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生物資產融資租賃的法律問題

（北京市匯融律師事務所　張福廣）

摘要：我國農業生物資產資源豐富，但是由于產業發展不成熟，農村金融環境薄弱，融資困難，相關的優勢難以得到有效發揮。融資租賃作為新型融資方式，將租賃物的所有權分解，所有與使用相互分離，以物融資，融資門檻低，可以突破瓶頸。我國尚未出臺專門的《融資租賃法》，其他法律規范對于生物資產是否可作為融資租賃的標的物也缺乏明確的規定，但是實務中已經存在大量以奶牛、蛋雞、種豬等作為租賃物的交易。與其他租賃標的物不同，生物資產具有生物轉化性、自然增值性等特點，是“活的”租賃物，存在生長、增殖、疾病、死亡等生命過程，具有不確定性。生物資產能否作為合法租賃標的，應當符合哪些標準才能作為融資租賃的標的物，交易中如何特定化，存在哪些法律風險以及如何預防？本文針對上述問題進行了分析，并嘗試提出可行的解決方案，希望能給予廣大讀者以些許啟發。

關鍵詞：生物資產  融資租賃  特定化  租賃物

Title: Law Issues in Financial Leasing of Biological Assets

Key Words: Biological Assets, FinancialLeasing, Specialization, Leased Property

Abstract: China has abundant biologicalresources, but the agricultural development is not mature enough, in ruralareas is the financial environment quite weak and the peasants havedifficulties in raising capital and can’t make full use of their ownadvantages. As a new type of financial pattern financial leasing separates theRight of use from the ownership of the leasing items, the peasants can receivemore cash with a sale-leaseback than through conventional mortgage financingand break through the bottleneck of financing. So far China has not yetpromulgated a parliamentary law on financial leasing, other legal norms alsolack a clear regulation, whether biological assets can be treated as subjectmatter of financial leasing. However in practice there are many transactionswith milch cows, laying hens, fruit trees and so forth as leasing objects. Differentfrom other leased assets, biological assets have the characteristics ofbiological transformation and natural increment, they are “living” objects.Whether they can be used as objects of financial leasing, what standards shouldthey comply with, how to specialize the leased items, how to avoid legal risks,this paper tries to analyze the above problems and to propose a feasiblesolution.

正文：

在中國經濟增長換擋、產業結構調整轉型的背景下，融資租賃作為重要的社會融資渠道在各大產業發展中發揮著愈來愈重要的作用，截止2015年底，融資租賃企業總數已超過4500家，業務總量已逾4萬億，[1]發展速度非常之搶眼。具體到農業領域，融資租賃的標的已經不限于農業生產機械設備，而是已滲透到農業產業鏈的各個環節，生物資產（BiologicalAsset）融資租賃交易如火如荼地開展便是絕佳的例證。國務院辦公廳2015年發布的《關于促進金融租賃行業健康發展的指導意見》鼓勵金融租賃企業“開發適合‘三農’特點、價格公允的產品與服務”，“探索將生物資產作為租賃物的可行性”。其背景是，農業領域融資難、融資貴、融資少對農業的產業化經營構成了很大制約。發展現代農業，離不開融資租賃在資源配置方面的支撐作用。在農村，金融環境薄弱，最有價值的農村土地承包經營權、宅基地使用權又流轉不暢，但是，農業領域豐富的生物資產如果能夠借由融資租賃這一渠道打開融資之門，融資租賃公司購買承租人所指定的“物”，承租人以較低的門檻獲取“物”的使用權，融資租賃公司根據承租人的資產狀況安排租金支付，騰籠換鳥，資產變現，融資規模必然相當可觀，困擾農業的融資難問題或可借此得以紓解，而農業之大發展可期。與傳統的信貸融資相比，融資租賃具有較為濃厚的“以融物來融資”的特色，標志著融資方式由“信貸融資”向“資產融資”的轉變，[2]豐富了融資的內涵。因而探討生物資產的融資租賃問題無疑具有很大現實意義。

一、生物資產作為融資租賃的標的物的可行性

融資租賃實踐中，以蛋雞、奶牛、種豬、母牛、母馬、茶樹、果樹作為租賃物的業務操作已經大量存在。但是，相關立法供給的不足給融資租賃交易帶來了某些不確定因素，出租人在融資租賃中承擔了較高的風險，[3]增加了交易成本，阻礙了相關交易的順暢操作。扶持三農，僅僅有抽象概括的政策是遠遠不夠的，更需要切實可行的幫扶措施、稅務優惠和明確清晰的法律規范保障，投資者才能夠無后顧之憂，資金才會流進來，農業現代化的棋局才能夠“做活”。另外，生物資產豐富多樣，以物擔保（“増信手段”），以物融資（“回租”），以融物來融資（“借雞下蛋，賣蛋買雞”），大有可為。融資租賃是一種新型的資源配置模式，將融資與融物、貿易與信貸結合為一體。借助融資租賃的杠桿，以物權換債權，以物權來融資、融服務，能夠實現農業生產設備的更新換代、優化升級，更好的做強農業，推動農業發展方式轉變。然而，生物資產能否作為融資租賃的標的物，哪些生物資產適合作為融資租賃標的物，交易中存在哪些應當注意的法律限制以及經營風險，應當如何設法規避風險，都需要作出進一步的廓清。

（一）生物資產的概念和特征

1.定義及分類

根據《企業會計準則第5號——生物資產》（2006）第2、3條的規定，生物資產是指有生命的動物和植物，分為消耗性生物資產、生產性生物資產和公益性生物資產。消耗性生物資產，是指為出售而持有的、或在將來收獲為農產品的生物資產，包括生長中的大田作物、蔬菜、用材林以及存欄待售的牲畜等。生產性生物資產，是指為產出農產品、提供勞務或出租等目的而持有的生物資產，包括經濟林、薪炭林、產畜和役畜等。公益性生物資產，是指以防護、環境保護為主要目的的生物資產，包括防風固沙林、水土保持林和水源涵養林等。

通過上面的概念界定可知，動物性生物資產皆屬于動產，依法以占有作為公示方式；植物性生物資產通常屬于地上定著物，依據《不動產登記暫行條例》第2條的規定[4]，屬于有獨立價值的不動產，以登記作為取得所有權的生效要件，但是農業生產者對植物性資產所有權的取得也可因種植這一事實行為而取得，但植物性資產作為不動產，若農業生產者擬轉讓植物性資產的，需首先辦理登記后方可轉讓。特殊的植物，如部分水中植物、容器中以及可移動物上生長的植物屬于動產，如養殖繩上生長的海帶、盆栽植物等。依據《合同法》第237條對融資租賃合同的定義，無論采取融資租賃直租還是售后回租模式，出租人都需要獲得租賃物的所有權，動產需要交付，不動產需要登記。而我國動產登記制度缺乏、不動產登記制度實務操作困難等問題，以致物權法的善意取得制度給融資租賃行業帶來了很大的風險。

依據生物資產所具有的不同特點，包括價值大小、使用壽命、消費方式等，其作為融資租賃標的物的可行性難度也不同，融資租賃交易模式的選擇也會存在差異，交易進行前需要謹慎考察生物資產標的物的各種自然屬性，設置多種交易實施方案，以預防交易過程中可能出現的諸多風險。后文將會對此展開詳細探討。

2. 生物資產的特點

（1）一般特征

生物資產有別于其他資產，它是有生命力的經濟資源，是“活”的資產，與其他資產相比，生物資產具有如下特點：生物轉化性、自然增值性、周期性、多樣性、未來收益不確定性、附著物的不可分割性等。[5]與融資租賃交易相結合，生物轉化性涉及到生物資產的價值增值、減損、滅失的法律問題；自然增值性涉及到生物資產的價值評估、孳息分配問題；周期性關乎融資租賃資金周轉、租金給付、風險承擔問題；收益不確定性與交易風險、租賃物的遴選緊密相關，由于生物資產的價格會隨著其出產物市場價格的波動性而不斷波動，這對出租人而言屬于風險資產；附著物的不可分割性指的是植物離不開土地，魚兒離不開水，圈養的雞牛羊需要棚舍等，這決定了特定情況下生物資產無法單獨進行交易，必須連同不動產一起移交轉讓。正是生物資產所具有的上述特點，決定了并非所有生物資產都適合作為融資租賃的標的物。同時，不同生物資產的融資租賃需要結合其特殊性進行設計，以最大程度上規避相應風險，成功獲取收益。

（2）特別區分

公益性生物資產由于主要用于生態環保的公益性目的，不以獲利為目的，缺乏活躍的市場交易，并且很多情況下存在禁止辦理林權變更登記的情況，[6]限制了其作為融資租賃標的物的可能性；消耗性生物資產通常生產周期短，產出分一次或者多次完成，前者包括眾多糧食作物、部分蔬菜、部分提供木材的林木和提供肉類產品的家禽、牲畜（肉牛、肉豬），僅創造一次價值，不具備連續獲利的能力，后者包括部分蔬菜（如韭菜、茴香等多茬性蔬菜）和部分農作物（如苜蓿），具備一定的連續獲利能力；生產性生物資產生命周期相對較長，具備連續獲利的能力，包括部分植物性生物資產，如經濟林木（果樹、茶樹），和部分動物性生物資產，如蛋雞、奶牛、種豬、用于產崽兒的馬牛羊、提供魚苗的親魚等等。由于生長、生產周期較長，投資資金的沉淀時間自然也會比較長，出租人面臨資金周轉的壓力，需要創新交易結構，做到盡快回籠資金。

（二）生物資產作為融資租賃標的物的可行性分析

1.法律依據

（1）國內法依據

關于融資租賃交易的租賃物的界定標準，我國現行有效法律并未對其作出明確規定。但是這并不妨礙我們從既有的法律框架、制度建構、法律原則中提煉、剪裁出租賃物的大概范圍輪廓。

我國《合同法》未對租賃標的物的種類和范圍進行限制。《合同法》第238條規定，融資租賃合同的內容包括租賃物名稱、數量、規格、技術性能、檢驗方法等條款，第247條規定承租人應當妥善保管、使用租賃物，由上述條文可推知，融資租賃合同的租賃物應當為有體物，這樣便將權利性財產如股權、收費權等排除在外。所有生物資產皆能滿足有體物的要求。

《外商投資租賃業管理辦法》第6條規定，“本辦法所稱租賃財產包括：（一）生產設備、通信設備、醫療設備、科研設備、檢驗檢測設備、工程機械設備、辦公設備等各類動產……”，如果是無形資產，則必須是附帶于動產之上，且無形資產價值不得超過租賃財產價值的1/2。該辦法將租賃物的范圍設定為“各類動產”，生物資產中的動物性資產皆屬于動產，植物性資產在生長過程中是地上定著物，通常屬于不動產，但是可以通過收割、采伐等方式與土地分離，從而轉變為動產。《外商投資租賃業管理辦法》雖然僅規定了動產租賃物，但是并未明確排除不動產作為租賃物的情況，況且實踐中存在眾多以放映廳、鐵路站臺等不動產融資租賃交易先例。

依據《金融租賃公司管理辦法》第4條的規定，適用于融資租賃交易的租賃物為固定資產。依據《固定資產分類與代碼》（2010）第2條的規定，所謂固定資產是指使用期限在一年以上，單位價值在規定標準以上，并且在使用過程中基本保持原有物質形態的資產[7]，包括動產和不動產。由此可推知，并非所有的資產都可以作為融資租賃的標的物，而是需要具備某些特定的條件。《固定資產分類與代碼》在第5部分代碼表的表55、表56中列舉了特殊用途的動物、植物類型，表明動物、植物性生物資產可以作為固定資產對待，從而可以成為融資租賃的租賃物。

雖然尚無法律法規明確規定生物資產可以作為融資租賃標的物，但是也沒有規范明確禁止將生物資產作為租賃物，根據民法“法不禁止即許可”的原則，生物資產可以作為融資租賃的租賃物，法律法規明確禁止的除外。

（2）國際條約、慣例

《國際統一私法協會租賃示范法》[8]第2條對于租賃物的認定范圍是：“所有承租人用于生產、貿易及經營活動的財產，包括不動產、資本資產、設備、未來資產，特制資產、植物和活的以及未出生的動物。這一術語不包含貨幣或有價證券，動產不因附著于不動產或成為不動產的一部分而不再是租賃物。”該示范法明確將生物資產納入融資租賃標的物范疇，即“植物和活的以及未出生的動物”，依據上述條款的規定，當植物性生物資產生長在土地上而作為土地的一部分時，仍然可以作為融資租賃的租賃物出現。由此觀之，生物資產作為租賃物已為國際社會所認可，符合國際交易慣例。但需注意的是，示范法只是將“用于生產、貿易以及經營活動”性質的生物資產列為租賃物，涵蓋了消耗性生物資產、生產性生物資產，而將公益性生物資產排除在外，原因無外乎該類生物資產目的不在于營利，而在于生態、環保，所產生的利潤空間非常有限之故。關于消耗性生物資產能否作為租賃物，一般認為，租賃物應為不可消耗物，但國內融資租賃業界有對存貨租賃的嘗試，若消耗性生物資產的生長周期不低于一年，特定范圍內的消耗性生物資產在合意可控范圍內交替往復砍伐重栽、替換、采用租賃物新陳替代方法保持租賃物的特定化和價值平衡前提下，租賃公司也可嘗試以消耗性生物資產為租賃物開展類似于存貨租賃的融資租賃交易。但，由于存貨租賃的不普及以及對法律的理解的不同，以消耗性生物資產為租賃物開展融資租賃交易不排除被裁判機關及相關部門認定為不構成融資租賃交易的風險。

2. 政策利好

近年來國家釋放了一系列政策方面的利好以加快融資租賃業的發展。除了上文提到的《關于促進金融租賃行業健康發展的指導意見》，國務院辦公廳還發布了《關于加快融資租賃業發展的指導意見》，該《指導意見》鼓勵融資租賃企業“積極開展面向種糧大戶、家庭農場、農業合作社等新型農業經營主體的融資租賃業務”，“在風險可控的前提下，穩步探索將租賃物范圍擴大到生物資產等新領域”[9]。此外，《中共中央、國務院關于加大改革創新力度加快農業現代化建設的若干意見》（2015年2月1日發布）也要求，“圍繞建設現代化農業，加快轉變農業發展方式”，“加大對生豬、奶牛、肉牛、肉羊標準化規模養殖場（小區）建設支持力度，實施畜禽良種工程，加快推進規模化、集約化、標準化畜禽養殖，增強畜牧業競爭力”。上述信號釋放了生物資產融資租賃宏觀意義上的利好信號，需要后期具體的法律法規的跟進。

3. 生物資產作為租賃物的判斷標準

并非所有的生物資產都可以作為融資租賃的標的物，而是必須滿足特定的標準：

（1）生物資產權屬清晰，真實存在且能夠產生收益

融資租賃具有既融資又融物的雙重特點，借此承租人能夠在較短的時間內獲得經營所需的租賃物及資金，租賃物所有權的四個權能被分解，歸屬和利用分開，所有權用來擔保、阻卻風險，使用創造收益，出租人必須獲得租賃物的所有權，因此權屬問題必須明確；融資租賃交易發生前，出租人應當對租賃物的權屬進行調查，查明生物資產的所有人，是否涉及“一物二賣”，其上是否設立了擔保物權，所有相關信息都可能會影響到事后出租人的取回權的實現，而取回權乃是出租人的一道物權保障。

生物資產的價值大小也會影響作為租賃物的可能性，價值太小，成本過高，風險太大，則缺乏開展融資租賃的經濟誘惑力。

（2）不存在法律、法規規定的禁止流通或限制流通的規定，可以進行正常流通且通常具有活躍的交易市場

可經營性是獲取收益的前提條件，租賃物的市場流通性以及是否具備連續獲利的能力是很重要的指標，市場規模、交易的頻率影響到交易量、交易額，影響到租賃物的再度轉手及其殘值的實現，也影響到承租人償還租金的周期長短，周期越長，出租人所承擔的風險便越大。如果所涉生物資產是被法律、法規禁止或者限制流通的，例如所涉生物資產屬于國家保護的動植物，則該生物資產一般而言不適宜作為融資租賃的標的物；如果所涉生物資產尚不存在活躍的交易市場，則一方面變現難度大，另一方面生物資產的價值評估會面臨相應的困難，難以獲知租賃物的公允價值，出租人會面臨較大風險。

（3）在會計處理上，該等生物資產的價值可以確認、計量、按期計提折舊等

生物資產的確認與計量是生物資產會計處理中非常重要的問題，計量方式的采用關系到企業價值的測算，乃至于企業最終損益的核算。《企業會計準則第5號——生物資產》第17條規定：“企業對達到預定生產經營目的的生產性生物資產，應當按期計提折舊，并根據用途分別計入相關資產的成本或當期損益。”采用歷史成本計量法還是公允價值計量法需要會計師作出謹慎周密的判斷。采用公允價值計量的，應當同時滿足兩個條件：（一）生物資產有活躍的交易市場；（二）能夠從交易市場上取得同類或類似生物資產的市場價格及其他相關信息，從而對生物資產的公允價值作出合理估計。與其他資產不同，生物資產具有自然增值性的特點，例如數量的增多、質量上的提高、重量的增加等，但是也存在因遭受自然災害、疫病侵襲、市場需求變化而減值的情況。

公益性生物資產屬于不可變現資產，不存在計提折舊的問題；消耗性生物資產類似于存貨，也不存在計提折舊的問題。計提的折舊可以計入生產成本或者費用科目從而在所得稅前扣除，減輕了企業的負擔，對于提高企業的競爭力有好處。

（4）租賃物的特性符合融資租賃中長期租賃期限的要求

融資租賃屬于中長期融資，租賃物應當符合使用壽命一年以上的特征，具有連續獲利的能力，消耗性生物資產中只有小部分能夠符合該要求，例如韭菜（一年內多茬收割）、苜蓿（每年可多次收割），提供肉類的動物性生物資產雖然壽命一般都會長于一年，但是屬于一次性消耗品，不具備連續獲利能力，而生產性生物資產，例如蛋雞、奶牛、母牛、果樹等符合中長期融資租賃的要求，能夠作為相對穩定的融資租賃標的物。

（5）交易風險具有可控制性

生物資產中的生產性生物資產具備連續獲利的能力，能夠提供穩定的收益，市場較為活躍并且風險相對可控，屬于較為理想的融資租賃標的。

二、生物資產作為租賃物的特定化問題

融資租賃的租賃物能否特定化，決定了租賃交易是否具有可實現性。租賃物的特定化是融資租賃交易的前提條件之一，也涉及到與標的物相關的風險轉移的問題。生物資產基于其生物轉化性、自然增值性的特點在特定化方面存在著一些獨特之處，需要設計特殊的特定化方式。

（一）租賃物特定化的目的

作為融資租賃租賃物的生物資產通常是種類物，因而需要加以特定化。具體可通過在標的物上設定標志、提供標的清單或者其他方式將其歸入合同項下，也即通過選擇或者交付而實現特定化，特定化即固定化，以此來確定風險責任的承擔。[10]具體到融資租賃合同中，租賃物的特定化乃是基于下列的數重考量：首先，由于在融資租賃交易（特別是售后回租）項下，承租人占有、控制租賃物，租賃物的特定化也是確定交易標的，只有確定了交易標的，交易才可進行；其次，防止出現由于租賃物不確定而影響裁判機關對于合同效力、性質的認定，防范承租人以爭議標的非屬出租人所有而提出抗辯；再次，風險發生時，便于出租人取回租賃物，從而減少損失。

（二）生物資產特定化面臨的特殊問題

《聯合國國際貨物買賣合同公約》對貨物進行特定化的方式有在貨物上加標記、裝運單據、通知等，由于生物資產的差異性，對其進行特定化需要設定多元化的指標參數，例如數量、品種、體積、價值、壽命、使用用途等等，并將其反映在融資租賃合同的條款當中。

1.生物資產的價值評估

融資租賃知名專家屈延凱先生一直強調，融資租賃“資產要真，融物要實”，只有如此，才能夠發揮“物權”的擔保功效，這對于出租人利益的維護具有重要意義。如何能夠真實、客觀地反映生物資產的真實價值一直是個難點問題。《企業會計準則—基本準則》對公允價值的定義為：公平交易中熟悉情況的交易雙方自愿進行資產交換或是債務清償的金額。對于缺乏成熟、活躍市場的生物資產來說，公允價值的測算就面臨困難。倘若無法測算生物資產的價值，出租人就面臨很大的風險。針對生物資產的價值評估應當建立例如國有資產評估那樣的規范，出臺林木資產評估、農作物價值評估、禽畜價值評估、水產價值評估等規范，為相關交易實踐提供標準和依據。

2.部分生物資產數量、質量計算

例如水產類生物資產，由于在租賃期間一直處于生長增殖的狀態，無法直觀地進行清點，很難測定其數量與質量。全部打撈上岸清點不具有現實操作性，成本高而且會損害到生物資產的正常生長。故可以采用抽樣計算的方式，但是會存在誤差。特別是涉及到生物資產的質量問題，需要專業人士的判斷。

3.生物資產的置換、補足

與傳統的租賃標的不同，生物資產處于不斷增殖、生長、疾病、死亡的變化過程之中，長期處于一種不穩定狀態，這為其特定化造成了一定障礙。為避免在出租人要求取回租賃物時，承租人提出原有合同項下的租賃物已經滅失、死亡的抗辯，出租人在融資租賃合同中應當擬定明確的條款，為承租人設定定期（如每月、每季）置換、補足傷殘、死亡的租賃標的物的義務，且要保證所置換、補足的租賃物完全符合合同條款所擬定的數量、品種、質量等要求，并定期更換租賃物清單，以保證租賃標的處于相對確定狀態。

 4.生物資產孳息的歸屬安排

按照《物權法》的規定，天然孳息，由所有權人取得；既有所有權人又有用益物權人的，由用益物權人取得。當事人另有約定的，按照約定。關于租賃權是否屬于用益物權，目前學界存在兩種觀點，一種觀點認為，租賃權屬于債權，在融資租賃交易中，承租人基于融資租賃合同的安排而享有租賃物的占有、使用、收益的權利，系合同之債，租賃權是具有相對性、只能對抗出租人的債權，不屬于物權法所列舉的用益物權范疇，故而承租人不是用益物權人，倘無約定，孳息應屬出租人所有。[11]這對于比如依靠蛋雞生的蛋、奶牛擠的奶獲取收益的承租人來說顯然是不可接受的，此種情況下，承租人一般會要求在合同中約定，租賃期間租賃標的所產生的孳息歸承租人所有。但是奶牛在租賃期間產的崽兒，恐怕應當屬于出租人所有，因為依據融資租賃合同承租人獲取收益的媒介是奶牛產的奶，而非奶牛生的牛崽兒，因此還是作出明確的權屬安排為好。又言之，牲畜的子畜在出生后無法離開母畜，出租人無法馬上取回，可以在合同中委托承租人代為飼養。[12]另一種觀點認為，租賃權的實質是用益物權，目前持該觀點的人越來越多，[13]為避免因孳息歸屬約定不明而產生爭議，建議出租人在融資租賃合同中對生物資產的孳息的歸屬做出明確約定。

三、生物資產作為租賃物的風險預防

融資租賃交易中，出租人又出錢、又出物，提供資金購買租賃物，又將租賃物的占有和控制權讓渡給承租人，可謂“人財兩空”，面臨著較大的風險。風險因素，包括法律風險、經營風險、自然風險、稅務風險、政策風險等，是融資租賃交易中必須要全面考量、謹慎應對的變量，特別考慮到生物資產本身便具有收益不確定性的特點，更需要全面調動現有的各種制度機制去規避風險，增強對交易各個環節的把控能力，制定嚴密措施防范可預測性風險，轉化與化解不可預知風險，將風險可能帶來的損害可能性降到最低。

（一）生物資產作為租賃物的法律風險

1.生物資產的損傷、滅失風險

植物性生物資產的生長過程主要受各種自然因素（土壤、溫度、水分等）的影響，動物性生物資產則受生理狀況、管理方式的影響，兩者都具有一定的脆弱性，如植物性生物資產通常會面臨的病蟲害、火災焚毀、生長不良、惡劣氣候等問題，動物性生物資產則是經常受疫情、生態環境污染、天氣突變等狀況的困擾，從而造成減產、質量下降、損傷、滅失或死亡的后果。

雖然《最高人民法院關于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2014]3號）第7條規定：“承租人占有租賃物期間，租賃物毀損、滅失的風險由承租人承擔，出租人要求承租人繼續支付租金的，人民法院應予支持。但當事人另有約定或者法律另有規定的除外”，確定了承租人承擔風險的原則，但是租賃物毀損、滅失，對出租人來說都是損失。租賃物損壞，價值減少，擔保功能減弱；租賃物滅失，出租人失去了物的（所有權）保障，在承租人遲付或者拒付租金時，無法通過取回租賃物的方式向其施加壓力，無法通過處理租賃物獲取殘值。

2.生物資產被征收、撲殺風險

隨著基礎建設的加快鋪開，土地征收、房屋拆遷的案例增多，附著于土地之上的植物性生物資產如林木、苗圃、經濟作物也隨之被征收、飼養動物的棚舍被拆遷的情況也數見不鮮。這給通常為中長期交易的融資租賃業務帶來不確定因素，影響到合同的正常履行，特別是考慮到農業經營周期長、收益慢、前期投入大的情況，由此帶來的風險不容小覷。

依據《物權法》第42條的規定，征收集體所有的土地，應當依法足額支付地上附著物和青苗的補償費等費用；征收單位、個人的房屋及其他不動產，應當依法給予拆遷補償。

動物性生物資產通常面臨的風險是動物疫情，例如禽流感、豬流感、瘋牛病、口蹄疫等，導致大量禽類、牲畜被撲殺，往往造成巨大經濟損失。

為減少出租人所承擔的風險，應當在融資租賃合同中約定，一旦出現征收、撲殺等情況，承租人必須及時通報出租人，并且由此而獲得的補償費、補貼等款項應當優先用來償付租金。

3.與生物資產相關的土地承包經營權、房屋所有權的合法性風險

部分生物資產所具有的附著物不可分割屬性決定了其相關經營離不開土地、房舍，承租人需要取得相應的國有土地使用權、農村土地承包經營權、宅基地、房屋使用權，否則無法展開正常經營，租金能否正常支付便成為問題。在進行融資租賃前，出租人應作出盡職調查，審查承租人是否合法取得了國有土地使用權、土地承包經營權、宅基地、房屋使用權，是否取得了相關的建設、農用地轉用的審批手續，承包剩余期限能否涵蓋整個租賃期限等[14]，并進行權屬登記，為合同展開掃平障礙、排除風險。

（二）法律風險的預防

1.生物資產的保險

為防止疫情和自然災害給作為租賃物的動物性生物資產可能帶來的損失，可以為其投保相應的養殖險種，例如針對家禽養殖的保險，主險為自然災害與政策性撲殺險，附加險為由于疫情所造成的平均出欄價格跌幅超過30%時的保險賠付；針對植物性生物資產的農作物、經濟作物保險，包括自然災害險、火災險、意外損失險、病蟲害損失險等。雙方應當在融資租賃合同中約定，由承租人負責投保相應的險種，在保單中注明出租人為第一保險受益人，承租人應當保證保險在整個合同期間內有效。

2.生物資產的登記

融資租賃交易中一個棘手的問題便是針對沒有所有權登記機關的動產或者不動產的權屬保障問題。承租人如果處分租賃物，受讓人可以依據善意取得制度取得租賃物的所有權，如此情形對于出租人來說十分不利的。依據《最高人民法院關于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第9條，出租人可以授權承租人將租賃物抵押給出租人（所有權人），以此取得對抗善意第三人的效果，但是一方面，這種將自己所有物抵押給自己的做法是否符合物權法，仍然存疑；另一方面，實踐中很多登記機關拒絕進行相關登記。

3.生物資產的電子信息監控

為防止生物資產被承租人處分并轉移占有，可在生物資產的養殖地、生長地、水域等安裝電子監控設備，包括GPS定位設備、無線監控裝置、警報器，通過監控平臺軟件進行操作，具備對租賃物視頻的實時監控、回放、錄像、抓拍、存儲等功能，出租人可以通過電腦、手機、平板等工具隨時進行遠程監督。

 4.定期或不定期巡查

倘若電子監控的成本過高，出租人還可以通過定期、不定期的巡視方式進行監督檢查，查看租賃物的管理狀況，核對其數量，對新發現的問題及時采取保障措施。但是出租人不能因此而影響到承租人對于租賃物的平靜占有（quiet-possession），用以保障承租人利用租賃物進行正常生產。

四、生物資產融資租賃交易及立法建議

融資租賃是在現代化大生產條件下產生的新型的融資融物工具，是對傳統金融的補充與延伸。我國金融環境薄弱，融資租賃恰恰可以大展身手，相當于“分期付款”，卻可以立即獲得全額的租賃物，而且融資門檻較低，沒有繁瑣的手續。但是農業生產產業化程度低，經營分散、粗放，生產周期長、見效慢，融資租賃公司將會面臨風險控制、成本控制方面的壓力。而農民手中有生物資產，可以通過融資租賃售后回租的方式籌集資金，用以購買先進農業機械或者擴大生產規模。

（一）交易結構創新

基于農業融資租賃的特殊之處，需要新的交易模式架構。為解決資金來源單一的問題，除了傳統的銀行信貸，融資租賃公司還可以通過P2P網絡信貸平臺獲得“輸血”。其運作模式為：融資租賃公司與經營生物資產的承租人簽訂融資租賃合同，前者按照后者的要求購買特定的生物資產，并出租給后者（承租人），形成租賃債權。而后融資租賃公司將租賃債權轉讓給網絡信貸平臺的投資者，承租人定期向投資人支付租金，而融資租賃公司向網絡信貸平臺提供回購擔保以及其他的增信措施。該模式有點像資產證券化，但是存在差別，可以短時期實現資金回籠。如此一來，大大降低了融資租賃公司的出資總量與成本，克服了資金周轉慢、效率低的弱點。

除了聯手網絡金融，融資租賃企業還可以考慮采用“債轉股模式”來支持前期投入較大、風險較高、但有潛力的農業投資經營行為，例如農業試驗田、新品種的培育等，除收取部分現金租金外，其余部分租金可以采用投資入股的方式，出租人取得承租人所經營企業的股權，這樣一方面減輕了承租人的融資成本，另一方面出租人可以分享農業科技企業的未來收益成果。

（二）完善立法建議

針對農業經營分散、缺乏規模效益方面的問題，需要按照《農村土地承包經營權流轉管理辦法》進一步規范和推動農村土地承包經營權的轉包、出租、互換、轉讓，形成規模化經營，從而擴大融資租賃的利潤空間，吸引資金流入，這一趨勢會隨著城鎮化進程的加快而不斷加強。隨著農村土地確權登記的不斷完善，農村土地承包經營權有望大規模進入市場流轉，從而實現集中規模化經營。若融資租賃公司分別與為數眾多的散戶鑒定融資租賃合同，需要投入太多的人力、物力，成本非常高。而具有規模優勢的農業公司可以彌補這方面的缺憾，雙方有著較為廣闊的合作空間。

由于農村土地的抵押受到嚴格限制，應當從生物資產（特別是農作物）作為擔保物（抵押物）入手，作為突破農業融資難的著力點。首先需要破除將農作物僵化看成土地組成部分而拒絕設定不動產抵押的觀念，認為農作物抵押屬于動產抵押，[15]這在理論上形成一個悖論，即作為地上定著物的農作物雖然是不動產，但是卻設定動產抵押的怪現象。故而，生長中的農作物可以設定不動產抵押，為融資租賃提供物的擔保。但是，必須向林木抵押那樣確定明確的登記機關，不動產抵押以登記為生效要件。動物性生物資產可以考慮設定浮動抵押的可行性方案以及止損方案。

加大對農業補貼支持的同時，也應為支農的融資租賃公司提供適當補貼。同時制定相應的稅收優惠措施，吸引融資租賃公司投資農業。由于現行法律缺乏對于出租人（融資租賃公司）的法律保護，可以探索開發可以對接生物資產的保險險種來分攤、轉嫁風險，為融資租賃公司提供“定心丸”。美、日等發達國家設有融資租賃保險制度，為租賃企業提供了良好的風險控制與止損制度，當承租人破產時，融資租賃公司可以從政府性保險機構或者商業性保險公司獲得賠償。我國也可以嘗試建立相關制度，以平衡融資租賃公司所面臨的較高風險，保障融資租賃行業的穩定、健康發展。

鑒于融資租賃產業的龐大體量以及它所具備的戰略性意義，應當推動專門的《融資租賃法》的出臺，集中對長期困擾融資租賃行業的不動產、生物資產、軟件、權利（知識產權）的融資租賃交易問題作出明確的規定。由于在融資租賃交易中承租人享有針對租賃物的實際控制權，《物權法》規定的善意取得制度極易造成侵害出租人租賃物所有權的事件發生，“對于融資租賃而言，占有行為是無法實現租賃物的權屬狀況的公示效應的，因此，登記公示是一種必然的選擇。”[16]盡管中國人民銀行征信中心設立了融資租賃登記公示平臺，但是該登記缺乏法律的授權，目前只能約束銀行、信托、金融租賃公司等金融機構，對于其他主體則不具有約束效力。

在承租人破產的情況下，出租人、供貨人的利益如何保護，反過來，出租人、供貨人破產的，退出機制應當如何安排，承租人的利益如何保護、風險如何承擔的問題，也應當提供妥善的解決方案。[17]

致謝

本文系在本所為客戶擬定的法律意見基礎上延伸而來，感謝各客戶提出的問題，啟發了本文的寫作思路。就生物資產作為租賃物相關問題，本所李雪梅律師、張立國律師、戰榮律師、索伊洛達賴律師先后為客戶出過法律意見，本文集采了各位律師的觀點及分析思路，在此向各位律師表示感謝。更要感謝本所的主任張稚萍律師，在百忙之中對本文給予了大力指導。

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