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文/孫名琦 王東冉 融孚律師事務所 前言 2016年04月15日，中國證券投資基金業協會（“基金業協會”）發布了《私募投資基金募集行為管理辦法》（《募集辦法》；除特殊注明外，本文所涉法律條文均引自《募集辦法》），明確了私募基金產品的募集程序和要求，并制定了募集專用賬戶、冷靜期及回訪確認等新的監管事項。《募集辦法》將于2016年07月15日施行。 《募集辦法》的出臺確立了詳細的募集程序以及各個操作環節的具體要求，直接規制了以往私募基金在募集環節的諸多亂象，也改變了過去一套文件囊括所有內容的粗放式操作方式。在《募集辦法》自公布至施行的三個月過渡期里，我們綜合了各方的研究觀點、解釋說明和實操經驗，就新規施行后的基金產品募集操作規程（“九步操作”）以及如何合法合規地簽署基金產品文件（“四套文件”）整理成本文，供業界參考。 正文 根據《募集辦法》，募集機構完成一個私募基金產品的合規募集，通常需要走完以下九個操作步驟： 一 募集主體資格（前提） 相關法規： 第二條在中國證券投資基金業協會（以下簡稱中國基金業協會）辦理私募基金管理人登記的機構可以自行募集其設立的私募基金，在中國證監會注冊取得基金銷售業務資格并已成為中國基金業協會會員的機構（以下簡稱基金銷售機構）可以受私募基金管理人的委托募集私募基金。其他任何機構和個人不得從事私募基金的募集活動。 本辦法所稱募集行為包含推介私募基金，發售基金份額（權益），辦理基金份額（權益）認/申購（認繳）、贖回（退出）等活動。 第四條從事私募基金募集業務的人員應當具有基金從業資格（包含原基金銷售資格），應當遵守法律、行政法規和中國基金業協會的自律規則，恪守職業道德和行為規范，應當參加后續執業培訓。 合規要點： 根據《募集辦法》，私募基金募集人員應當具備基金從業資格。因此，律師建議私募基金管理人號召全體員工參與基金從業資格考試，對于優先通過者，可以給予獎勵（很多私募基金管理人已經開始這樣操作）。但是，需要提醒的是，通常情況下，僅因為員工沒有通過私募基金從業資格考試而解除勞動合同的做法存在法律風險，也不建議將通過基金從業資格作為試用期是否合格的判斷依據。 律師建議具備相應條件的私募基金管理人，申請私募基金銷售資格，開拓私募基金銷售業務。 此外，非基金從業人員可以輔助具有基金從業資格的銷售人員與投資者進行聯絡，但是，有關投資產品介紹、投資文件簽署等具有法律效力的行為/文件，最終應由具備基金從業資格的募集人員作為經辦員處理、留痕。 二 公開宣傳機構品牌（步驟1） 相關法規： 第十六條募集機構僅可以通過合法途徑公開宣傳私募基金管理人的品牌、發展戰略、投資策略、管理團隊、高管信息以及由中國基金業協會公示的已備案私募基金的基本信息。 私募基金管理人應確保前述信息真實、準確、完整。 合規要點： 律師建議，私募基金管理人對外宣傳所使用的宣傳資料，應當統一、合規，必要時，可以委托律師對公開宣傳的媒介渠道、宣傳內容、推介尺度進行合規把控。 律師建議，私募基金管理人在樹立私募基金管理人品牌意識的前提下，逐步樹立基金產品品牌意識（例如，飄柔之于寶潔，奧利奧之于卡夫），合理化命名基金產品，形成統一產品線。 針對私募基金產品名稱重復度日益提高的情況，可預先在登記備案系統中“基金備案”頁面提前創建基金產品名稱，錄入預保留的產品名稱并臨時保存，即可取得基金編碼并提前占名（勿點擊“提交辦理”）。 三 特定對象確定（步驟2） 相關法規： 第十七條募集機構應當向特定對象宣傳推介私募基金。未經特定對象確定程序，不得向任何人宣傳推介私募基金。 第十八條在向投資者推介私募基金之前，募集機構應當采取問卷調查等方式履行特定對象確定程序，對投資者風險識別能力和風險承擔能力進行評估。投資者應當以書面形式承諾其符合合格投資者標準。 投資者的評估結果有效期最長不得超過3年。募集機構逾期再次向投資者推介私募基金時，需重新進行投資者風險評估。同一私募基金產品的投資者持有期間超過3年的，無需再次進行投資者風險評估。 投資者風險承擔能力發生重大變化時，可主動申請對自身風險承擔能力進行重新評估。 合規要點： 通過問卷調查等書面形式確定投資者的，調查問卷務必與風險揭示書、合格投資者承諾函、基金合同等文件分開簽署，調查問卷簽署日期一定要先于基金合同等文件，且此類調查文件務必要有調查結論（評分結果）。 第一套文件包括《私募基金管理人簡要介紹》及《私募投資基金投資者風險調查問卷》。 《私募基金管理人簡要介紹》以私募基金管理人名義發出，內容可包括機構品牌、投資策略、高管團隊、過往業績（過往業績披露限于已備案的私募基金）等可公開宣傳信息，并附《私募投資基金投資者風險調查問卷》（“投資者調查問卷”）。 投資者調查問卷的內容范本，建議以《私募投資基金投資者風險問卷調查內容與格式指引（個人版）》為最低要求，包括“投資者基金信息+財務狀況+投資知識+投資目標+風險偏好”等模塊，并根據擬募集基金產品的情況進行調整，以便于區分客戶的投資偏好。需要注意的是，投資者調查問卷中不能描述產品，但可以該產品的風險結構接受度作為調查問卷內容。建議委托律師根據產品情況設計投資者調查問卷，否則使用標準版本，投資者調查結果過于趨同，又或浮于表面，無法反映投資者的風險識別能力和風險承擔能力，難以進行科學有效的投資者適當性匹配，為募集行為的整體合規埋下隱患。 投資者調查問卷設置有效期，最長不得超過三年。針對其他私募基金管理人提供的問卷調查結果，需謹慎處理，結合實際情況綜合評估能否直接使用。 建議私募基金管理人，將“投資者風險承擔能力發生重大變化時，可主動申請對自身風險承擔能力進行重新評估”作為自我披露事項，列示在投資者調查問卷中。 四 投資者適當性匹配（步驟3） 相關法規： 第十九條募集機構應建立科學有效的投資者問卷調查評估方法，確保問卷結果與投資者的風險識別能力和風險承擔能力相匹配。募集機構應當在投資者自愿的前提下獲取投資者問卷調查信息。問卷調查主要內容應包括但不限于以下方面：…… 私募投資基金投資者風險問卷調查內容與格式指引（個人版）： [私募基金投資者風險識別能力和承擔能力分為保守型、穩健型，平衡型，成長型、進取型等五大類，對應分值表由機構自行制定] 第二十一條募集機構應當自行或者委托第三方機構對私募基金進行風險評級，建立科學有效的私募基金風險評級標準和方法。 募集機構應當根據私募基金的風險類型和評級結果，向投資者推介與其風險識別能力和風險承擔能力相匹配的私募基金。 合規要點： 投資者風險能力與基金產品的風險評級的適當性匹配，是私募基金管理人在實踐中容易忽略的問題。從律師經驗看，一旦發生糾紛，適當性匹配問題常常成為投資者投訴或起訴的理由，用以證明私募基金管理人違規操作。 私募基金產品也可以分為“保守型、穩健型，平衡型，成長型、進取型”，募集機構應當自行或者委托第三方機構對私募基金進行風險評級，建立科學有效的私募基金風險評級標準和方法，例如，由律師提供基金產品風險評級服務，并就適當性匹配出具法律意見，以固定合規事實，預先防范風險。 五 基金風險揭示（步驟4） 相關法規： 第二十六條在投資者簽署基金合同之前，募集機構應當向投資者說明有關法律法規，說明投資冷靜期、回訪確認等程序性安排以及投資者的相關權利，重點揭示私募基金風險，并與投資者簽署風險揭示書。 合規要點： 第二套文件包括《致投資者的一封信》、招募說明書、風險揭示書、無托管確認函（如需）、合格投資者確認函。 《致投資者的一封信》以募集人員（需具備基金從業資格）名義發出，內容包括投資流程說明、文件簽署要求、投資者重要權利告知（如冷靜期、回訪確認安排等），以及要求投資者提供合格投資者資產證明或收入證明文件和其他相關資料。 招募說明書注意與基金合同主要條款內容保持一致，但內容要盡量簡練，將重要條款通過字體、字號、加粗、下劃線等顯著方式標注出來。 風險揭示書的相關內容以《私募投資基金風險揭示書內容與格式指引》為最低要求，尤其注意基金產品的特殊風險揭示（如基金未托管所涉風險、基金委托募集所涉風險等），建議委托律師進行審查。 如基金未托管的，建議由全體投資者簽署無托管確認函，屆時備案基金產品時，在“基金備案—附表”界面中的“其他問題文件描述上傳”窗口上傳。 六 合格投資者確認（步驟5） 相關法規： 第十八條投資者應當以書面形式承諾其符合合格投資者標準。 第二十七條在完成私募基金風險揭示后，募集機構應當要求投資者提供必要的資產證明文件或收入證明。 募集機構應當合理審慎地審查投資者是否符合私募基金合格投資者標準，依法履行反洗錢義務，并確保單只私募基金的投資者人數累計不得超過《證券投資基金法》、《公司法》、《合伙企業法》等法律規定的特定數量。 合規要點： 私募基金管理人對于資產證明、收入證明要進行合理的真實性審查。 私募基金管理人不能僅根據投資金額（超過人民幣100萬元）、投資者承諾來判定合格投資者，亦需要投資者提供稅單、銀行存款證明等資產證明或收入證明來證明其符合私募基金合格投資者條件。此外，律師建議以風險調查問卷等形式對投資者的風險識別能力、風險承受能力進行一定的評價。 七 簽署基金合同（步驟6） 相關法規： 第二十九條各方應當在完成合格投資者確認程序后簽署私募基金合同。 合規要點： 第三套文件包括基金合同、工商登記變更配套文件（如需）。 基金合同需按照《私募投資基金合同指引》相關內容及標準進行制定。2016年07月15日前的存量基金在新規生效后吸收新投資者的，適用于新規（《募集辦法》及《私募投資基金合同指引》），可簽訂《補充協議》或新版基金合同，以落實新規相關要求。 如基金產品為合伙制或公司制，簽訂基金合同可同步簽訂工商登記變更文件，同時，無需等待工商變更登記手續完成，即可進行基金產品備案（產品的備案時點是資金募集完畢后二十個工作日內）。 八 募集結算資金專用賬戶 相關法規： 第十二條募集機構或相關合同約定的責任主體應當開立私募基金募集結算資金專用賬戶，用于統一歸集私募基金募集結算資金、向投資者分配收益、給付贖回款項以及分配基金清算后的剩余基金財產等，確保資金原路返還。 本辦法所稱私募基金募集結算資金是指由募集機構歸集的，在投資者資金賬戶與私募基金財產賬戶或托管資金賬戶之間劃轉的往來資金。募集結算資金從投資者資金賬戶劃出，到達私募基金財產賬戶或托管資金賬戶之前，屬于投資者的合法財產。 第十三條募集機構應當與監督機構簽署賬戶監督協議，明確對私募基金募集結算資金專用賬戶的控制權、責任劃分及保障資金劃轉安全的條款。監督機構應當按照法律法規和賬戶監督協議的約定，對募集結算資金專用賬戶實施有效監督，承擔保障私募基金募集結算資金劃轉安全的連帶責任。 取得基金銷售業務資格的商業銀行、證券公司等金融機構，可以在同一私募基金的募集過程中同時作為募集機構與監督機構。符合前述情形的機構應當建立完備的防火墻制度，防范利益沖突。 本辦法所稱監督機構指中國證券登記結算有限責任公司、取得基金銷售業務資格的商業銀行、證券公司以及中國基金業協會規定的其他機構。監督機構應當成為中國基金業協會的會員。 私募基金管理人應當向中國基金業協會報送私募基金募集結算資金專用賬戶及其監督機構信息。 第十四條涉及私募基金募集結算資金專用賬戶開立、使用的機構不得將私募基金募集結算資金歸入其自有財產。禁止任何單位或者個人以任何形式挪用私募基金募集結算資金。私募基金管理人、基金銷售機構、基金銷售支付機構或者基金份額登記機構破產或者清算時，私募基金募集結算資金不屬于其破產財產或者清算財產。 《基金業務外包服務指引（試行）》： 第十二條基金管理人可以自行辦理其募集的基金產品的銷售業務或委托外包機構從事基金銷售業務。辦理基金銷售、銷售支付業務的機構應設置有效機制，切實保障銷售結算資金安全。 辦理私募基金銷售、銷售支付業務的機構開立銷售結算資金歸集賬戶的，應由監督機構負責實施有效監督，在監督協議中明確保障投資者資金安全的連帶責任條款。 開展基金銷售業務的各參與方應簽署書面協議明確各方權責。協議內容應包括對基金持有人的持續服務責任、反洗錢義務履職及責任劃分、基金銷售信息交換及資金交收權利義務等。 第十三條基金管理人可委托外包機構辦理基金份額（權益）登記。辦理基金份額登記業務的機構應保證登記數據的真實、準確和完整，可開立注冊登記賬戶，用于基金投資人認（申）購資金、贖回資金和分紅資金的歸集、存放與交收，并設置有效機制，切實保障投資人資金安全。 辦理私募投資基金份額（權益）登記業務的外包機構為依法開展公開募集證券投資基金份額登記的機構或其絕對控股子公司、獲得公開募集證券投資基金銷售業務資格的證券公司（或其絕對控股子公司）及商業銀行。 私募投資基金管理人自行辦理基金份額（權益）登記，并以自身名義開立注冊登記賬戶的，應由監督機構負責實施有效監督，在監督協議中明確保障投資者資金安全的連帶責任條款。 第十四條第十二條和第十三條所述監督機構為中國證券登記結算有限責任公司（以下簡稱中國結算）和獲得公開募集證券投資基金銷售業務資格的商業銀行或證券公司。 合規要點： 基金合同簽署后，投資者即可繳納投資款，將其自有資金劃轉至募集結算資金專用賬戶（“募集專戶”）。需要注意的是，由于募集資金不允許代付代繳，投資者應用自己的賬戶進行打款。 募集機構應當與監督機構簽訂募集專戶監督協議，同時，私募基金管理人自行辦理份額登記也需要與監督機構簽訂監督協議（在產品備案時需要上傳兩份監督協議）。 九 投資冷靜期（步驟7） 相關法規： 第二十九條各方應當在完成合格投資者確認程序后簽署私募基金合同。 基金合同應當約定給投資者設置不少于二十四小時的投資冷靜期，募集機構在投資冷靜期內不得主動聯系投資者。 （一）私募證券投資基金合同應當約定，投資冷靜期自基金合同簽署完畢且投資者交納認購基金的款項后起算； （二）私募股權投資基金、創業投資基金等其他私募基金合同關于投資冷靜期的約定可以參照前款對私募證券投資基金的相關要求，也可以自行約定。 合規要點： 私募基金管理人應當保存投資者投資款劃轉憑證，精確記錄投資者認購款項的劃轉時間，以確定冷靜期的起算時點。私募股權投資基金、創業投資基金等其他私募基金合同的冷靜期，可以約定起算時間，但是冷靜期不得短于24小時。 律師建議，冷靜期結束后，投資者簽署冷靜期確認書，明確冷靜期起算時間，并簽名確認冷靜期內未提出解除基金合同；如基金合同未設置回訪確認條款，更有必要簽署冷靜期確認書。 十 回訪確認（步驟8） 相關法規： 中國基金業協會鼓勵募集機構按照本辦法第三十條、第三十一條的規定實施回訪制度，正式實施時間在評估相關實施效果后另行通知。 第三十條募集機構應當在投資冷靜期滿后，指令本機構從事基金銷售推介業務以外的人員以錄音電話、電郵、信函等適當方式進行投資回訪。回訪過程不得出現誘導性陳述。募集機構在投資冷靜期內進行的回訪確認無效。 回訪應當包括但不限于以下內容： （一）確認受訪人是否為投資者本人或機構； （二）確認投資者是否為自己購買了該基金產品以及投資者是否按照要求親筆簽名或蓋章； （三）確認投資者是否已經閱讀并理解基金合同和風險揭示的內容； （四）確認投資者的風險識別能力及風險承擔能力是否與所投資的私募基金產品相匹配； （五）確認投資者是否知悉投資者承擔的主要費用及費率，投資者的重要權利、私募基金信息披露的內容、方式及頻率； （六）確認投資者是否知悉未來可能承擔投資損失； （七）確認投資者是否知悉投資冷靜期的起算時間、期間以及享有的權利； （八）確認投資者是否知悉糾紛解決安排。 第三十一條基金合同應當約定，投資者在募集機構回訪確認成功前有權解除基金合同。出現前述情形時，募集機構應當按合同約定及時退還投資者的全部認購款項。 未經回訪確認成功，投資者交納的認購基金款項不得由募集賬戶劃轉到基金財產賬戶或托管資金賬戶，私募基金管理人不得投資運作投資者交納的認購基金款項。 合規要點： 第四套文件包括冷靜期確認書和回訪確認書。 私募基金管理人可以進行回訪確認，留存回訪記錄，由投資者簽署回訪確認書，以書面形式確認各項回訪內容。 進行回訪確認的主體應當是本機構從事本基金產品銷售推介業務以外的人員。若私募基金管理人沒有充足的人手安排回訪確認，或者無法完成有效的回訪記錄確認，那么，建議委托律所等第三方機構處理。 十一 投資運作（步驟9） 相關法規： 第三十一條基金合同應當約定，投資者在募集機構回訪確認成功前有權解除基金合同。出現前述情形時，募集機構應當按合同約定及時退還投資者的全部認購款項。 未經回訪確認成功，投資者交納的認購基金款項不得由募集賬戶劃轉到基金財產賬戶或托管資金賬戶，私募基金管理人不得投資運作投資者交納的認購基金款項。 《私募投資基金合同指引1號（契約型私募基金合同內容與格式指引）》： 第十五條私募基金應當按照規定向中國基金業協會履行基金備案手續。基金合同中應約定私募基金在中國基金業協會完成備案后方可進行投資運作。 合規要點： 完成回訪確認后即可將投資款項劃轉至基金賬戶，并提交產品備案。備案完成后，基金便可進行投資運作，基金的募集過程至此完畢。同時需要注意，募集機構應保存投資者適當性管理以及其他與私募基金募集業務相關的記錄及其他相關資料，保存期限自基金清算終止之日起不得少于10年。 對于基金產品的募集合規確認，律師可提供整體的私募基金產品合規意見，包括合格投資者確認、基金產品風險評級、投資者適當性匹配、募集行為/文件合規、回訪確認等。在綜合服務方面，可以為每個基金產品建立私募基金產品合規檔案，囊括基金產品評級、合格投資者確認、回訪確認書、募集過程的合規意見等，由律師事務所履行檔案保存義務。 |
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