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（圖片來自網(wǎng)絡(luò)）
引言： 房地產(chǎn)企業(yè)獲得房地產(chǎn)開發(fā)項目的途徑主要有三種，一是通過招拍掛方式直接從政府拿地，二是通過一二級聯(lián)動開發(fā)獲取土地（隨著《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》的出臺，此種方式已不具可操作性），三是通過項目收購方式獲取。第三種方式又分為直接收購?fù)恋厥褂脵?quán)或在建工程（資產(chǎn)收購），和收購持有房地產(chǎn)項目的公司股權(quán)方式（股權(quán)收購）間接收購房地產(chǎn)項目兩種，此兩種方式相比較，因前者需要滿足《城市房地產(chǎn)管理法》第39條關(guān)于轉(zhuǎn)讓時必須完成開發(fā)投資總額25%的條件，且稅負(fù)相對比收購股權(quán)方式重，因此，以收購股權(quán)方式間接收購房地產(chǎn)開發(fā)項目更受歡迎并較多地被采用。
在以收購股權(quán)方式收購房地產(chǎn)項目事務(wù)中，對被收購方而言，其最關(guān)心的，以及主要風(fēng)險所在只是能否按照預(yù)期節(jié)點獲得轉(zhuǎn)讓款項，而對收購方來講，有諸多潛在的風(fēng)險，如項目存在隱性瑕疵、目標(biāo)公司債權(quán)債務(wù)不清等，因此本操作指引更多站在收購方角度考慮問題，并為指導(dǎo)收購方律師協(xié)助收購方完成公司收購事務(wù)之目的設(shè)計和擬定。
一、定義
1.1目標(biāo)項目：指收購方擬通過收購股權(quán)的方式收購的土地使用權(quán)或在建工程。
1.2以收購股權(quán)方式收購房地產(chǎn)項目：指收購方擬通過購買持有目標(biāo)項目的公司的股權(quán)，和/或?qū)Τ钟心繕?biāo)項目的公司進(jìn)行增資獲得股權(quán)，實現(xiàn)間接擁有該房地產(chǎn)開發(fā)項目的目的。
1.3目標(biāo)公司：指擁有目標(biāo)項目的公司。
1.4收購方：指擬收購目標(biāo)公司股權(quán)的自然人或法人。
1.5被收購方：指持有目標(biāo)公司股權(quán)的自然人或法人。
1.6意向書：指收購方和被收購方就以收購股權(quán)方式收購房地產(chǎn)項目事宜初步達(dá)成的收購意向書或框架協(xié)議。
1.7股權(quán)收購協(xié)議：指收購方和被收購方就以收購股權(quán)方式收購房地產(chǎn)項目事宜達(dá)成的正式合同。
1.8股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議：指由收購方與被收購方專為辦理股權(quán)的工商登記變更之目的而簽訂的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議。
二、以收購股權(quán)方式收購房地產(chǎn)項目的基本程序
2.1向被收購方了解目標(biāo)公司和目標(biāo)項目情況；
2.2達(dá)成初步收購意向，簽訂意向書，視情況向被收購方支付一定數(shù)額的定金；
2.3對目標(biāo)公司和目標(biāo)項目進(jìn)行盡職調(diào)查；
2.4根據(jù)調(diào)查情況決定是否繼續(xù)收購，若決定繼續(xù)收購則設(shè)計、論證收購方案；
2.5起草股權(quán)收購協(xié)議，就協(xié)議內(nèi)容進(jìn)行協(xié)商、談判；
2.6簽署股權(quán)收購協(xié)議；
2.7履行股權(quán)收購協(xié)議（以下履行行為可能有先后之分，也可能同時履行）：
2.7.1按約定支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款；
2.7.2按約定更換公司董事、監(jiān)事、總經(jīng)理及其他高級管理人員；
2.7.3按約定進(jìn)行公司印鑒、財務(wù)賬冊、賬戶等的交接；
2.7.4辦理工商登記變更手續(xù)，股權(quán)轉(zhuǎn)讓完成。
三、律師辦理收購意向階段事務(wù)的操作指引
收購意向階段，指完成第2.1、2.2條所述事務(wù)的期間。在該期間，律師可以按照本條流程和內(nèi)容為收購方提供服務(wù)。
3.1收購準(zhǔn)備
3.1.1協(xié)助收購方與被收購方接洽，了解目標(biāo)公司的設(shè)立時間、注冊資本、股權(quán)結(jié)構(gòu)、資產(chǎn)負(fù)債狀況、開發(fā)資質(zhì)情況（何時取得、幾級資質(zhì)等）、經(jīng)營范圍，公司除目標(biāo)項目外，是否還有其他經(jīng)營性資產(chǎn)，公司有無債權(quán)債務(wù)糾紛，有無已發(fā)生的或潛在的訴訟、仲裁或行政處理案件，擬轉(zhuǎn)讓的股權(quán)是否有權(quán)利負(fù)擔(dān)等情況；
3.1.2協(xié)助收購方與被收購方接洽，了解目標(biāo)項目的來源、土地性質(zhì)、權(quán)屬情況、規(guī)劃情況、開發(fā)進(jìn)展情況、已取得的開發(fā)建設(shè)手續(xù)、就該項目已簽訂的合同及履行情況、項目（實物或權(quán)利）有無瑕疵等。
3.1.3根據(jù)了解到的情況，對可能存在的法律問題、風(fēng)險進(jìn)行預(yù)判，并書面提示收購方，向收購方建議收購操作方案，根據(jù)目標(biāo)公司和目標(biāo)項目的具體情況設(shè)計、起草意向書。
3.2意向書
3.2.1意向書旨在為以收購股權(quán)方式收購房地產(chǎn)項目事務(wù)的完成做出綱領(lǐng)性的計劃和安排，為被收購方配合收購方進(jìn)行盡職調(diào)查提出要求，為收購方根據(jù)盡職調(diào)查結(jié)果決定是否繼續(xù)進(jìn)行收購設(shè)定條件，為收購方按照被收購方要求支付定金提供合同依據(jù)。
3.2.2意向書的主要條款
3.2.2.1當(dāng)事人雙方
應(yīng)當(dāng)在該條款中明確當(dāng)事人雙方的基本情況，包括法定代表人、注冊地、注冊地址等。
特別需要注意的是，在收購時，收購方可能基于某種考慮，不想或不能直接以自己的名義去收購，而是先設(shè)立一家殼公司，然后再以殼公司的名義去收購項目公司。所以，應(yīng)注意在意向書中為收購方將來可能以其指定的其他公司收購目標(biāo)公司股權(quán)做好鋪墊。
3.2.2.2由被收購方對目標(biāo)公司和目標(biāo)項目的重要信息進(jìn)行批露，并由被收購方承諾所批露信息的真實性。
要求被收購方在意向書專條或以附件方式介紹第3.1.1和3.1.2項所述有關(guān)情況，以便在盡職調(diào)查結(jié)束后將盡職調(diào)查結(jié)果與被收購方批露的信息相比對。
3.2.2.3收購的綱領(lǐng)性計劃和安排，并設(shè)定自動終止日。
比如，設(shè)定完成盡職調(diào)查的時間、條件等，設(shè)定收購方根據(jù)調(diào)查結(jié)果做出是否繼續(xù)收購決定并通知被收購方的時間，如繼續(xù)收購應(yīng)完成股權(quán)收購協(xié)議起草、談判和簽署的時間等。
自動終止日，也可稱為“排他期”，在該日前被收購方不得就目標(biāo)公司股權(quán)和/或目標(biāo)項目的轉(zhuǎn)讓事宜與第三方達(dá)成意向或協(xié)議，該日期屆至?xí)r雙方仍未能簽訂股權(quán)收購協(xié)議的，意向書自動終止。
3.2.2.4收購方支付一定數(shù)額定金，被收購方配合收購方進(jìn)行盡職調(diào)查。
是否支付定金視被收購方的要求而定。若設(shè)定了定金，定金一般是用于擔(dān)保：被收購方積極配合收購方的盡職調(diào)查，提供目標(biāo)公司和目標(biāo)項目詳實的資料；被收購方介紹的情況與目標(biāo)公司和目標(biāo)項目實際情況一致；收購方能夠按期完成盡職調(diào)查并按意向書約定條件做出是否繼續(xù)收購的決定；被收購方遵守對其在排他期內(nèi)的限制性約定；雙方均將對收購事宜以及其獲取的對方的資料、信息、商業(yè)秘密進(jìn)行保密，并在終止收購時返還從對方獲取的全部資料等。
應(yīng)明確約定被收購方對收購方盡職調(diào)查的配合義務(wù)，避免因其隱瞞相關(guān)情況、信息或未提供詳實的資料，導(dǎo)致收購方調(diào)查了解到的情況不全面或調(diào)查結(jié)果與實際情況不符，做出錯誤決定遭受損失的風(fēng)險。
3.2.3.5收購方繼續(xù)收購或不再收購的條件
通常，調(diào)查結(jié)果與被收購方批露的情況一致，收購方應(yīng)當(dāng)繼續(xù)收購，進(jìn)入?yún)f(xié)議起草、談判、簽署階段，收購方拒絕繼續(xù)收購的，定金不予返還；若調(diào)查結(jié)果與被收購方批露的情況不一致（細(xì)微不一致在所難免，一般指重大不一致，但對何謂“重大不一致”，應(yīng)當(dāng)根據(jù)雙方意思在意向書中明確約定），收購方有權(quán)放棄收購，且被收購方應(yīng)雙倍返還定金。
收購方與被收購方還可以在該條中具體約定進(jìn)一步收購的條件或安排。如股權(quán)的價格或確定價格的方法，股權(quán)價款支付安排，工商登記變更的辦理條件和時間等。
3.2.3.6違約責(zé)任
違約責(zé)任應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人雙方期望的意向書能夠起到的約束程度設(shè)定。若當(dāng)事人不希望意向書有較強(qiáng)的約束力，則前述“定金”可以約定為“意向金”，無論意向書因任何原因終止，意向金均應(yīng)無息返還給收購方，雙方亦互不承擔(dān)其他違約責(zé)任；而若當(dāng)事人希望意向書有較強(qiáng)約束力的，則除第3.2.3.5項約定的承擔(dān)定金責(zé)任的情形外，還應(yīng)對應(yīng)第3.2.2.4項所述情形，一一設(shè)定違約責(zé)任。
3.2.3.7各方為簽訂、履行意向書發(fā)生的費(fèi)用的承擔(dān)。
簽訂、履行意向書發(fā)生的費(fèi)用指：一方因就意向書談判、準(zhǔn)備、簽署和履行發(fā)生的差旅費(fèi)、聘請第三方中介機(jī)構(gòu)的服務(wù)費(fèi)（如會計師服務(wù)費(fèi)、律師服務(wù)費(fèi)）等費(fèi)用。
一般情況下，應(yīng)當(dāng)由雙方各自承擔(dān)其為簽訂、履行意向書發(fā)生的各項費(fèi)用。但若一方違約（如被收購方未按約定配合收購方的盡職調(diào)查、被收購方在意向書簽訂時披露的情況與實際情況不符，或收購方盡職調(diào)查的結(jié)果與被收購方披露的情況一致，但拒絕繼續(xù)收購的）導(dǎo)致收購不能繼續(xù)的情況下，違約方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)對方為簽訂、履行意向書發(fā)生的費(fèi)用。
3.2.3.8其他
其他還應(yīng)包括意向書適用法律和管轄、不可抗力、通知、效力等條款，該等條款屬于合同通用條款，這里不贅。
四、律師辦理盡職調(diào)查階段事務(wù)的操作指引
4.1盡職調(diào)查的程序
4.2盡職調(diào)查的內(nèi)容
4.3盡職調(diào)查的方式
4.4盡職調(diào)查報告
4.5收購方案設(shè)計
五、律師辦理合同起草、簽訂、履行階段事務(wù)的操作指引
5.1股權(quán)收購協(xié)議的起草和談判
5.1.1當(dāng)事人
5.1.2轉(zhuǎn)讓標(biāo)的
5.1.3轉(zhuǎn)讓價款的確定和支
5.1.4工商登記變更手續(xù)的辦理主體及時間和/或條件
5.1.5股權(quán)交割（包括印鑒交割、控制權(quán)交割、財務(wù)交割等）
5.1.6陳述與保證
5.1.7稅費(fèi)承擔(dān)
5.1.8違約責(zé)任
5.1.8股權(quán)收購協(xié)議的生效
5.1.9其他
5.1.10談判
5.2股權(quán)收購協(xié)議的簽訂、審批和履行
5.2.1股權(quán)收購協(xié)議的簽訂
5.2.2股權(quán)收購協(xié)議的政府審批
5.2.3股權(quán)收購協(xié)議的履行
六、附則
6.1聲明
6.2附件
附件一：《以收購股權(quán)方式收購房地產(chǎn)項目納稅說明》
附件二：《盡職調(diào)查具體內(nèi)容》
附件三：《國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓程序》
附件一：
以收購股權(quán)方式收購房地產(chǎn)項目納稅說明
1、印花稅：收購方和被收購方應(yīng)分別按股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格的萬分之五繳納印花稅。
依據(jù)《中華人民共和國印花稅暫行條例》及其施行細(xì)則的相關(guān)規(guī)定，書立、領(lǐng)受產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移書據(jù)和權(quán)利、許可證照的單位和個人，應(yīng)按規(guī)定繳納印花稅。股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同屬于產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移書據(jù)，據(jù)此，采取股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式來收購，收購方和被收購方應(yīng)分別按股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格的萬分之五繳納印花稅。
2、土地增值稅：
股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式下，是否會產(chǎn)生土地增值稅問題，實踐中多有爭議。原因是國家稅務(wù)總局2000年9月就對類似問題做出過《關(guān)于以轉(zhuǎn)讓股權(quán)名義轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)行為征收土地增值稅問題的批復(fù)》（國稅函〔2000〕687號），根據(jù)該批復(fù)，如果一次性轉(zhuǎn)讓項目公司100%的股權(quán)或較大比例的股權(quán)，可能被稅務(wù)部門按土地增值稅的規(guī)定征稅。但實踐中，這一批復(fù)并沒有被很好的執(zhí)行。我們認(rèn)為，股權(quán)轉(zhuǎn)讓不應(yīng)當(dāng)繳納土地增值稅。詳細(xì)分析見本工作室之前的文章《股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的土地增值稅納稅疑云解析》 3、營業(yè)稅（增值稅） 根據(jù)財政部、國家稅務(wù)總局《關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓有關(guān)營業(yè)稅問題的通知》（財稅[2002]191號），股權(quán)轉(zhuǎn)讓中涉及的無形資產(chǎn)、不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，不需要繳納營業(yè)稅。2006年5月1日房地產(chǎn)業(yè)營改增之后，尚沒有新的文件對股權(quán)轉(zhuǎn)讓的營業(yè)稅問題作出規(guī)定，但按照一般理解，應(yīng)當(dāng)延續(xù)191號文的意見，不征增值稅。 4、契稅 依據(jù)《財政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于企業(yè)事業(yè)單位改制重組契稅政策的通知》（財稅[2012]4號）規(guī)定，在股權(quán)（股份）轉(zhuǎn)讓中，單位、個人承受公司股權(quán)（股份），公司土地、房屋權(quán)屬不發(fā)生轉(zhuǎn)移，不征收契稅。 5、企業(yè)所得稅 股權(quán)轉(zhuǎn)讓方對股權(quán)轉(zhuǎn)讓的所得與原股權(quán)計稅基礎(chǔ)的差額，應(yīng)繳納企業(yè)所得稅。
附件二：（略）
附件三：（略）
德衡房地產(chǎn)律師工作室 2016年8月6日
呂士威律師，德衡律師集團(tuán)高級合伙人、房地產(chǎn)業(yè)務(wù)中心總監(jiān)，現(xiàn)擔(dān)任山東省律協(xié)土地與房產(chǎn)專業(yè)委員會副主任、山東省律師協(xié)會律師講師團(tuán)講師、青島仲裁委員會仲裁員、百通集團(tuán)公司獨(dú)立董事。榮獲青島市司法行政系統(tǒng)先進(jìn)個人、青島市優(yōu)秀律師稱號。 呂士威律師擅長重大、疑難房地產(chǎn)訴訟案件的代理，和房地產(chǎn)投融資、房地產(chǎn)項目并購/合作開發(fā)、城鎮(zhèn)化（城中村改造/農(nóng)村建設(shè)用地流轉(zhuǎn)）及商業(yè)地產(chǎn)項目運(yùn)作等非訴訟法律服務(wù)。
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