【行民交叉】適用行訴法第61條及其司法解釋的實務思考

新修訂的《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱“新行訴法”）第61條“在涉及行政許可、登記、征收、征用和行政機關對民事爭議所作的裁決的行政訴訟中，當事人申請一并解決相關民事爭議的，人民法院可以合并審理”規定，正式將行民交叉問題納入法律規范，被學界統稱為“行政附帶民事訴訟制度”。自此結束了我國行政附帶民事訴訟制度從理論到司法實踐的探索歷程。但由于新行訴法第61條及其司法解釋的規定相對原則、籠統，本文擬從行政附帶民事訴訟的概念和特點、適用條件、民事爭議范圍、程序選擇等實務作一淺析，求教同仁。

一、行政附帶民事訴訟概念的界定與特點

（一）行政附帶民事訴訟的概念界定　

如何界定行政附帶民事訴訟的概念呢？筆者認為可以借鑒刑事附帶民事訴訟制度進行思考。刑事附帶民事訴訟是指司法機關在刑事訴訟過程中，在追究被告人刑事責任的同時，附帶解決因被告人的犯罪行為所引起的物質損失，由被害人提起請求賠償的訴訟活動。①同一行為可能觸犯刑法，同時也構成侵權，本屬于兩種不同性質的法律責任，在實踐中為提高訴訟效率而將兩個訴訟合并。附帶訴訟，是指人民法院在解決某一糾紛時，就案件事實所涉及的另一性質的法律關系同時予以解決的制度。是為了節約時間、增加效率、確保同類案件裁判一致性而進行的一種特殊訴訟形式。

我國行政訴訟法沒有對行政訴訟附帶民事訴訟具體定義，結合刑事附帶民事訴訟的定義和所表現的特征，我們不妨可以這樣界定行政附帶民事訴訟：在行政訴訟過程中人民法院根據當事人或利害關系人的請求，對與引起該案件的行政爭議相關的民事糾紛一并審理的訴訟活動和訴訟關系的總稱。

（二）行政附帶民事訴訟的特征

行政附帶民事訴訟既非行政訴訟，也非民事訴訟。行政附帶民事訴訟的特征主要體現在訴訟標的、訴訟主體和訴訟程序三個方面：

1.訴訟標的具有雙重性，即行政爭議與民事爭議。一方面，行政附帶民事訴訟是將行政爭議和民事爭議一并審理的訴訟，涉及行政與民事兩種法律關系和訴訟標的。行政相對人就多個相關行政爭議或多個民事爭議提起訴訟，僅產生同類性質訴的合并，而不會產生行政附帶民事訴訟。如行政爭議與行政賠償爭議訴訟，雖然訴訟標的是兩個，但行政賠償爭議本質上仍然是行政爭議，因此僅成立行政訴訟合并之訴，而不成立行政附帶民事訴訟。而行政訴訟或民事訴訟均只有一種實體法訴訟標的，即行政法律關系或民事法律關系。

另一方面，行政爭議與民事爭議應當具有事實上或法律上的相關性。事實上的相關性，是指行政爭議與民事爭議均源于同一事實。主要表現在二種情況：一種是行政主體的行政行為既導致行政爭議產生，又導致行政相對人之間民事爭議產生。如規劃部門為行政相對人頒發建房規劃許可證，引起行政相對人之間采光權、通風權等相鄰權之爭。行政相對人在提出撤銷規劃許可證請求的同時，又提起相鄰權侵權之訴訟請求。二種是民事主體行為既導致民事爭議，又導致行政行為，進而引發行政爭議。如民事主體的違反治安管理行為，引起公安機關對其治安處罰的行政行為，進而導致針對該行政處罰的行政爭議，同時又引起加害人與受害人之間的民事損害賠償爭議。法律上的相關性，是指行政爭議對民事爭議的解決具有先決作用，行政爭議解決是民事爭議解決的前提。如不服土地所有權權屬確認行政裁決爭議的解決是解決其他土地所有權糾紛如占有土地的遷出、損害賠償等民事爭議的前提。

2.訴訟主體具有雙重性。在行政附帶民事訴訟中，行政訴訟的原告又是附帶民事訴訟的當事人（原告或被告），行政訴訟的第三人又為附帶民事訴訟的當事人（被告或原告），審理行政爭議和審理民事爭議的審判主體（組織）、審判法庭具有同一性，即法官既是行政訴訟的審判者，又是民事訴訟的審判者，均由行政審判庭審理。在行政訴訟或民事訴訟中，當事人的身份是單一的（民事訴訟中，被告提起反訴的除外），并且行政爭議由行政審判庭審理、民事爭議由民事審判庭審理。

3.適用程序適用具有雙重性。在行政附帶民事訴訟中，行政爭議的審理與裁判主要適用行政訴訟程序，民事爭議的審理主要適用民事訴訟程序，從整體上看，行政附帶民事訴訟是融合行政訴訟和民事訴訟機理的特別程序，較之行政訴訟、民事訴訟單純適用不同。

二、行政訴訟一并審理民事訴訟的條件

并非所有的民事訴訟都可以在行政訴訟一并解決，更不是可以在任何審級、任何時候、隨意提起。根據新行訴法第六十一條及《最高人民法院關于適用<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（以下簡稱新行訴法解釋）第17條之規定，筆者認為，在行政訴訟中一并解決民事爭議必須具備以下幾個條件：

一是以行政訴訟首先能夠成立作為先決條件。②在行政附帶民事訴訟案件中，兩個訴訟的關系當然不是并列的，而是以行政訴訟為主，民事訴訟為輔。民事訴訟必然地受到行政訴訟的制約。只有當行政訴訟成立時，行政附帶民事訴訟方能成立，否則，民事訴訟就失去了賴以存在的依托和基礎，或者不能成立，或者只能形成單獨的民事訴訟。簡言之，作為附訴的民事訴訟必須依附于作為主訴的行政訴訟而存在，用“皮之不存，毛將焉附”言之是很恰當的。

二是行政訴訟與民事訴訟必須有內在的相關性。即基于同一行政行為引起了性質不同的行政爭議和民事爭議。行政相對人一方面不服行政機關的行政行為，提起行政訴訟，另一方面又認為行政機關的行政行為對自己的民事合法權益產生了影響，提起附帶民事訴訟。如行政機關的某一行政行為，某項處罰或處理決定，除引起當事人對行政處理的行政行為的不服外，還在民事法津關系中損害了行為相對人的合法權益，從而引起了兩種同一起因性質有別的爭議。

三是行政訴訟與民事訴訟的訴訟請求必須具有內在聯系。行政附帶民事訴訟中有兩種不同性質又相互聯系的訴訟請求，一種是行政法性質的訴訟請求，行政相對人不服行政機關的行政行為，認為該具體行政行為侵犯了自己的合法權益，請求人民法院予以撤銷或變更該具體行政行為;另一種是民法性質的訴訟請求，行政相對人認為行政機關的該行政行為對自己的民事權益產生了影響，請求人民法院判令對方當事人停止侵害、賠償損失等。這兩種不同性質的訴訟請求可以在同一時間由同一人提出，也可以在不同時間由不同人提出。

四是人民法院對兩種不同性質又相互聯系的訴訟請求符合可以并案審理的要件。如果當事人只對行政機關的行政行為不服提起訴訟，人民法院只能就被訴的行政行為進行審理裁判，而不能解決民事爭議的實體問題。只有當事人既對行政機關的行政行為不服，提起行政訴訟，又對民事爭議不服申請解決民事爭議的，人民法院才可以并案審理，一并解決行政爭議和民事爭議。但行政訴訟的被告不能成為附帶民事訴訟的原告，也不能成為附帶民事訴訟的被告。

五是行政附帶民事訴訟還要符合民事訴訟法規定的起訴條件、須符合人民法院主管和管轄權等條件。

三、行政訴訟一并解決的民事爭議范圍及例外

（一）行政訴訟中可一并解決的民事爭議得范圍。依據新行訴法第61條之規定，筆者認為，在行政訴訟中可以以一并解決的民事爭議范圍包括：

1.行政許可類案件。并非所有行政行可案件均可適用行政附帶民事訴訟，應限定于行政相對人實施行政機關已經許可的某種行為時，第三方認為其侵犯了自己的民事權益而產生爭議，而行政相對人以其行為經過行政機關許可為抗辯的情形。如規劃管理部門許可甲在某處建房，乙得知后認為影響其通行而阻止甲建房，提起行政訴訟并要求解決保護其通行權利或甲在乙提起行政訴訟時以排除妨礙為由向法院提起民事訴訟，人民法院均可一并審理。
   

2.行政登記類案件。我國行政登記包括房屋、婚姻、工商、著作權登記幾大類，可能因登記行政行為引發民事爭議的案件多發生在房屋、著作權登記類。如房屋的錯誤登記導致，進而影響物權的使用效能，行政相對人在申請確認登記錯誤，糾正行政登記行為的同時可能要求第三人賠償無法使用、處分物權的經濟損失。

3.行政征收、征用類案件。行政征收是指為了公共利益的需要，根據法律、法規的規定，以強制方式取得行政相對人財產所有權的行政行為，它包括有償和無償兩種方式。行政征用是指為了公共利益和公共目的，依法強制獲得公民、法人財產的使用權，必給予其合理補償的法律制度。行政征收、征用行政行為的發生極可能影響第三人的利益。如征用已經租賃使用的廠房、倉庫等。在租期未滿、裝飾裝修的補償、租金支付等極可能因征收補償引發行政爭議，也可能因欠付租金支付、返還主體導致租賃合同糾紛。

4.行政機關對民事爭議作出的裁決類案件。③即一方當事人不服行政機關就民事爭議部分所作的行政裁決，在提起以行政機關為被告，請求法院撤銷行政裁決的行政訴訟的同時附帶提起以對方當事人為被告請求法院重新就民事爭議作出的行政裁決的民事訴訟。行政裁決不同于一般行政行為，需以存在民事爭議為前提，而行政相對人訴請撤銷行政裁決的本意在于解決其民事爭議，其中包括權屬糾紛裁決、侵權糾紛裁決、損害賠償裁決等。如甲乙兩村因土地權屬發生爭議，縣政府依申請作出裁決土地歸一方所有，另一方不服提起訴訟。其訴訟的本意并不在撤銷裁決，而意圖通過法院撤銷裁決并認可自己的土地權屬。
    

5.行政確認類案件。行政確認是指行政主體依法對行政相對人的法律地位、法律關系、法律事實等事項依據職權或者依當事人的申請進行判斷、甄別、并在此基礎上做出證明、認可、確定的一種具體行政行為。當事人不服行政機關的確認決定，認為應歸屬于自己某項權利被行政機關確認給他人而提起的訴訟，另一方則要求獲得民事賠償的訴訟；或是一方當事人不服行政機關的確認決定，要求撤銷行政確認決定并責令對方當事人承擔民事責任的訴訟。
    

6.行政處罰類案件。并不是所有行政處罰案件均可適用，只有存在侵權行為被害人的行政處罰案件方可適用行政附帶民事訴訟。被處罰的行政相對人的行為既違反了相關法律法規又構成民事侵權，既要承擔行政法律責任也要承擔民事責任，兩種責任基于同一行為產生。如被處罰人不服行政處罰決定和行政機關要求其承擔的民事責任而提起訴訟；或是受害人不服該處罰決定所涉及的民事賠償內容，要求增加賠償而提起訴訟；或是被處罰人和被害人均不服而提起訴訟。

（二）民事爭議解決的例外：根據新行訴法解釋第十七條第二款之規定，法律規定應當有行政機關先行處理的民事爭議、違反民事訴訟法專屬管轄規定或者協議管轄約定的民事爭議、已經申請仲裁或者提起民事訴訟的民事爭議以及其他不以一并審理的民事爭議，不能再行政訴訟中一并處理。　

四、審判實務中幾個具體問題的把握

在審理行政訴訟中同時審理民事訴訟案件在適用法律和遵循的法律程序上具有雙重性，除適用行政訴訟法有關規定，遵循行政訴訟法的基本原則外，還要適用民事訴訟法，遵循民事訴訟法的基本原則。然而二者對于訴訟規則的規定不盡相同，在發生法律沖突時，我們不得不思索如何才能在保護當事人的訴訟權利、維護程序正義等方面處理得當。筆者根據新行訴法及其司法解釋的規定，試對以下問題略作分析。

1.由誰提起及提起訴訟的時間問題。解決民事爭議的申請原則上只能由當事人在一審程序的開庭前提出。如果允許當事人在二審提出，勢必剝奪當事人的上訴權（二審提出經調解處理的不在此列），因此，一并解決民事爭議的申請一般應當由當事人在一審開庭前提出，有正當理由的，也可以在法庭調查中提出。至于何謂“正當事由”，筆者認為，在法律或司法解釋沒有明確之前，可以參照民事訴訟和行政訴訟證據規定關于逾期舉證的正當事由予以認定。

2.受理立案的問題。既要考察當事人提起民事訴訟是否符合民事訴訟法第一百九十九條規定的起訴條件，還需根據法院主管和管轄確定受理行政案件的法院是否具有管轄權；同時結合行政訴訟一并解決民事爭議的條件，確定一并受理或告知另案起訴；除新行訴法解釋第十八條條第二款規定的“行政機關對民事爭議所作裁決的案件”外，將符合新行訴法第六十一條規定的可以一并解決的民事爭議范圍的民事訴訟進行單獨立案。

3.主體問題。行政訴訟部分的當事人是明確的，附帶民事訴訟部分的當事人只能是民事爭議的主體雙方，即行政訴訟附帶民事訴訟只能由行政訴訟的原告或者第三人提起，行政機關不能作為附帶民事訴訟部分的一方當事人。附帶民事訴訟本質仍是民事訴訟，應當嚴格遵循“不告不理”的原則，如果民事爭議的當事人在行政訴訟過程中并沒有提出民事訴訟請求，則法院不能依職權主動對民事爭議加以審理并裁判。民事爭議當事人對于是否提起附帶民事訴訟擁有選擇權，如果不選擇附帶民事訴訟的方式，則法院只對行政爭議做出裁判，這是基于對當事人訴權的尊重，也是民事權利自由處分原則的體現。

4.法院能否主動釋明解決民事爭議問題。依據新行訴法及其司法解釋的規定，在行政訴訟中解決民事爭議具有被動性。法院不宜主動釋明，應當遵守不訴不理原則，不得主動裁判。
 

5.審理的問題。雖然行政訴訟在很多方面借鑒了民事訴訟的規定，但究其本質還是兩種性質不同的訴訟，在某些具體方面的規定也是不盡相同的，也就不可避免的會出現具體規則相沖突的問題。如舉證質證及期限、審判組織、審理期限、審理方式、是否適用調解方面均存在或多或少的規則沖突。

關于證據。行政訴訟與民事訴訟對于舉證責任的規則明確，可按照既定規則運行。在舉證期限方面，民事訴訟的舉證期限一般明顯長于行政訴訟，筆者認為在具體操作中應視具體情況區別處理，即若在開庭之前提出附帶民事訴訟，在法院給予合理舉證期限的前提下，民事爭議當事人應在庭審開始前或庭審中提供證據；若在庭審開始后提起附帶民事訴訟，則應遵從民事訴訟關于民事訴訟舉證期限的規定，或由當事人協商，或由人民法院指定，但此期限不宜過長，否則可能因此違背合并審理提高程序效益和效率的初衷。

關于審判組織。應當根據《民事訴訟法》第三十九條、《行政訴訟法》第六十八條、第八十二條關于適用普通程序、簡易程序的規定選擇適用合議庭或獨任庭進行審理。根據新行訴法解釋第十八條第一款之規定，筆者認為，一旦確定適用程序和審判人員，就必須按同一程序由同一審判組織進行審理，不得得對行政訴訟和民事訴訟適用不同程序和不同的審判人員審理并作出裁判。

關于審理及裁判方式。根據新行訴法解釋第十九條第三款規定，附帶訴訟的審理方式一般有二種：一是一并審理、分別裁判；二是分開審理，分別裁判。筆者認為對于行政附帶民事訴訟不必太過拘泥于某一種審理方式，可以視具體情況而定：對于事實清楚、關系簡單的可以一并審理、分別裁判；而對于案情和法律關系復雜的案件可以分開審理、分別裁判。靈活運用審理方式既可提高效率，也可以準確解決爭議。
 

關于審理期限。即人民法院從案件受理到作出裁判的法定期間。現行《行政訴訟法》規定人民法院適用普通程序審理的應當在立案之日起六個月內審結，適用簡易程序審理的應當在立案之日起四十五日內審結；《民事訴訟法》規定人民法院適用普通程序的案件審理期限應當在立案之日起六個月內審結，適用簡易程序審理的應當在立案之日起三個月內審結。對于行政附帶民事訴訟，應統一遵循行政訴訟的審理期限。否則難以達到構建行政附帶行政訴訟提高訴訟效率、徹底化解糾紛的最初目的。而對于審理期限的延長，應分別適用對應的訴訟法律的規定。

關于民事爭議的調解。對于附帶民事部分可依照《民事訴訟法》進行調解，經調解達成協議的，就民事部分制作民事調解書。但當事人在調解中對民事權益的處分，不能作為被訴行政行為合法性的根據。
  

6.上訴問題。一審裁判作出后，當事人對行政或民事任一部分不服均可提起上訴，一審法院應當全案移送二審法院，統一由二審法院行政審判庭審理。若當事人僅對行政或民事部分上訴，說明其已自動放棄了對另一部分的上訴權，對此人民法院無需再進行審理。二審法院均應當對全案進行審查，發現確有錯誤的，應當按照審判監督程序再審。

至于再審是由二審法院行政審判庭按審判監督程序審理，還是移送一審法院再審或二審法院審判監督庭審理，新行訴法解釋未予明確。既然行政附帶民事訴訟制度的設立是為了減輕當事人的訴累，使爭議得以迅速解決，當事人的權益得到及時、合法的保護，同時有利于節約審判資源，提高審判效率，有效防止行政訴訟和民事訴訟的裁判結果的沖突，因此，筆者認為，二審法院發現未上訴的生效裁判確有錯誤的，應當由審理已上訴的民事裁判或行政裁判的合議庭按審判監督程序審理。

7.執行問題。行政爭議和民事爭議裁判全部生效之后，由人民法院執行局分別依據《行政訴訟法》和《民事訴訟法》進行執行。若當事人對行政或民事部分上訴，應分別處理：僅對民事部分上訴則可先行執行行政部分；僅對行政部分上訴則宜等待二審最終裁判后再執行。