儒家化的表象 ——“罷黜百家，獨尊儒術”之初探

yjdhyrg 2016-04-13

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儒家化的表象

——“罷黜百家，獨尊儒術”之初探

蔣捷

作者簡介：蔣捷，東南大學法學院碩士研究生

摘要：漢初政治的指導思想是黃老無為學說，然而漢律是繼承自秦律而來的，比較完整的保留了秦律的法家精神。同時，從漢代開始，儒家思想開始與漢律結合，使得漢律同時也表現出了儒家精神的傾向，而不完全與秦律專任法家的嚴酷精神相同。另外，黃老無為而治的思想，與儒家存在一些相通性，也不自覺的推動著漢律儒家化的進程。不過，由于客觀條件所限，漢律的儒家化程度僅僅是表面的。

關鍵詞：漢律、黃老無為、儒家化、經義決獄

中國法律發展到漢代以后，開始進入儒家化的軌道，也就是儒家以“尊尊、親親”為核心的禮制原則開始滲透到非儒家系統的法律中，簡言之，就是以禮入法，以禮入律，從而使自戰國以來尤其自李悝的魏國變法和商鞅的秦國變法以來的以法家思想為指導原則的法律體系逐漸轉變為禮法合一的儒家法律體系。兩千多年的君主專制社會，法律的儒家化是人們理解中國古代法律和把握古代法律特征的關鍵。然而，當董仲舒提出“罷黜百家，獨尊儒術”后，西漢政府在理論構建與實踐運行層面，卻并非一致，由此呈現出表面儒家化的獨特現象。

一、儒家化之前的漢初思想

《史記》上說“漢承秦制”，落實到具體的法律制度層面上，就是漢初丞相蕭何依據《秦律》制定《九章律》。《九章律》是漢代的基本法，前六篇大體與秦律相同，源于李悝的法經，蕭何根據漢初社會的具體情況增加了戶律、興律、廄律三篇，由于直接承繼秦律而來，在總體指導精神上歸屬于法家系統。但僅依此認定漢初法律不管是在思想還是具體實施上都是法家的，恐怕還值得商榷。有的人把漢初法律視為法家的法律體系，而將具體的制定法律的指導思想定為黃老學說，這種將制度與思想、儒與法、黃老學說與儒法思想割裂開來的說法并不能獲得史料的支持。因為，從漢高祖晚年及漢惠帝起，漢初法律有以下兩大變化：

一是漢法雖源于秦法，條文規定雖然深刻嚴厲，但很少具體實施，有史料為證：惠帝、高后時，“刑罰罕用，罪人是希”[1]，文帝時，“斷獄數百，幾致刑措”[2]。

二是廢除了一些酷刑酷法，惠帝時廢除了挾書律[3]，呂后時廢除三族罪、祆言令[4]。文帝元年廢除了收孥相坐法[5]，二年又下詔除誹謗祆言罪[6]，十三年又下令廢除肉刑[7]，景帝時，重點改革了笞刑。大幅度減輕了笞刑的處刑次數，直到把笞一百、笞二百作為等級限度[8]。以后，景帝又令制“箠令”。規定笞刑的行刑方法，以防受笞者死亡。

漢初頻繁的法律變革，意在修改秦法的殘暴傾向，具體是刪繁就簡，去重就輕，自然便使得漢初法律與純法任家的秦法拉開了一定的距離，相反這些修改精神倒是與儒家的仁政主張存在很多相通之處。

實際上，漢初法律的上述變化，并非儒家學說的直接作用，而是要歸功于黃老無為之學在漢初社會的推廣。而至于由此帶來的法律的漸趨儒家化，也是由于黃老無為之學與儒家學說相似而產生的。

西漢自惠帝到景帝，歷時五十余年，其間黃老無為之說做為官方哲學，被奉為圭臬。上自皇帝，下至群臣，莫不喜尚黃老無為之學說[9]。因為，鑒于秦代暴政而速亡的前車之鑒，漢初統治者自覺地選擇了黃老思想為漢帝國的統治思想，與民休息，恢復民力，休養生息。然而，與其說是統治者選擇了某種思想，不如說是經濟基礎決定上層建筑，統治者不得不選擇與經濟基礎相適應的統治思想。

自秦末陳涉吳廣起義到劉邦在位期間，戰爭連綿不絕，楚漢相爭以及之后的劉邦平定異姓諸侯王的叛亂，加上秦代暴政對社會竭澤而漁的破壞而產生的長遠影響，漢帝國初建時國力衰竭，人口凋零，百姓疲憊不堪，舉國上下莫不盼望能夠有喘息的機會，即舉國喁喁，莫不盼休息。而秦代專任刑罰，暴政虐民，二世而亡的教訓，宣告了純任法家路線的失敗，此后的歷代統治者都以秦二世而亡為鑒。而當時未經改造的原始儒學強調儀式排場與禮節修養，而這些繁文縟節都需要一定的經濟基礎才行，故而難以符合當時百廢待興的社會，也難以合乎統治者的胃口，更重要的是，漢初還承襲了秦代鄙視儒者的遺風，例如，劉邦往儒生帽子里撒尿等事。漢初社會需要一種與民休息的理論，而黃老無為思想順應形勢成為漢初社會的官方哲學。

黃老學說是由老莊思想學說，即道家學說派生出來的，按照現在學術界的通說，它作為一個具有獨立思想體系的學派，形成于戰國中期，在齊宣王時達到鼎盛，流行于齊國稷下，與老子思想有所不同，黃老思想具有以下幾個特點：

第一，從源流上說，它更多地吸收法家的思想。先秦法家利用了道家的“術”的理論，從法作為本位的角度，對道家的“君人南面之術”作了一番改造，賦予“術”以法家精神，即強調君主使用權術與陰謀來拉攏群臣，從而使“術”成為法家理論的一個重要部分。與法家同時代的黃老學派自然吸收了法家的“術”的思想，從而有別于老莊思想。那么，首先表現在，黃老學派對法的定分止爭的作用有充分認識：“是非有分，以法斷之；虛靜謹聽，以法為符。”[10]法乃“天下之度量”、“人主之準繩”[11]。其次，黃老派吸取了法家關于君臣關系的主張，將老子“無為”思想，即“君臣皆無為”的思想發展為“君無為而臣有為”，也即君靜臣動的馭臣之“術”。

第二，將儒法統一在至高無上的“道”之下。就道法的結合而言，黃老派主張的“道生法”，強調“道”對法的統馭作用。就道儒關系而言，黃老派又強調“道”對“禮”的統馭作用。《管子·心術》上說：“禮出乎義，義出乎理，理因乎道。”即道是產生萬事萬物的最高原則。

由上所知，正是黃老學說在“道”的統攝之下融合了儒法學派各自的觀點，使漢初的統治階級既沒有采取法家的嚴刑峻法，而是采取一系列蠲削煩苛、約法省刑、廢除酷法、輕徭薄賦的措施，又并未采取儒家的以禮治國及以德治國的手段。但是，隨著社會生產力的恢復，黃老思想賴以存在的經濟基礎發生了變化，黃老無為思想中包含的法家傾向與儒家傾向使得官方哲學開始出現分化，即到底是偏向何種傾向。歷史發展的結果是走上了儒家化的道路，這是因為儒道思想在本質上是相通的，以及儒法思想在較量的過程中，社會向著恢復民力，休養生息的總趨勢發展，而物質基礎的增長，百姓日漸寬裕的社會是有利于寬緩為懷的儒家而不利于亂世用重典的法家。

儒家從“仁政”出發，講懷柔，主張省刑薄斂、反對苛政、暴政和嚴刑峻法。在孔子及其弟子看來，“寬則得眾”[12]，“惠則足以使人”[13]。孔子反對人殉（用活人陪葬），主張“斂從其薄”、“使民以時”、“博施于民”[14]。到孟子時，亞圣極力主張統治者“推恩”于民，并以此為他實行“仁政”的主要內容。作為“推恩”內容之一，孟子主張“薄其稅斂”，并具體列舉了一些減免稅收項目。與此同時，孟子主張“省刑罰”[15]。由此可見儒家省刑薄斂的主張與道家“無為而治”、順其自然、對社會少加干擾的思想有很多相通之處。

另外，從儒道兩家追求的理想境界來看，兩種學說確實存在一些根本性的區別，然而具體的主張上而也有相通之處。在儒家眼里，無訟才是目的，所以孔子說：“聽訟吾猶人也，必也使無訟乎”[16]。在儒家眼里，沒有爭訟的社會才是一個和睦、安寧、人人安分守己的世界,而這與道家小國寡民、沒有紛爭、清心寡欲、人人安居樂業、天人合一的理想社會是非常相似的。

隨著西漢社會物質基礎的進一步豐富，黃老學說中儒道相通的因素日漸受到統治集團的歡迎，儒家也就能夠在更大的舞臺上發揮作用。

二、亦較量亦融合的儒法思想

儒家思想要想得到實踐，得到統治階級的推崇和社會的普遍認可，上升為統治思想，進而對漢律進行滲透，改變其原有的性質，需要有理論上的進一步完善和儒家學者的廣泛宣傳以及適宜的社會環境。

黃老無為政治的推行，使漢帝國從秦末的戰亂中恢復過來，呈現出興旺的景象。但就在黃老無為政治推動漢帝國發展的同時，它所依賴的社會經濟基礎也在變得不再適合于它。從根本上說，黃老無為政治適合于小國寡民的社會，并不適合于一個疆域遼闊，尤其是日益強盛的國家。漢初經過五六十年的發展，無為政治的弊端也凸顯出來。漢朝中央政府軟弱無能，各地諸侯王則乘機發展自己的地方勢力，導致出現分裂局面。雖然景帝采取削藩政策，起用周亞夫為主將，迅速平息了七國之亂，但并沒有從根本上消除各諸侯王各自為政的狀態，中央政府的嚴重隱患，地方諸侯尾大不掉的情況仍然長期存在。而長斯以來對匈奴采取的和親政策，并不能有效阻止匈奴的入侵，況且當時的和親還帶有漢帝國對匈奴的妥協、忍讓的成分。在漢帝國實力日益強盛的背景下，單純消極的和親政策已不能為雄才大略的漢武帝所容忍了。因此，漢武帝急于尋找新的治世之術，以擺脫阻礙他實現抱負的黃老無為思想。

雖然儒家多年來并沒有得到統治者的重視，但儒家學者的參政意識依然是十分強烈的。從叔孫通為漢高祖制禮儀，陸賈勸高祖讀詩書，賈誼上書漢文帝行仁義，直到武帝時董仲舒上賢良方策，要求“諸不在六藝之科、孔子之術者，皆絕其道，勿使并進”[17]。歷代儒者們都在謀求儒家的正統地位，儒法相結合的做法也在實踐中。漢初，鑒于秦二世而亡的教訓，一些思想家和政治家已認識到了專任刑罰的缺陷，紛紛提出了行仁義的主張。例如，陸賈即曾勸高祖：“秦任刑法不變，卒滅趙氏。向使秦已并天下，行仁義，法先王，陛下安得有之？[18]”高祖雖然表示贊同，但他一慣對儒者的鄙視和崇尚武力的傳統，以及漢初社會承秦之后，儒學在受到焚書坑儒的沉重打擊之后還遠遠沒有復蘇，使得儒學的系統理論殘缺，對社會發展尚不能提出全盤規劃，高祖因而并沒有啟用儒生。同時，鄙視儒者的風氣不僅在高層，也在社會基層廣泛存在著。儒學微弱，自然也就無力對法律的制定和實施產生影響。然而，黃老思想與儒家的主張存在相通或相似之處。這種思想上的相通影響著文帝派晁錯去向伏生受《尚書》，設《詩》（韓詩）博士，并列《詩》于學官；也同時影響著漢景帝時代立《詩》（齊詩）與《春秋》博士。自高祖以來，皇帝的詔敕中也經常表達著儒家的觀點。總之，儒學在漢初和平的環境中開始復蘇，社會在向著習儒的方向轉化。有了這些社會基礎，文景之時的儒者開始提出了具體的修改法律的主張。例如，文帝時的賈誼正是從儒家的“尊尊”、“親親”的立場出發，抨擊漢初貴賤同刑，貴賤不分的法律，反復陳述古時刑不上大夫的道理以勸導文帝改革法制：“廉恥節禮以治君子，故有賜死而無戮辱。是以黥劓之罪不及大夫”[19]。賈誼這一主張，順應了地位已經鞏固的地主階級的享受特權的要求，深得封建統治者的贊賞，文帝“深納其言，養臣下有節。是后大臣有罪，皆自殺，不受刑。[20]”這樣，大臣有罪不受刑罰，使有罪的大臣保持一個體面的死法，是漢初儒家開始影響法律的一個開端，儒家思想開始進入法家系統。但是，這種個別法律具體條文上的變化，還無法改變漢律整體上的法家性質，漢律仍然是秦律的翻版而已，況且由于從文帝末年直到武帝初年先后掌權薄太后（漢文帝之母）與竇太后(漢景帝之母)都信奉黃老之學，這種部分改變仍被限制在黃老無為思想的范疇內，賈誼倡導的思想不完全符合黃老思想，即與掌權的薄太后的思想相左，因此漸受以文帝為首的最高統治集團的排斥。然而賈誼的行動已經成為漢律儒家化的先聲。盡管，賈誼最終郁郁而終，才華不得施展，但陸賈和賈誼這些思想家前赴后繼的努力，已經為儒家正統地位的確立和法律開始儒家化作了必要的準備。儒家在不斷的挫折中不斷前行，漢初社會的休養生息，使百姓更加崇尚文化而不是武力，這正是儒家發展壯大所需要的環境，漢律的儒家化也就變得自然了。

到了漢武帝時代，經過董仲舒的一番改造，先秦儒學已經變成了以孔孟儒學為中心、雜糅以陰陽五行、法家、道家、墨家諸家思想的新儒學，儒學得到了最高統治者的賞識。不過，盡管漢武帝已經向天下人宣告自今而后獨尊儒術，一代思想大師的董仲舒也提出了專制社會的“三綱”（即君為臣綱、父為子綱、夫為妻綱）和“德主刑輔”的系統理論。但是，統治階級宣傳的思想與現實社會的占統治地位的思想往往是有出入的。武帝出于利益考慮而尊儒，例如，儒家“尊周室、攘夷狄”與大一統理論正好合乎武帝封建大一統的想法；而儒家尊尊、親親的思想更是武帝用來維護專制集權，維護統一的很合適的理論。并且儒家經典宣揚的“復父之仇”、“復九世之仇”，更是表達了武帝一定要打敗匈奴，改革妥協和親的心聲。但是，事物都存在兩面性，儒家拘泥迂闊的作風妨礙著武帝宏大抱負的實現。現實是，北有匈奴不斷騷擾進犯，內有諸侯王國對中央政府的威脅，土地高度集中在地主手里，“富者田連阡陌，貧者無立錐之地”（董仲舒語），中央政府的稅收十分吃緊，地主與農民之間的矛盾空前尖銳。在這種動蕩的年代，儒家思想不能解燃眉之急，可是公開崇尚法家又不太可能，因為武帝時代離亡秦僅八十余年，秦任法而亡的教訓人們并未完全忘卻，但完全的尊儒又不符合現實社會的實際情況，因為這位具有雄才大略的君主還要大有為于下,對外要征討四夷，擴大疆域；對內要革新政治，開發資源。思相上有濃厚的復古色彩，行動上迂闊的儒家是很難做到這些的。這樣，漢朝政府表現出了理想主義與實用主義相結合的傾向，比如在學校、禮儀制度、祭祀等方面率先尊儒，但在實際的關系到國計民生的行政事務中，特別是在法律領域，崇任法家又是不得不為之的。

漢武帝時曾經進行了大規模的立法工作。面對此起彼伏的農民起義的嚴峻形勢，武帝不得不任用張湯、趙禹之輩酷吏立法。史稱張湯與趙禹共定諸律令，務在深文[21]。可見，武帝一代法律的繁苛嚴酷，是與法家精神一脈相承的。

下面，挑一些武帝時代的大臣，以對武帝時代法律的法家精神內核做一些說明。武帝一代的實權人物儼然是完全的地地道道的法家作風。武帝對實際的重要政務，親任的不是儒家學者，而是任法言利的法家人物。以中央政府而論，武帝時代的丞相，只是一種擺設，并無實權，退居到提供參考意見的地位。政治實權多落于御史大夫及廷尉之手。而御史大夫及廷尉這些人，大多為法家人物，如以趙禹、張湯、杜周、桑弘羊等為代表的法家，都是武帝的要臣。

可見，武帝時代的漢律在指導精神與具體實施上依然是保持著法家精神實質的本色。雖然教科書上說漢武帝時獨尊儒術，但現實并沒有像武帝宣稱的那樣，儒學在全社會貫徹到底。當然，鑒于嚴重的社會危機，武帝的任法自有其難言之隱。無論如何，經過武帝的倡導，儒家的統治地位已經確立，儒家思想以前所未有的速度和深度向全社會各個領域滲透，不過這一滲透也遇到了阻力。以法律領域而言，漢初自蕭何修訂《九章律》，奠定漢代法律的基礎以來，到武帝時，漢律已經運用實施了六七十年，自有其廣泛的社會基礎。更重要的是，在長期的黃老無為思想的熏陶下成長起來的歷代官吏們，他們有著自己習慣的斷案思想，盡管儒術已經獨尊，但思維模式的延續是有慣性的，還會在原有的模式下繼續適用著。因此，立即著手修改、廢止已實行多年的法律，在短時間內制定出儒家化的法典是難以做到的，因為儒學思想尚未能找到與法家思想的契合點。從武帝時代起，儒家在立即變更法律不太可能之時，趁著官方儒術獨尊之時，首先從司法上尋找突破口，從局部做起，一點一滴地做著積累量變的工作，起初是從適用漢律有爭論的疑獄方面著手，即用引經決獄之法，以儒家經典的內容和精神作為判案的依據，使案件的處理符合儒家的思想和精神。武帝時代，不僅有董仲舒這樣的一代大儒動輒以經義決獄，且群儒也以引經決獄為時尚。在引經決獄的過程中，經過儒者的努力，逐步形成了符合儒家精神的法律適用原則，這就是：絕對尊君、論心定罪、親屬相容隱等。然而這些司法原則離法典核心的立法原則還有很遠的距離，離產生儒家化的法典還甚遠，并且引經決獄適用的范圍極為有限，它大多適用于處理疑獄，而大量的案件還是依照漢律的成式而斷案的。因此，引經決獄的司法適用原則恰恰說明了儒家還不能從整體上改變漢律的法家性質。

但是時代畢竟與漢初不同了，經改良的儒學正猛烈沖擊著上層建筑的各個領域。社會需要儒學，而儒學的昌盛又強化了社會的儒家化的氛圍。宣帝時，博士弟子由武帝時的五十人，增加到二百多人。武帝時還只是“坐而論道”的儒家，到宣帝時勢力已經日益擴張，根據《漢書》記載已經有儒者魏相、邴吉、蔡義、韋賢、蕭望之等人先后出任丞相、御史大夫等要職，而且自武帝提倡獨尊儒術以來，到宣帝時已有近七十年的時間了，上行下效，自上而下產生大量的儒者。世人為了官爵與俸祿，無論是否自愿，都得奉儒尊孔，在濃郁的儒家化氣氛下，漢律與儒家學說相融合就是自然之事了。

宣帝時期的法律，有以下三個最重要的變化：

第一，漢初，老百姓有父母喪仍得服徭役，宣帝時下詔改為：“自今諸有大父母、父母喪者勿繇事，使得收斂送終，盡其子道[22]”這是儒家孝的思想和喪服制度在立法中的表現。第二，漢武帝時有“重首匿之科”，凡為首藏匿罪犯，雖系親屬也不能減罪，是地道的法家精神的體現。宣帝地節四年則下詔改為：“自今子首匿父母，妻匿夫，孫匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孫，罪殊死，皆上請廷尉以聞”[23]。這就是儒家親親得相首匿（容隱）的思想在立法上的表現。從此正式確立了封建法律的親親得相首匿的原則，產生了深遠的影響，并被沿襲到清末。第三，宣帝“黃龍元年，詔吏六百石位大夫有罪先請”[24]，比起武帝時“吏二千石有罪先請”來，擴大了先請的適用范圍，擴大到了中下級官吏里，這是儒家刑不上大夫的思想在漢家制度上的發展。

上述三項變化，標志著儒家思想深入到法律制度之內，從此正式開始了漢律的儒家化進程。

自武帝以后，儒家化之風一代盛過一代。武帝之后的歷代皇帝，包括昭帝、宣帝、元帝、成帝都是在儒學的教育熏陶之下成長與執政的。史稱元帝“少而好儒”[25]，成帝“壯好經書，寬博謹慎”[26]，二帝皆用儒生。貢禹、薛廣德、韋賢、匡衡皆以儒術居丞相、重臣之位，朝廷公卿均以經術而進，儒家思想終于走出了書本，成為了新的官方哲學，社會各個領域都按照其精神規范自己的言行，漢律儒家化的程度就日益的深入了。

三、止步于表象的儒家化

當然，作為初始期的法律與儒家思想的融合，漢律的儒家化程度還是相當低程度的，主要表現在，終漢之世，儒者們并沒有制定出一部以儒家思想為核心的法典，即儒者并沒有參與立法進程，只是對法家性質的法典進行某些具體條文與適用方針的儒家化的修改。更沒有出現后世儒生們直接立法的情形。在西漢時期，還遠遠未產生八議、“重罪十條”、“準五服以制罪”等反映儒家核心思想的基本制度。西漢法律之所以沒能更深層次的儒家化，乃因當時的條件下，尚不能克服儒家化與比較完備的封建法制的矛盾。

作為漢律儒家化起源的經義決獄，既是使漢律儒家化的一次初步勝利，又是不得不妥協的現實做法。自漢初蕭何制定《九章律》到漢武帝時代的大規模立法，漢代法律已經達到“律令凡三百五十九章，大辟四百九條，千八百八十二事，死罪決事比萬三千四百七十二事”，[27]可以說是相當完備了。對于推行已久的自成系統的漢律，儒家思想要深入滲透，是難以全面達成的。終西漢之世，儒家始終沒有直接參與立法的機會，司法領域中的大量案件，仍然是按漢律斷案的。而且，就經義決獄而言，它與漢律存在著明顯的矛盾。

首先，斷案的出發點不同，直接引發儒家思想與漢律的沖突。其次，經義決獄所適用的動機原則，也導致儒家思想與漢律的沖突。按照董仲舒之言“春秋之所獄也，必本其事，而原其心，志邪者不待成，首惡者罪待重，本直者其論輕。”即“志善而違于法者免，志惡有惡報而合于法者誅。”[28]“志善”與“志惡”的標準則是儒家的倫理道德。在經義決獄的范圍里，行為和事實是次要的。行為人的動機與目的是否契合于儒家思想才是決定罪與非罪、重罪與輕罪的唯一根據。但是，這一做法表明，儒家倫理要取代漢律而成為斷案的根據，這就與漢律的評判體系發生了矛盾，在當時的條件下尚不能做出適當的處理。

儒家地位在西漢時期的不斷提升，是不爭的事實，然而儒家思想對漢律的干預與滲透還處于不成熟的草創階段。儒家思想的基本精神還游離于漢律之外，尚未被被吸收入法律，轉化為內在的法律精神。不過，儒家化的早期探索還是為后世制定完備的儒家化法典的《唐律疏議》提供了有益的經驗。

[1] 《史記·呂后本紀》

[2] 《史記·文帝本紀》

[3] 《漢書·惠帝紀》

4567《漢書·文帝紀》

8《漢書·刑法志》

[9] 《史記·呂后本紀》《史記·禮記》《史記·外戚世家》

[10] 《經書》(馬王堆漢墓帛書),文物出版社1976出版

[11] 《淮南子·主術訓》

[12] 《論語·陽貨》

[13] 《左傳·哀公十一年》

[14] 《論語·學而》《論語·雍也》