《人民司法》：對賣淫場所中管理人員之定罪量刑

作者 | 徐賢飛

單位 | 重慶市綦江區(qū)人民法院

按照最高人民法院、最高人民檢察院《關于執(zhí)行<全國人大常委會關于嚴禁賣淫嫖娼的決定>的若干問題的解答》( 以 下 簡 稱 《 解 答 》) 的 規(guī) 定 , 組 織 賣 淫 罪 是 指 以 招 募 、 雇傭 、強 迫 、引 誘 、容 留 等 手 段 ,控 制 多 人 從 事賣 淫 活 動 的 行為 。其 中 ,招 募 、雇 傭 、強 迫 、容 留 是 組 織 賣 淫 罪 的 手 段 行為 ;控 制 多 人 從 事 賣 淫 活 動 是 該 罪 的 目 的 行 為 。顯 然 ,組 織賣淫罪的實行行為是手段行為與目的行為的統(tǒng)一,缺一不可,手段行為同時也是強迫、引誘、容留賣淫罪的實行行為,兩者之間存在競合關系。根據(jù)《解答》之規(guī)定,在組織賣淫犯罪活動中,對被組織的人有引誘、容留賣淫行為的,一般可為組織行為所包含,甚或作為組織賣淫罪的量刑情節(jié)予以考 慮 ,不 實 行 數(shù) 罪 并 罰。因 此 ,組 織 賣 淫 罪 與 容 留 、引 誘 賣淫罪等相似罪名的區(qū)分,要從組織賣淫罪的目的行為著手,即控制多人從事賣淫活動才是組織賣淫罪的本質特征,也是 與 相 似 罪 名 區(qū) 分 之 關 鍵 。但 是 ,如 何 理 解 控 制 多 人 從 事賣淫活動卻存在不同的認識。一種觀點認為,所謂控制他人賣淫隱含著帶有一定程度的強制性,就是對賣淫人員人身的強制。另一種觀點認為控制他人賣淫并非意味著賣淫人員人身失去自由,而是對賣淫活動進行控制。筆者贊同后一種觀點,主要理由是:其一,刑法第三百五十八條同時規(guī)定了強迫賣淫罪和組織賣淫罪兩個罪名,且法定刑相同,如果認為組織賣淫罪也是對賣淫人員人身自由的控制,意味著兩個罪名的實行行為完全相同,就沒有分別規(guī)定之必要。其二,組織賣淫罪的手段行為并不限于強迫,而只有強迫才帶有人身自由限制之含義,如果將控制多人賣淫理解為控制賣淫人員的人身自由,則不能囊括組織賣淫罪的所有手段行為。

控制他人賣淫的具體含義需要從組織性和控制性兩個層面進行理解。所謂組織性,是指組織賣淫罪中存在相對穩(wěn) 定 的 賣 淫 團 體 ,3 保 持 有 一 定 數(shù) 量 的 管 理 、服 務 人 員 和 賣淫人員從事賣淫活動,行為人之間有較為明確的職責分工,如有相應人員分別負責費用收取、人員調度、賬務管理、拉客招募等事務,以及存在較為固定的管理措施與方法,如制定、確立有相應的人、財、物管理措施或者相對穩(wěn)定的管理方式。所謂控制性,是指組織者與賣淫人員之間存在管理與被管理的關系,換言之,組織者對賣淫人員的賣淫活動進行管理、支配、控制,而賣淫人員聽從組織和管理,賣淫活動一定程度上服從、依賴于組織者的安排、調度、管理等組織行為。

容留賣淫罪是指允許他人在自己管理的場所賣淫或者為他人賣淫提供場所的行為。容留賣淫罪中的容留行為與組織賣淫罪手段行為中的容留行為應具有相同的規(guī)范含義,兩罪之間存在競合關系。但是如前所述,兩罪的關鍵區(qū)別在于是否存在控制他人賣淫活動之目的行為。換言之,如果行為人在為他人賣淫提供場所或便利條件的同時,還對賣淫人員的賣淫活動進行了一定程度的控制或管理,則應該以組織賣淫罪論處。具體而言,容留賣淫罪中的容留行為性質比較單一,主要表現(xiàn)為有償或無償為被容留者提供性交易的場所或便利條件,手段被動、消極。而組織賣淫罪中,行為人除了實施容留行為外,通常還實施有招募、管理賣淫 人 員 、招 攬 客 人 、安 排 賣 淫 服 務 、策 劃 犯 罪 方 案 、設 計 偽裝現(xiàn)場、雇傭后勤服務人員等一系列行為,這些行為相互勾連,形成了較為穩(wěn)定的賣淫團體,使得賣淫活動得以有序進行,凸顯了犯罪的組織性。其次,在控制性方面,容留賣淫罪中,行為人和被容留者之間不存在服從、依賴、支配等管理關系,相互之間只是一種比較松散的關系,賣淫人員來去自由和行動自由,同時有權決定何時賣淫、和怎樣的嫖客進行賣 淫 行 為 、收 費 多 少 等 事 項 ,而 不 必 受 制 于 容 留 者 。而組織賣淫罪中,行為人通常對賣淫人員進行一定程度的管理和控制,如發(fā)工號、起昵稱,發(fā)送賣淫工具;統(tǒng)一服務項目、收費標準、工作流程;安排、調度賣淫活動,收取嫖資;對賣淫人員進行請假管理、獎罰、發(fā)工資等。因此,賣淫人員受控于行為人,接受行為人的安排、調度和管理,服從行為人制定的規(guī)章制度,與行為人之間形成一種管理與被管理、服從與被服從的關系。

協(xié)助組織賣淫罪,是指為組織賣淫的人招募、運送人員或者以其他方法協(xié)助組織他人賣淫的行為。協(xié)助組織賣淫罪實際上就是在組織他人賣淫的共同犯罪中起幫助作用的行為。因此,從本質上講,協(xié)助組織賣淫罪是組織賣淫罪的幫助行為,應認定為是組織賣淫罪的共犯,亦即幫助犯,只不過刑法為了避免處罰畸輕或畸重,而規(guī)定為獨立的罪名,亦即將共犯行為正犯化。這是刑法分則對總則的例外或特殊規(guī)定,此時不再適用刑法總則關于從犯的處罰原則。但是,區(qū)分協(xié)助組織賣淫罪與組織賣淫罪還是要著眼于協(xié)助組織賣淫罪的幫助性或輔助性。如何理解幫助性,需要借助共同犯罪理論中正犯或實行犯與幫助犯的區(qū)別標準。

在大陸法系國家刑法中有關共同犯罪的立法上,存在單一制和區(qū)分制兩種立法例。單一制又稱單一正犯體系,認為凡是參與犯罪者都以正犯論處,因此不存在正犯與共犯的區(qū)分問題。區(qū)分制又稱二元參與體系,根據(jù)分工標準將共犯區(qū)分為正犯和狹義的共犯,其中,以自己的身體動靜直接實現(xiàn)刑法分則規(guī)定的構成要件的是正犯,此外的參與者都是狹義的共犯(教唆犯、幫助犯)。為了區(qū)分正犯和狹義的共犯,刑法理論上主要存在形式客觀說和實質客觀說的對立。形式客觀說以構成要件為標準,認為實施基本構成要件行為的是正犯,實施實行行為(符合構成要件的行為)以外 的 是 共 犯 。 按 照 形 式 客 觀 說 ,正 犯 和 實 行 犯 具 有 同 等 意義,且有利于維護構成要件的罪刑法定主義機能。但是形式客觀說面臨的問題是不能合理地說明間接正犯和犯罪集團中“幕后黑手”的正犯性。因為按照該理論,間接正犯和犯罪集團中的組織者、策劃者、指揮者并沒有直接實施構成要件的實行行為,不應是正犯,但這明顯不合理。為了彌補形式客觀說的缺陷,當前德國、日本刑法理論中處于通說地位的是實質客觀說。實質客觀說主張以行為對法益侵害結果的作用或重要程度為標準,認為正犯是具體犯罪事實的核心角色或關鍵人物,支配犯罪實施過程的人,而共犯是配角,雖然對犯罪事實存在影響,但卻不是決定性地支配犯罪 過 程 的 人 。按 照 實 質 客 觀 說 ,正 犯 與 實 行 犯 不 具 有 對 應關系,正犯既可能是直接實施刑法分則規(guī)定的構成要件實行行為的實行犯,也包括實行犯以外的對構成要件結果的實現(xiàn)起重要作用的行為人。

我國刑法中共同犯罪立法既不同于單一制,又有別于區(qū)分制,獨具特色。首先,我國刑法第二十六條和第二十九條分別規(guī)定了組織犯和教唆犯,這是從分工或參與類型角度對共犯人進行的劃分,因此,不同于單一制中不區(qū)分正犯和共犯。其次,我國刑法第二十六條和第二十七條還分別規(guī)定了主犯、從犯,這是以作用或參與程度為標準進行的劃分,不同于區(qū)分制中根據(jù)分工分類法劃分正犯和狹義的共犯的做 法 。因 此 ,立 足 于 我 國 共 同 犯 罪 的 立 法 現(xiàn) 實 ,我 國 刑 法 理論在共犯劃分問題上不應堅持實質客觀化標準。從維護構成要件法定性、類型性、安定性的角度講,筆者認為應該采用構成要件的實行行為說。按照這種理論,實施刑法分則規(guī)定的具體犯罪的構成要件行為的人或者利用他人作為工具去實施犯罪的人,是實行犯或者正犯,反之,如果實施的是具體犯罪的構成要件行為之有罪關聯(lián)行為的人,則是共犯 ,如 幫 助 犯 、教 唆 犯 。易 言 之 ,與 正 犯 或 實行 犯 直 接 參 與構成要件的行為直接引起法益侵害后果不同,共犯不直接參與構成要件的實行,只是為正犯或實行犯提供一定的物質和精神援助或者便利,通過正犯或實行犯的不法行為間接引起法益侵害后果。

組織賣淫罪中,實行行為是組織行為,即控制多人賣淫的行為,因此,只有在組織賣淫犯罪中,實施了具體的控制多人賣淫行為的人,才能被稱為組織賣淫罪的實行犯或者正犯。相反,只是為控制他人賣淫提供物理性或心理性的幫助 、協(xié) 力 行 為 的 ,只 能 被 評 價 為 協(xié) 助 組 織 賣 淫 。根 據(jù) 《 刑 法修正案(八)》的規(guī)定,協(xié)助組織賣淫罪的實行行為包括招募、運送以及其他協(xié)助行為。

所謂招募,是指通過廣告、互聯(lián)網(wǎng)等途徑向不特定人發(fā)布消息,招攬欲通過賣淫非法獲利的人員;運送是指為組織賣淫者提供交通工具接送、輸送所招募人員的行為,或者利用公共交通工具將賣淫人員帶至組織者處的行為;其他協(xié)助行為是指上述行為之外為組織賣淫者提供方便的行為,如尋找賣淫場所,充當保鏢、打手、管賬人等。就協(xié)助組織賣淫罪中的招募、運送等行為而言,本身并不能控制賣淫人員從事賣淫活動,歸根結底還是為組織者控制他人賣淫提供幫助、協(xié)力作用,因此,只能認為是協(xié)助組織賣淫罪的實行行為。

通常情況下,組織賣淫犯罪過程中,涉及的人員較多、關 系 復 雜 ,既 有 組 織 者 、各 類 管 理 人 員 ,也 有 一 般 的 服 務 人員。他們之間有不同的職責分工,共同參與犯罪活動,應分別探討他們的行為性質。

這部分人員通常并不直接參與賣淫場所的日常經(jīng)營管理,而是通過雇傭、指使管理人員負責賣淫場所的日常經(jīng)營運行。但這部分人員在整個組織賣淫過程中起組織、策劃、指揮等作用,具有絕對的支配權和領導地位,在犯罪組織中地位高、作用大,屬于“幕后黑手”或者“大人物”,應該對組織賣淫活動承擔全部責任,應以組織賣淫罪的主犯論處。

在一些規(guī)模較大、資金較為雄厚的賣淫場所,投資人( 股 東 ) 通 常 是 多 人 。其 中 ,一 些 投 資 人 既 是 股 東 ,又 直 接參與賣淫場所的經(jīng)營管理,將這部分人以組織賣淫罪論處并無爭議。但還有部分股東,并沒有參與賣淫場所的經(jīng)營管理,對賣淫場所的經(jīng)營狀況并不清楚,只參與賣淫場所的利潤分配。對這部分股東如何論處,筆者傾向于分情況具體 判 定 。首 先 ,股 東 主 觀 上 不 明 知 ,即 并 不 知 曉 其 投 資 的 場所從事違法活動,如受其他股東欺騙后投資,或者投資之初合法經(jīng)營,但在經(jīng)營過程中實際經(jīng)營人秘密從事組織賣淫活動,由于這部分股東在主觀方面沒有犯罪故意,根據(jù)責任主 義 法 理 ,不 構 成 犯 罪 。其 次 ,主 觀 上 明 知 的 ,此 時 應 認 定為 容 留 賣 淫 罪 。理 由 在 于,一 方 面 ,他 們 沒 有 實 施 控 制 他 人從事賣淫活動之行為,故不構成組織賣淫罪。另一方面,這部分股東的默示或容忍行為客觀上屬于為他人賣淫活動提供場所,主觀上屬于明知他人在賣淫場所從事賣淫活動,仍持有希望或者放任的心態(tài),符合容留賣淫罪的犯罪構成要件。

這部分人員通常受賣淫場所經(jīng)營者的雇傭,在賣淫場所中充當經(jīng)理、領班、主管等角色,但是對他們的行為定性時應根據(jù)他們的具體職責分工而非身份進行判定。

1.負責賬務管理、人事管理(如招聘、考核、管理服務人員)或者對外發(fā)布賣淫廣告、招攬客人的人員。

這部分人員一般應以協(xié)助組織賣淫罪論處。理由在于:雖然這部分人員對賣淫場所的正常運行發(fā)揮重要作用,但他們并沒有直接管理和支配賣淫人員,與組織賣淫罪中的“控制多人從事賣淫活動”存在本質上的不同,故不能以組織賣淫罪論處。他們所實施的行為從形式上看是日常生活或者業(yè)務行為中的慣常現(xiàn)象,屬于刑法理論上的“中立的幫助 行 為 ”。1 中 立 的 幫 助 行 為 是 否 應 以 幫 助 犯 論 處 ,在 刑 法理論上存在爭議。筆者認為,中立的幫助行為是否具有可罰性應從主客觀一致的角度進行判斷。首先,這種幫助行為在客觀上促進和方便實行犯的犯罪行為。其次,從主觀方面看,幫助者必須具有幫助的故意,即對實行犯和為實行行為提供幫助或協(xié)力具有認識。1就這部分管理人員的幫助行為而言,在客觀上助益于組織賣淫行為的實施,而幫助行為的實施者主觀上也明確認識到組織賣淫行為的存在,并對其幫助行為促進組織賣淫的實施持積極的追求或者容忍態(tài)度,符合協(xié)助組織賣淫罪的犯罪構成要件。

2 . 受 組 織 者 、策 劃 者 安 排 或 者 指 使 ,管 理 賣 淫 人 員( 如請假管理、獎罰、制定規(guī)章制度等)或安排、調度賣淫人員從事賣淫活動的人員。

盡管這部分人員也是受他人雇傭、領導和指使,在整個組織賣淫過程中,地位和作用相對于組織者、指揮者屬于次要 角 色 ,但 是 ,從 這 部 分 人 員 與 賣 淫 人 員 的 關 系 上 看 ,他 們仍然管理、支配、控制著賣淫活動,也就是與賣淫人員之間存在著管理與被管理的關系,這些行為已經(jīng)超越了單純的幫助行為的界限,因此,他們的行為實質上屬于控制他人從事賣淫活動,亦即分擔了組織賣淫罪的實行行為,故應將這部分管理人員的管理行為認定為是組織賣淫罪。

收 銀 員 、服 務 生 、打 手 、保 安 等 ,他 們 在 整 個 犯 罪 組織中地位較低,一般受上述管理人員的管理或者安排,且一般無具體的管理指揮對象,在整個犯罪過程中所起到的作用較小,行為屬于輔助性質,按照《解答》之規(guī)定,應認定為是協(xié)助組織賣淫罪。但是,對賣淫場所中充當打手的行為不能一概而論。如果充當打手是指在組織者指揮下,為了避免他人干涉、抗拒公安機關檢查、防止嫖客鬧事、維護賣淫場所經(jīng)營秩序而充當打手,則應以協(xié)助組織賣淫罪論處。如果打手的作用是在組織賣淫犯罪中強迫他人賣淫,且行為人不是組織者時,則構成強迫賣淫罪。

組織賣淫罪是重罪,起點刑和最高刑都很高,因此,有人擔心,如果將賣淫場所中的部分管理人員認定為組織賣淫罪,在沒有其他量刑情節(jié)的情況下,可能判處的刑罰很高,有違罪刑相適應原則。筆者認為這種擔心是不必要的,因為即使被認定為是組織賣淫罪,也可以根據(jù)行為人在共同犯罪中所起的作用或者地位,劃分主從犯,區(qū)別量刑。

當組織賣淫罪的行為人有多人時,在數(shù)名組織者之間是否可以劃分主從犯,存在不同認識。第一種觀點認為,只要構成組織賣淫罪的都是主犯。第二種觀點認為,有多名主體共同組織他人賣淫時,各犯罪嫌疑人之間無所謂主犯也無所謂從犯,即不可能有主從犯之分。第三種觀點認為多名主體共同組織他人賣淫時,各犯罪人之間可以有主從犯之分。2還有觀點認為,組織賣淫罪犯罪可依被告人作用區(qū)分罪名,對在組織賣淫犯罪過程中起幫助或次要作用的,應以協(xié)助組織賣淫罪定罪處罰,換言之,組織賣淫犯罪中的從犯應定協(xié)助組織賣淫罪。

筆者認為組織賣淫罪仍然可以劃分主從犯。理由在于:其一,組織賣淫罪劃分主從犯符合立法規(guī)定。顯然,認為組織賣淫罪不存在從犯的觀點是考慮到既然刑法第三百五十八條第三款已經(jīng)將組織賣淫罪中起幫助作用的行為人獨立地規(guī)定為協(xié)助組織賣淫罪,亦即協(xié)助組織賣淫行為人實際上就是組織賣淫罪中的從犯,因此組織賣淫罪中就不存在從犯。但是這并不正確,這種觀點不當?shù)貙⑿谭ㄖ械膸椭傅韧趶姆浮Ｈ缢苤?盡管我國刑法規(guī)定中并無幫助犯的概念,但是刑法理論和實務中均認為幫助犯是與組織犯、教唆犯、實行犯或正犯相對應的概念,亦即沒有直接實施具體犯罪的構成要件行為,但是對他人實施構成要件實行行為提供幫助或便利等輔助作用的人。我國刑法第二十七條規(guī)定了從犯的概念,即在共同犯罪中起次要或者輔助作用的,是從犯。據(jù)此,我國刑法中的從犯包括兩種情況:一是在共同犯罪中起次要作用的人員;二是在共同犯罪中起輔助作用的人員。顯然,與幫助犯相對應的只能是第二種情況。換言之,幫助犯與從犯并不是一一對應的關系,從犯的外延大于幫助犯。因此,組織賣淫犯罪中,雖然實施了部分組織行為,但是在整個共同犯罪中系受人指使、安排,所處地位較低,發(fā)揮作用較小的行為人,可以認定為是從犯。

其二,從量刑角度看,組織賣淫罪劃分主從犯有利于實現(xiàn)罪責刑相適應。在多名行為人共同組織賣淫過程中,行為人之間一般存在一定程度的分工和職責劃分,他們在共同犯罪過程中所起的作用和所處的地位也有差異。譬如有的對組織賣淫活動起絕對領導支配作用;有的雖然參與了組織行為,但仍需聽命于他人。這種情況下,如果不劃分主從犯,在沒有其他量刑情節(jié)的情況下,則只能對這些行為人處以相同的刑罰,顯然有失公平。因此,只有承認組織賣淫罪中部分行為人可能構成從犯,區(qū)別量刑,才符合罪責刑相適應原則。

在我國刑法條文中并沒有明確正犯概念,但是刑法理論一般認為,我國刑法在共同犯罪的規(guī)定中,實際上存在正犯。1如前所述,大陸法系國家刑法采用單一的分工分類標準將共同犯罪人劃分為正犯和狹義的共犯,正犯是共同犯罪的核心,既是定罪的標志,又直接決定參與人的刑罰輕重,因此,具有一體性地解決定罪和量刑的雙重功能和意義 。但 與 此 不 同 的 是 ,我 國 刑 法 實 際 上 對 共 同 犯 罪 參 與 人采用了雙層次劃分。首先,根據(jù)參與人參與類型或者分工不同,劃分為正犯、組織犯、教唆犯、幫助犯;其次,根據(jù)參與人參與程度或者作用不同,劃分為主犯、從犯。兩種分類標準各司其職,前者主要解決的是犯罪構成要件以及其間的關系問題,即定罪問題,后者主要是解決量刑問題。由此可見,在我國刑法中,正犯與主犯是從不同角度提出的概念,并不具有邏輯上的對應關系。換言之,正犯并非一定就是在共同犯罪中起主要作用的主犯,也可能只起到次要作用而認定 為 從 犯 。因 此 ,司 法 實 踐 中 存 在“ 次 要 的 正 犯 ”現(xiàn) 象 ,即雖然實施了刑法分則規(guī)定的具體犯罪的實行行為,屬于正犯或者實行犯,但是在共同犯罪中僅起到次要作用的行為人 。對“ 次 要 的 正 犯 ”,可 以 根 據(jù) 刑 法 第 二 十 七 條 之 規(guī) 定 認定為從犯,在量刑時應當從輕、減輕或者免除處罰。

就實施組織賣淫行為的部分管理人員而言,盡管他們在賣淫場所中擔任一定職務,分擔了部分組織賣淫行為,但是也可以綜合考慮他們在犯罪過程中受組織者雇傭、指使、安排等情況,以及實際參與組織賣淫的程度和犯罪行為對危害后果所起的作用等因素,認定為是次要的正犯,亦即從犯,量刑時應當從輕、減輕或者免除處罰,以區(qū)別于組織賣淫犯罪中起組織、策劃、指揮作用的行為人的量刑。