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作為一名優秀公司法務，讀懂商業語言，了解商業世界邏輯規則十分重要。因為，公司永遠把商業經營放在第一位.此外，除了商業邏輯，公司法務的法律邏輯也很重要，這是公司法務安身立命之根本。公司法務只有不斷提高自己的法律專業知識和技能，知曉最新法律法規變化，了解所處行業最新信息，才能應對商業世界的千變萬化，站在宏觀的角度，提出最為專業且符合公司發展戰略的法律意見。本期無訟club，從實例出發，為大家介紹如何將商業與法律有效地結合起來，開闊公司法務看問題的視野。 講座文字版： 第一部分：什么是商業思維 首先，我們來看看什么是商業思維。我們在做律師的時候，就特別強調律師要具備商業思維，特別是從事非訴訟業務的律師。因為非訴律師涉及的業務往往商業緊密結合，特別在具體的實務操作中，大家會發現商業問題和法律問題實際上是錯綜交織的，沒有一條截然的邊界。大量的商業問題最終會落實成可執行的法律條款，這就需要律師對商業問題有精準的了解。 用一句通俗的話來表達，如果你本身都沒有辦法去理解商業的架構，不能聽懂商業人員的語言，那么法律條款是寫不出來的，或者寫出來的條款是一堆空洞文字的組合，或者是可能比瑪雅文字還難懂的天書。當我還不是公司法務，仍在律所執業的時候，經常會聽到為了防范自身訴訟風險，無論是合伙人還是同事，都會告誡你，我們律師是不提供商業建議的，尤其是你在一些交易文件中，比如盡職調查報告會看到這樣的免責條款。那么，商業思維和商業建議這兩點之間有什么截然的區別呢？我這邊有一個表格，我先把它貼過來。 從這張圖可以看出，其出發點更多地是站在私人執業律師的角度。商業思維要求我們，在操作一個項目中，需要充分地告知客戶，既往類似的案例存在的商業風險和具體的風險解決方案。在這種情況下比較好的做法是，你要提供一些總結式的備忘錄或者索性用口頭的方式進行溝通。換到法務的視角，有這樣一個比較成功的外部律師給予商業建議的例子：如果是一個外部律師他提供給你的建議或者分析是純法律角度的（可能給你一個二三十頁非常完美的法律分析備忘錄），但他會直接拿起電話告訴你，這個案子和我們之前操作的某某案子（一個已經公諸于眾的案例）很相似，我們從那個案子中獲得的經驗是哪些。而這些經驗往往是真正的增值服務價值所在。此方式也很好的平衡了執業律師提供商業建議和規避自身風險的兩個訴求。 我在這里先舉個實例，境內大型民營財團和國資背景的投資公司成立了一個SPV，這個SPV在業界俗稱“投資聯合體”，本案例中它是去競購一個擬上市保險集團的股權。那么在這實例里面，如果我們需要運用商業思維，該從那些角度考慮呢？首先，因為這是一個很復雜的海外交易，需要在戰略上厘清如下問題：你從哪里來？到哪里去？如何做? 。作為一個具有商業思維的法律人，首先你要站在你服務的客戶的角度，無論是內部客戶還是外部客戶，了解清楚做這件事情的戰略上的目的是什么？也就是說購買這樣一個擬上市的保險公司股權，是為了獲得保險的金融牌照，還是說該保險公司擁有巨額的保險資金，可以被你用來進行投資，還是說你本身計劃打造一個大型的金融控股集團，而保險是必不可少的一塊，需要保險牌照來加強金控集團之間的協同效力。這一點，無論你是內部律師還是外部律師，在進行架構設計時，乃至提筆來寫法律交易文件之前，都必須深刻的全面地去了解。通過各種方式和你的商業伙伴進行交流，是一個很好的策略。 明晰了戰略目標之后，接下來考慮的點就是一個設立地的選擇，以及公司設立形式的選擇問題。由于相關法律提供了很多選擇，你猶如面對了一個百寶箱一樣的工具箱，或者是是一把瑞士軍刀放在你面前。比如說，你是選擇在開曼還是在BVI設立投資載體，還是在香港地區？如果你擬投資的標的公司注冊在美國，是不是可以通過設立瑞士中間載體進行投資，這樣可以利用美國和瑞士之間的稅收協定，以及中間載體的block功能。這一點當然是一個較為純粹的法律問題。但作為一個具備商業思維的律師，我們必須從商業角度進行總結歸納，自己做出一個設立地選擇方面的建議，不是泛泛地告訴我們的商務伙伴這些設立地的法律區別在哪里？你當然可以從國際律師事務所出版的公開資料上查詢到多達二三十項的各熱點地區設立載體方面的法律比較。但如果僅僅是泛泛的將該法律比較直接提交決策層，實際造成的效果是大量的有價值的信息被湮沒在這海量的信息當中，無法為決策者所用。 作為一個具備商業思維的律師來說，需要站在投資者、決策者的角度進行商業思考。比如說，我們知道在主要的熱點地區有這些設立載體的形式可以選擇，但本項目中決策者最關心的問題到底是什么？比如，最大程度的節稅，對投資人信息的保密、保護程度（客觀存在多個嵌套架構，而該架構后的某些投資人不愿意其信息被全部披露），以及保持投資架構的靈活性。當時該投資案的參與者，有民營企業，有國有企業。從交易總體考慮出發，需要避免由于其本身的入股，導致境外實體被認定由國資控制，否則將可能觸發境外國資相應的監管規定，比如評估、備案以及國資股東轉股時的招拍掛程序。即使目前相關法律約定不明，但前述作為國資法律的核心要旨，其適用于境外國資這一點是沒有爭議的。所以需要提前有效籌劃。 我們已經說到了要理解公司進行收購投資的戰略目標，以及通過我們的法律的工具箱來給商務人士提供更多的選擇。跟財務人員保持密切的溝通，同樣是非常重要的。我們都是學法律的，有很多同仁應該很討厭數字。歐美有一個經典的笑話，在法學院的課堂上面，有一位同學在回答涉及數字的問題時非常迅速，有很多人為之側目，結果教授就問他，你是什么背景的，那位同學很不好意思地說，我是從商學院過來蹭課的。這個教授就開了一個玩笑，說如果每個人的數學都像你一樣好的話，我們就不會在這里學法律了。當然這是一句玩笑話。作為法務也好，律師也罷，對數字或者數學的頭痛不能成為我們本身不努力學習財務知識，了解財務的視角的理由。比如內部法務需要去了解公司現金流情況，以及與之相應的融資手段。 在上述交易案例中，我們作為法務，就需要考慮融資的結構，比如是由于公司自身現金流情況良好，引入杠桿資金的意義可能不是很突出，還是說完成目前的收購，從提升每股凈資產收益率的角度，需要適當引入杠桿資金？如果要加杠桿，杠桿資金怎么來配置？如果引入的是類似“明股實債”的杠桿，則從法律角度會存在擔保的問題，這里面就會涉及一些很復雜的境外擔保的問題。這些問題都需要法務人員主動、提前跟公司財務溝通，確認資金募集能力、審視交易文件中的財務模型是否合理。當然，這方面的問題肯定不屬于法律問題，作為法務也可以選擇不參與。但如果你希望做一個出色的法務、令商務團隊信任的伙伴，則proactive的參與是必不可少的。 現在我們看第二個問題，作為外部律師，盡量避免提供商業建議，內部法務也一樣，即你去告訴你的商業伙伴，業務應該如何經營，采用何種形式經營等。雖然作為公司內部法務，本質上是一個法務背景的商人，商業知識、經驗會多少積累一些。但如果本身在產業背景、財務知識等方向積累不夠，貿然給出商業運營方面的建議的話，一方面會使得這些建議會顯得很幼稚可笑，不一定為商務團隊所重視，另一方面，由于信任受到影響，未來也存在一些潛在的麻煩。關于這一點，我們無訟交流群當中很多同仁也提到了，法務部，尤其是在中國這么一個不成熟的市場環境當中，大多數情況下會成為一個出氣筒或者背黑鍋的中心。公司運營取得一個非常好的成績，表彰的時候輪不到法務，需要檢討責任背黑鍋的時候往往第一個想到的就是法務或者律師。 第二部分：商業思維的價值 下面，我們進入PPT的第二部分，就是商業思維的價值。從我個人有限的經驗來看，商業思維的價值對于我們內部法務來說，最重要的是三方面的內容。那么我會結合這三方面的內容，舉很多的實例來跟大家分享，這些實例有些是公開材料的獲得，有的是我個人經驗的積累，并不必然與我現在的工作有關聯。 首先，第一點我覺得商業思維是可以幫你做一個有效的風險評估。我也注意到了上一次無訟分享，有同仁問到風控和法務如何區分？當時國美的陶總給了一個非常精準的回答。說到這個問題，我就在這里補充一下。從公司本身做商業交易或者商業運營這個角度來講，撇開合規性的內容不談，單純是從項目的角度來看，風險和法務其實是緊密結合的。也就是說，作為一個商業的決策者，他在面臨是不是要推進這個項目還是要放棄這個項目的時候，他有多個維度的風險考核。比如說，這個項目執行的整合風險，這個項目執行所帶來的財務風險，這個項目要是成功所要面臨的宏觀經濟變動的風險，以及這個項目本身存在的法律風險。無論是執行這個項目所要面臨的法律上的風險，還是從商業利益維護的角度上來講具體的，需要進行風險管理的各類風險，往往會交織在一起。但有的時候，風險往中后臺退的話，與合規融合較多，這時和在前臺項目實施中的法律風險識別和管理就有了不同。合規往往是給出紅牌，或者扮演警察，而項目中的法務往往作為項目團隊的一員，會主動的促成交易，因為風險，有紙面上的風險，所謂墻上的紙老虎，還有實實在在的經過先例驗證的有過的風險。 我在這里舉個例子，曾經有過這樣一個案例：某公司在準備登陸中國A股資本市場的過程中，內部法務和外部律師都有指出該公司在歷史沿革中所未解決的瑕疵是一些法律風險。大家也知道，在中國，很多公司是帶著歷史沿革瑕疵去闖資本市場的。在該案例中，外部律師和內部法務采取了非常嚴謹的標準，以嚴格的態度，幾乎把每一個歷史沿革瑕疵風險都詳細描述并列出了相應的法律后果，比如把有的瑕疵：沒有獲得某許可或者批準，但未獲得的后果并不是否定之前的經營行為或者是有追溯的效力使得你先前的經營行為都無效，而僅僅是非行政處罰類型的罰款，金額也不高。這些風險其實并不是可以毀滅交易的風險。依我看來，這個項目中外部律師和內部法務的工作是很不到位的，因為這樣一種事無巨細羅列風險的做法，其實體現了你沒有對風險進行自我衡量和取舍。作為內部律師來講，我們需要站在商業決策者的角色角度去思考，我們來判斷哪些風險是紙面上的風險，哪些風險是對公司交易有重大影響的風險。在境外來說，有些做得非常好的律師事務所，他們往往會提供風險的識別，你會看到他們提出來的要點清單當中，他們會對每個項目的商業風險、法律風險進行了排序，分高中低三檔，而且每一個風險都會伴隨著風險減損或者消除的法律角度的建議方案。我拿到這么一份風險清單，幾乎可以作為向管理層匯報的模板。管理者審視項目，法律風險只是衡量這個項目風險的一部分，如果已經進行法律風險的篩選，會大大降低管理層決策的工作量，也更容易獲得他們的信任。說到底，作為一個公司法務來講，很重要的一項基本能力，也就是你要學會做決策、做判斷、做取舍，如果只是單純地建議而不敢去承擔一些相應責任的話，你的成長也罷，你在公司的地位也罷，都會受到影響。 在PPT里，我舉到了兩個例子。由于第一個問題相對來說比較復雜，因為時間的關系我主要分析一下第二個問題。大家可能知道，在中國法律上面對于國有企業的定義是紛繁復雜的，像工商局，像發改委，像證監會，甚至包括財政部對于國有企業都有各自語言邏輯下不同的定義，當然最權威的是國資委有個專門文件的定義。更加令人撓頭的就是關于國有成分的定義，國有成分在目前中國法下面定義非常模糊，國有成分你可以直接這樣理解，假定存在一個有限責任公司性質的投資載體其股東中存在國有全資公司、國有控股公司的話，國有成分是指這些國有性質的股東直接持有的投資載體的股份比例，還是說其各自的國有性質股東，打穿計算后，加總的國有成分比例？并沒有一個明確的答案。那么，在有些商業談判過程當中，因為你的民營合作伙伴出于對于國有監管程序的恐懼或者排斥，他們往往不希望引入的合作方存在占控制地位的國有成分，或者因為合作方是國有企業給他們帶來麻煩，比如國資的評估、備案，國資轉讓時的招拍掛程序。 我曾經遇到一個案例：假定有一個投資項目，這個投資項目呢，合作的一方其實是非常看重國有背景的，因為這個行業可能是相對比較敏感的，有國有的背景在里面可以起到一定的保護作用或者說起到一些穩定信心的作用。同時，其又不希望引入的國有背景的投資人持有的權益最后成為一個國有權益，從而導致項目載體本身受到很多國有資產監管法律或法規的適用。 當時項目載體采用的是有限合伙的形式。大家知道界定企業國有產權這個文件，在當年出臺的時候中國還沒有有限合伙這個事物，所以說當時文件中所指的國有產權，其實從立法背景而言，指的是股權。但從國資規定起草的立法意圖而言，進行目的性擴張解釋，應該包括采取有限合伙形式的企業的權益的。對這個問題，中央國資委內部前幾年的窗口指導口徑一直是，有限合伙企業是不認定為國有企業的，不管他當中的國有權益比例是多少。 那大家想一想，從一個立法的本質來講，如果你是要保護國有資產的話，一個有限公司假定注冊資本才100萬，51%是國資，它本身就被認定為國資了，但如果是一個有限合伙，它的認繳資本是10個億，里面90%的出資都是國資，它本身卻不被認定為國資，這很荒唐，所以未來相關監管機關很可能會進行目的性擴張解釋，彌補立法的漏洞。 當時項目的民營合作方非常敏銳的抓住了這個問題，其明確提出，盡管實踐當中存在模糊性或者爭議，但是他們還是希望你要作出一個國有成分的允諾，當時我記得這樣一個條款寫得非常之苛刻，甚至有些無理。他的核心的概念也就是說，國有的背景這一方作為投資載體（也是有限合伙形式），那么他投資到這個被投資目標企業（有限合伙）當中，他應該進行承諾，從簽約時點，以至是到今后的任何時間內，該國有背景投資載體對目標企業的投資行為都不會使得目標企業受限于中國國有資產的監督管理的所有條例、規定，包括評估、備案、國有成分的股東權益退出時需要去招拍掛，以及要求你本身的國有成分的比例必須要低于50%且國有成分采用的是“控制”的界定。根據2008年中倫出具的合康法律意見書中對聯想的性質認定，50%是界定國有企業很重要的一個門檻。對于這個條款，我們認為非常地無理。第一，承諾的期限是開口的，沒有限制的，也就是說，我必須在簽約時預見未來任何時點國有資產的立法都不會對我的承諾造成負面影響，那國有資產相關的法律法規更多的是一個政策判斷，受政策驅動，也就是說會出現這種今天上午說好了下午馬上就變的狀況。合作方單純為了排除自身的顧慮，而在分配責任的時候一邊倒的把超乎合理的責任完全推給另外一方，這是一個非常失敗的談判或者溝通技巧，會引起商業合作伙伴極大的抵觸和破壞商業互信。第二，關于國有成分的控制概念，用公司法下對控制界定，參考會計準則對控制的界定來看，它是要看一影響和控制一方經營和決策能力。這一條很可怕，因為不少投資架構中，盡管國有的股權比例是低于50%的，但其在公司的董事會、投資決策委員會中都是有相當的影響力，進而可以說影響決策的。那這時候的難題就來了，談判對手堅持這兩條，在雙方你來我往幾個回合后還是僵局的情況下，作為法務，我們是繼續和對方劍拔弩張，寸土不讓，還是說創造性的從商業角度想出解決方案？特別是在如果自身很看重該項目，戰略層面已經拍板必須推進項目的前提下。 我在這里面拋磚引玉，介紹一下這個當時的解決方案的背景，當時解決方案背景主要是從兩個維度出發的。第一個維度，我對于國有成份的這么一個保證，在交易文件當中是列為陳述跟保證之一的。陳述跟保證，如果我違反它，違約后果是什么。交易文件中原始文字是約定很嚴苛，即如果出現違約，國有背景的投資人就需要支付一大筆違約金，如果還不足賠償的，還要低價被迫出讓股份。這里就是第一個戰場，在違反陳述和保證中關于國有成分約定的違約責任上，拆除炸彈的引信。我們的意見是：違反了國有成分的陳述和保證，不是即刻就要支付違約金，而是在一定合理期限內整改，其次，如果要支付違約金，對方必須拿出證據來證明，其因為該國有成分陳述和保證的違反，遭受了損失。這里有兩個考慮點，第一，這種損失的舉證本身就不容易；第二，違反國有成分的后果，頂多是增加了目標公司股權管理上的責任，一般不會帶來直接損失，退一步講，違反國有成分，導致國有股減持責任，也是可以量化的。然后，必須將控制的概念從國有成分的界定中去除。
因為如果保留“控制”的要素，那么如果假定這個國資背景的投資載體里，有一個投資決策委員會。投資決策委員會假定是五名成員，那么純國資的合伙人委派了一名，同時約定投資決策委員會所有的決策都必須經過投資決策委員會一致同意。這種情況下，國資對投資載體的決策和運營是否有實際控制？說不清楚。這些談下來了，等于在陳述和保證這個前端戰場的后方，我們把啟動相關違約責任的引擎給關閉了。 去除了控制的因素，國有成分就變成了一個模糊的概念。作為法律人，我們都要講究精確，留下模糊地帶，不是一個執業的常態。但在某些商務背景下，保留模糊未必不是一個明智的審時度勢的策略，因為第一，模糊的本質是留待日后的法律法規去解決這個問題，說不定到時已經有明確的界定，第二，未來的司法裁量可以給出明確的答案，但由于該項目是涉及持續性的商業合作，不到萬不得已，商業伙伴很少會主動觸發糾紛解決機制。 這是關于商業思維的價值就是第一部分是看它是一個紙面風險，還是一個真實事件的風險，必須思考其商業后果是什么，是我可以承擔的嗎？跟我做這件事情，獲得的收益之間，收益成本比是什么，以及是說，它對我的懲罰究竟是一種什么性質的懲罰。是一種雖然金額也不大，但是它的性質很嚴重，比如說說是構成了一個行政責任。這個對于我將來的資本運作可能會造成一個無法彌補的損害。還是說只是一個形式性的處罰。 關于商業思維價值的第二點，就是滿足不時變動的商業的需求。我給大家舉個例子，一個位于中國的高科技產業的企業，它本身需要去向境外采購多套復雜的成套設備，這些成套設備所有的核心部件，以及整個的制造都是掌握在西方國家企業手中的，包括美國、德國以及日本。那么當時這家中國的高科技企業，就碰到了這么一個問題，因為本身它的這么一個生產的計劃，由于行業特點和周期不同于傳統的制造業，它就存在一些不確定性。很多時候的下游銷售和推廣，面臨很多不確定性。當時這家企業在切入這個行業的時候，正好是這個行業處于高點或者是說從高點在往下走這么一個過程當中。這家企業的決策者，因為具備豐富的商務經驗，覺得需要保留生產計劃調整的靈活性。這些商業考慮，必須反應到具體的法律協議中，簡言之，就是需要有生產計劃調整下，變更采購數量乃至退貨的權利。 這里我們重點說一下退貨的情況，通常而言，退貨有兩種觸發情形，第一是比如說產品設備本身的性能，沒有辦法滿足你的需求，另一種是，因為生產環境的變化，導致我不再需要那么多的設備之后，我需要調整采購數量。從商業角度，采購數量和價格之間是線性關系，采購數量如果預先調整，價格肯定會相應變動，進而影響到整體的運營成本。而且，如果你的采購對象是境外的上市公司，麻煩就會更多。當時采購訂單大量發生在夏天，很多上市公司由于收到如此巨額的采購訂單，導致其股價也上揚了不少。但如果在相關的采購合同中要加入退貨條款，這在上市公司看，其財務上無法確認相關部分的利潤，很多上市公司的財政年度是日歷年年底，導致其簽署相關合同的動力就大大降低。 我們作為內部法務，面對這一難題，應該怎么辦？ 首先，己方的商業訴求是合理的，但對方因為退貨條款的增加，導致無法確認利潤，也是很合理的商業訴求。一個商業思維出色的法務，需要在雙方的商業訴求中不斷尋求共贏點。當時的解決方案和大家分享一下：針對退貨，分兩種情況看。第一，如果退貨是因為你的設備性能本身出現問題，比如說是你的在試運行當中沒有達到它相應的技術假設或者是說你在運行當中本身出現了重大瑕疵，比如宕機，這些都是嚴重的質量瑕疵問題，那么在經過維修、更換都沒有辦法來滿足我們的生產需求的話，這個時候保留退貨條款，這個是非常正常的。在這一點上，談判的焦點從是不是要這個退款條款，變成了這個退款條款如何被觸發，對吧？那當然前面如果你設置了比較合理的觸發前置條件，比如說是我可以優先選擇的是更換，或者是維修，限你一定時間的維修，如仍然無法達到目的，那時候我再去啟動退貨條款的話，那我覺得這個情況下，接受退貨應該是雙方都可以接受的。 第二，就是本項目的主戰場：如果是一方的生產經營狀況，或者宏觀經濟發生變動的情況下，如何滿足退貨需求。首先，我們和對方友好協商，共同研究是否能設計一個為雙方所接受的，實質上保留一定退貨權利，但文字上沒有退貨或者類似表達字眼的條款，比如：在出現某某情況下，對方應該盡最大努力來滿足某方合理提出的生產計劃調整的訴求。需要說明一下，當時這個合同適用香港地區法律，香港地區法律在best efforts這一塊是有一些判例予以明確的。后來對方的財務部門也接受了雙方法務提出的條款，確認可以滿足利潤確認的要求。同時，雙方法務還設計了一個創新的條款，叫退貨額度抵扣條款。其核心是：如未來又出現某方要恢復采購數量的情況，則視該時點距離生產計劃調整（也就是退貨）時點的期間長度，給予采購價格的優惠，距離時間越長，價格優惠力度越低。這樣的條款加入，一方面是平滑對方商務部門，財務部門的對抗情緒，以便在未來簽署時減少障礙，一方面是體現了雙方商務合作誠意，為互信增加砝碼。 該案例的經驗昭示我們，一個良好的公司的法務，一定是深刻地理解己方的商業訴求，同時也要合理的認識對方的商業訴求，并設計共贏方案的。因為大部分的商業交易，撇開一方要exit ,一方要入局的buyout交易，大多數的商業行為其實都是需要建立一個持續性的商業關系，也就是說要build business rapport。如果在商務談判過程當中，你一邊倒地站在己方的利益，而不去考慮對方非常合理的也是justified的商務訴求的話，這是大大破壞商務互信，給未來合作留下陰影的做法。 這是關于商業思維的第二部分。第三部分就是商業思維，可以有效的識別交易架構當中一些漏洞，這個跟第一點有些關聯。但是第一點是說如何評價風險，是紙面上的，還是實實在在的。第三點是更多的說是發現那些是風險。 這里面我給大家舉兩個例子，由于時間關系，我重點跟大家分析第一個例子。有一個境內合資案件，外方是以技術出資，即中方以土地和市場換取外方的技術，這個是當年比較常見的一個安排。中方來負責協調土地提供和設備采購。 這個項目中，你作為一個具備商業思維的法務來講的話，首先需要認識到的是什么？合資項目本質上，是商業的聯姻，因為它是一個持久的關系，在建立關系的前期，雙方都會投入大量的精力，大量的資源，如果關系出現偏差，雙方都會很痛苦，就像離婚也很痛苦一樣。所以因為離婚很痛苦，一切就需要提前規劃，比如婚前財產公證、確認，以及設計退出條款，或者離婚條款。比如說，如果己方是提供技術的，如果合資失敗，如何保證技術回收？最好的策略是事先設計技術投入的路徑，是轉讓？還是許可？如果許可，工商登記中是否會遭遇困境？第二，需要你更多的關注經營層面的細節。 我們看到合資談判中，往往大家會聚焦在公司治理這個issue, 在股東會、董事會的表決機制、決策事項上反復爭奪。但經營層面的細節，有時會隱藏更可怕的漏洞。繼續說這個案例，當時我們代表外方，在審核交易文件的時候，我們發現，中方在這里面協調的是土地提供和設備采購。同時我們在公司運營計劃上看到，合資公司未來會有一個采購總監，負責審核和決定每一筆重要的采購。他的匯報對象是公司的副總經理。公司的副總經理直接匯報對象是董事長。因為該項目中外方的股權比例是比較接近的，就采用了一個rotation的安排，即某職位如由中方委派人員擔任，另一對應職位由外方委派人員出任。我們梳理了關于采購的內部匯報路徑，結果驚異的發現，中方控制了采購決策流程和匯報線。這存在什么問題？大家可以把合資企業看作一個資產池，各方投入的出資是增項，股利分配、對外支付的費用、價款是減項。設備采購是重要的資產流出路徑，如果純由中方控制，則中方可以不用考慮從合資企業獲得利潤分配，就可實質上實現投資的exit.這種情況下，雙方的商業立場就出現了傾斜。我們當時就提出了如下的解決方案： 中方的采購決策，必須由外方指派代表進行B角的審核，而且一切涉及關聯關系采購，都必須外方批準。 第三部分：如何培養自己的商業思維 最后一部分也是很重要的一個話題，就是說如何的來培養自己的商業思維？這些商業思維，其實是說所謂的功夫在詩外。很多時候是要靠自己的努力的積累的。幸好，現在的這個時代，有很多有效的工具為我所用。我的體會和大家分享一下：第一，商業思維其實很多時候是離不開你的行業知識的。比如你服務的是一個生物制藥公司，則公司采用的商業模式，比如說你是自行開發，還是跟外部的很多研發機構做CRO，或者是CMO這種合同性的安排，還是說你本身是不是會進行全球性的戰略布局和專利的運營，構筑一個核心的專利池。同時就是你的風險投資引資的這么一個順序，都是需要思考的商業問題。制藥行業本身它的特性的不穩定性，也就是說他在獲得整個的新藥批文之前，他的風險是逐步累計向上的，在審批批文獲得之前，他的風險是達到最高點。這種行業特點決定了，在公司對外融資的時候，往往milestone這類融資方式非常多見，因為投資人給你資金，如果最終無法通過二期臨床或者批文，風險是極大的。 再舉個例子來講，就比如說像現在可能比較興盛的LED行業，其主要利潤集中在上游的芯片制造。對于芯片制造涉及的步驟、需要的投資規模需要有一個大概的了解。比如你需要去投資建造這么一個芯片廠的話，它最重要的支出是什么？最重要的支出就是采購一些核心的設備。這核心設備還有上下游所謂的配套的芯前和芯后的設備，整個加總的話，大概會占到你投資總額的接近70%。那在這里面的話，如何的來進行采購設備，什么時候你能夠使得它達產，以及你的采購計劃，跟你融資步調什么樣進行協調？假設你是引進外部資金，你引進外部資金的目的也是70%是用于采購這些設備的，那這些采購設備的付款的進度跟你的融資的節奏就必須有很好的匹配。那在這兩點的話，就是需要我們了解到這個行業的這些特點。 PPT里我也跟大家舉了有些例子，這里面我會精講其中一個例子吧：關于我們香港一個上市的紅籌架構公司跟兩支海外的并購基金組建了一個投資載體，公開競購歐洲的一個上市公司。這個歐洲的上市公司它本身是一個重資產行業的，用的交易模式是auction sale，也就是競購的方式。做競購的方式的時候，時間緊張，壓力巨大，往往你很難全面的去做盡職調查。在這個項目中，我們碰到最麻煩的問題，是上市公司拒絕做出任何陳述和保證。理由是：第一我這是一個在歐洲非常知名的法域的一個上市公司。我本國的證券法，信用良好，被全世界奉為圭臬，信度非常之高，你應該相信我做出的披露肯定是準確的，也是完整的。在這個時候怎么辦，因為如果對方不做出任何陳述跟保證的話，在短時間也無法進行全面DD的情況下，投資風險非常巨大。 前幾年，有一些英國的上市公司，特別是英國的AIM市場，也就是高增長市場的上市公司里面，它其實持有了大量的非洲或者是南美洲一些國家的一些有色的礦產。這些礦產本身你是可以通過去并購上市公司來獲得礦產權利的，但是在英國的AIM上市公司，它所披露出來的信息，就一定是全面或準確的嗎？也不盡然。后來也暴露了很多問題，比如在當地的一些礦產資產信息披露不充分，很多證照過時，以及面臨很多政治變更的風險。作為一個良好的具有商業思維的法務，面對眼前這個難題，如何做呢？你肯定不能跟對方說，你必須得給我做陳述和保證，你不提供的話，這個我沒有辦法做風險評估。這類針鋒相對的策略無法長時間使用，而且在海外競購的過程中，如果針尖對麥芒進行談判，對成功中標會帶來負面影響。 我覺得，這個時候，作為一個具備商業思維的法務，可以從三個維度上去想這個問題。第一，是不是真的如對方所說的，作為一個慣例來說的話，這個國家上市公司的收購，都是不提供陳述跟保證的。這方面的驗證，可以通過你聘請的國際律師事務所進行。因為不少國際律師行會出版一些專業著作，對于類似并購交易中條款的趨勢進行總結。如果多家比較權威的外部顧問出具的報告，都推翻了對方這個說法，憑借這些依據和對方進行爭奪，對方也會感到棘手。第二，由于該上市公司是一個重資產行業，我們研究了這行業上市公司信息披露的特點，結果驚喜的發現，該行業的信息披露是非常充分和全面的，甚至到了不少重大的運營合同的簽署版本都會詳細披露，因為該行業協會會根據這些信息進行行業內排名。第三，是否可能去購買陳述和保證保險，將風險分散到保險公司，這里就不展開。通過前三個維度的思考和驗證，最終我們建議可以接受對方不做出陳述和保證。 最后我來講到的是，關于如何培養商業思維。用八個字來概括，就是拳不離手，曲不離口。同樣是少林功夫，從入山門的小僧一直是到天龍八部掃地僧，少林72路空明拳永遠都是非常重要的基本功。 有一個行之有效的方法：關注一下主要的財經媒體，包括紙質媒體和互聯網媒體，其關于境內外重大交易的報道線索，特別是涉及上市公司的交易。有不少交易材料包括交易文本，都可通過查詢上市公司披露的信息獲得。某些特定行業，假定比如說是一個半導體行業，或者是說這是一個云數據服務的這個行業，你通過閱讀其招股說明書、各類財務報告、交易文件 ，以及是關于這些公司提供給他們董事會用來決策的解釋PPT，你會能夠很迅速了解某一行業重要的商業的drivers以及常見風險。最后我想給大家推薦，有一些特別好的全景式描寫交易細節的專著。比如是說像國內已經出版的《冷酷的鋼鐵》，這是關于米塔爾和阿塞洛并購案的，還有比如說《門口的野蠻人》，《賊巢》，以及《垃圾債券》等。當然我今天可能講的偏重于投融資方面。像這些經典商業書籍，其實是能夠增強你商業上的一個判斷和商業上的感覺的。 最后，我要建議大家多用一下互聯網的工具。特別是說，像現在微信有很多非常好的公眾號，它其實給了你非常好的指引。但是這里面有一個問題，我想跟大家指出來，因為微信的閱讀往往是很碎片化的。所謂的就是說你看了一眼的話，如果不去深刻的反芻或者思考的話，往往會出現兩種情況，要么是說你很快會忘掉，要么就是說這個作者所說的你會不假思索認為就是這樣的。但是任何時代都脫離不了對基礎的信息和數據，第一要去做認真的驗證。所謂的就是從中國古典文學來說的話，就是要去考據，訓詁學。第二的話，就是要形成自己的判斷。否則的話，你讀的公眾號越多，思維越多，往往你的大腦就會成為別人思想，或者是別人觀點的一個跑馬地。這個是非常可怕的，如果從哲學上來講，就是馬爾庫塞所說的，這是一個單向度的人了，沒有自己的反芻和思考能力。 到最后做一個總結就是，從公司法務來講，公司法務本身就是一個商業人士，它只不過是具有法律背景。我們不應該局限在自己就是一個純法務的一個專業人士，我們應該勇敢的大膽的去了解商業的運作，懂得商業的邏輯。學會必要的財會知識。結合多方面的工具，多種維度為公司提供有效的商業和法律方面的解決方案，好的，今天我的分享就到這里非常感謝大家。 公司法務如何精準把握商業和法律的邏輯線上分享講座的聽眾提問：
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