基礎的、應用型的法教義學碰到了邊界，因為正在形成的歐洲私法的藍圖是以法秩序中具有決定性意義的教義學方法來表達。由于歐洲私法不僅要在歐盟的共同體法（acquis communautaire）中尋求根基，而且要追溯到各個成員國所傳承的法律（即共同法acquis commun）。因而，從這兩種法律素材歸納發展共同的法律原則，目前正是歐洲私法學的焦點。盡管如此，不僅教義學的個別問題是開放的：歐洲法學家還從來沒擁有過統一的有關法律獲取的歐洲理論（europ?ische Theorie der Rechtsgewinnung），而且他們也只能暫時例外地假定歐洲的基本概念、解釋模式和秩序觀念。這反映了當前歐洲（私法）話語的亂象，其討論的議程上不僅有技術上的細節問題，更有法政策上爭議的基本價值判斷問題、以及適當的文本形式和概念的基本結構問題。