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一、董事長、總經理、法定代表人三者的基礎概念及職權的區分 對于股東人數較少或者規模較小的有限責任公司來說，董事會不是必設機構,但可設立一名執行董事，執行董事同時可兼任經理。這一點在我國公司法當中有明確的規定。國有獨資、國有控股、國有參股等企業對此有著特殊的規定，具體體現在：1、國有獨資企業應設立董事會,不適用執行董事的規定,且董事會成員中應有職工代表；2、兩個以上的國有企業或者兩個以上的其他國有投資主體投資設立的有限責任公司，其董事會成員中應當有職工代表；3、國有非控股公司,屬于人數較少或者規模較小的有限責任公司，仍可不設董事會,而設一名執行董事。 1、董事長的產生及權責 董事長是公司董事會的首腦,負責召集股東會和董事會，組織公司的決策工作及決策的執行,從法律性質上講，董事長是公司權力機構的核心，主持公司決策機構的運轉，行使實質的權力。其行為應對公司股東負責,董事長與公司之間并非聘任關系,而是委任關系,所任職公司不能決定董事長去留，董事長產生的一般方式是 a、股東會選舉董事會,董事會選舉董事長；b、股東委派董事,董事會選舉；c、依據股東的意志直接委派最終體現于公司章程的規定當中,而國有獨資公司董事會成員是由國有資產監督管理機構委派，董事會成員中的職工代表由公司職工代表大會選舉產生。國有獨資公司董事長、副董事長均由國有資產監督管理機構從董事會成員中指定。國有獨資公司董事長的產生不適用選舉制度，而是采用任命方式；而國有控股公司、參股公司董事長的產生采取委派的方式。 關于董事長的職責通常公司章程中進行了原則性的表述，而不像總經理的職責直接在相關法律當中就有明確的規定，這也并不意味著法律的這種規定并不意味著總經理的權力是法定的，而董事長的權力是不確定的，更不意味著總經理的權力比董事長大，實際上從職權角度而言，董事長與總經理的各自職權是屬于兩個不同的范疇，所以很難放在一起加以比較，但就兩者之間職責權限的區別，我們可以做如下分析： （1）根據《公司法》的規定，董事長最集中的職（權）責是主持股東會、召集和主持董事會，這意味著董事長是公司權力機構的核心，主持公司決策機構的運轉，行使實質的權力。但需要注意的是，在法律上，董事長并沒有獨立的、專屬的決策權利，而是作為董事會的一名成員，享有相應的決定或否決的決策投票權，但從實際運行情況看，董事長作為股東會、董事會的或召集或主持方，對涉及公司的重大決策，往往擁有主導權。 （2）《公司法》并不排斥股東會或董事會對董事長的特別授權，有一些公司章程會賦予公司董事長專屬的決定權，或者約定在董事會形成不了一致意見時，由董事長行使決定權或否決權。但國有公司在章程中做出這種安排的情況卻比較少。 （3）在公司的決策機構里，股東會的表決采用權益比例的方式，董事會的表決則采用一人一票的方式，公司董事長通常也是公司控股股東的代表，所以在公司決策機制中，董事長在股東會或董事會中均有條件體現其意志。 2、董事長與總經理職責不同 首先、《公司法》以列舉方式規定了公司經理的職責，主要包括： （一）主持公司的生產經營管理工作，組織實施董事會決議； （三）擬訂公司內部管理機構設置方案； （四）擬訂公司的基本管理制度； （五）制定公司的具體規章； （六）提請聘任或者解聘公司副經理、財務負責人； （七）決定聘任或者解聘除應由董事會決定聘任或者解聘以外的負責管理人員； （八）董事會授予的其他職權。 （九）公司章程對經理職權另有規定的，從其規定。 從上述規定可以看出，公司經理的職責多于職權，公司經理并沒有實質的權力，即決策權，更多是負有執行和組織實施決策機構決議事項的責任。總經理獨立行使的職權，來源于于董事會的授權或公司章程的特別規定。這就意味著，在現代公司體制下，公司總經理的獲得的權利均屬于一種授權，公司總經理以個人意志行使對公司的管理權限，履行對公司日常經營管理事務的處理和簽批，必須符合并具有相應的決策或制度依據，這些依據包括： a公司章程賦予 b公司股東會決議 c公司董事會決議 d公司董事會的明確授權 e公司各項規章制度 f集團公司或隸屬公司模式下集團公司、上級公司的內部管理規定 如果公司總經理沒有上述職權依據或者違反上述職權依據，則其實施的行為均有可能被認為是越權，而承擔相應的責任，產生職務風險。 其次、公司董事長、總經理的簽批權力 在實際的公司治理活動中，董事長、總經理，也包括公司其他高管的權力，直觀體現為對公司事務的簽批權力，一類是財務方面的簽批權利，另一類是公司對內、對外合同、文件的簽批權利，無論是董事長還是總經理，無論是何種分工，這種簽批權力首先都應該服從公司決策程序，屬于股東或股東會決策的，屬于公司董事會決策的首先要履行相應決議程序，決策完畢實施過程中的簽批權限和分工，可以由公司管理制度（也包括集團公司或上級公司的管理制度）明確。一般而言，在公司日常事務的簽批環節，董事長是最終的簽字人，但這并不意味著董事長與總經理對同事務或不同事務同時擁有管理權或管理職責，董事長的簽批，更多的是對管理層行使的一種監督權利。 3、公司法定代表人在公司治理機構中的地位 公司法定代表人是公司法人人格的代表，在法律上具備代表公司實施行為的資格和權利，從代理關系上講，法定代表人無需另行授權即具有代理公司法人行為的權利，而非法定代表人代理公司實施有關行為時，往往需要授權，如未取得授權，也是一種表見代理，具備法律規定的代理行為的法律效力。在很多情況下，例如簽署貸款合同、擔保合同，辦理相關工商手續，相關行政手續時，法定代表人的簽字是必須的，《中華人民共和國民事訴訟法》第49條規定：法人由其法定代表人進行訴訟；其他組織由其主要負責人進行訴訟。法定代表人有權直接代表本單位向人民法院起訴和應訴，其所進行的訴訟行為，就是本單位（或法人）的訴訟行為，直接對本單位（或法人）發生法律效力。法定代表人的行為，就是企業、事業單位等本身的行為。法定代表人并非公司治理結構的一個環節，也不是公司的一個獨立職位，在法人制度下，公司的法定代表人只是公司董事長、執行董事或總經理的另一種身份，誰擔任法定代表人，誰就擁有這種法定身份，這種法定身份的職權體現在： （1）法定代表人具有代表公司實施民事行為的當然資格和法定權利，無須另行授權。 （2）公司實施一些特定的民事行為、行政行為，比如簽署貸款合同、擔保合同、辦理相關工商手續及其他行政手續時，會要求法定代表人簽字，其他未經法定代表人書面授權的人，沒有簽字的權利。 （3）公司法定代表人并非必然承擔公司相關行為的責任。 二、國企董事長、總經理與非國有公司同類高管權責的區別 1、作為市場主體，國企和非國企在行政管治方面存在著本質區別，非國企在行政管治上接近于意思自治、契約自由，國企在很多方面沒有前述自由，而受到行政法規，尤其是國有資產管理方面規范的嚴格約束。所以國企治理不僅要遵守適用于非國企的大多數企業行為規范，并且還要遵守專屬于國企的各種行為規范。 2、非國企高管行使的權利是一種私權利，國企高管行使的職權是一種公權利，國企高管更接近于官員。 3、國企高管在其職位上的個人行為，不僅要符合《公司法》規定的一般公司高管的行為規范，更要遵守《國有資產法》及國有資產管理體系法規規定的更嚴格的行為規范，自由意志比較小。 4、國企高管的職務風險遠高于非國企高管，例如《刑法》中規定的職務犯罪，國企高管的職務犯罪種類遠多于非國企，量刑也重于非國企。 區別于非國企的相關國企高管行使職權過程中的幾項特別規定 1、處置國有產權(包括國有資產、國有股權)，必須履行國有產權交易的相關審批、評估及公開交易程序。 2、購置、采購、收購資產，尤其是向非國有方購置資產,超過一定金額或者依照相關規定，應履行必要的審批、評估、及公開交易程序；雖然沒有政府采購那樣嚴格，也差必須嚴格遵守相關規定。 3、對外投資、對外擔保、對外提供借款或進行大額捐贈以及企業合并、分立、改制等重大事項，需獲得國有出資機構的批準。 4、國有公司董事長、總經理需定期接受經濟責任審計，離職、離任時需接受離任審計。 5、《國有資產法》禁止和嚴格限制關聯方交易,這里的關聯方指本企業的董事、監事、高級管理人員及其近親屬，以及這些人員所有或者實際控制的企業，出現關聯方交易的性質認定和治裁后果遠重于非國有企業。 6.未經履行出資人職責的機構同意，國有獨資企業、國有獨資公司的董事、高級管理人員不得在其他企業兼職。未經股東會、股東大會同意，國有資本控股公司、國有資本參股公司的董事、高級管理人員不得在經營同類業務的其他企業兼職。未經履行出資人職責的機構同意，國有獨資公司的董事長不得兼任經理。未經股東會、股東大會同意，國有資本控股公司的董事長不得兼任經理。 7.國有獨資企業、國有獨資公司、國有資本控股公司的董事、監事、高級管理人員違反國有資產管理的相關規定，造成國有資產重大損失，被免職的，自免職之日起五年內不得擔任國有獨資企業、國有獨資公司、國有資本控股公司的董事、監事、高級管理人員；造成國有資產特別重大損失，或者因貪污、賄賂、侵占財產、挪用財產或者破壞社會主義市場經濟秩序被判處刑罰的，終身不得擔任國有獨資企業、國有獨資公司、國有資本控股公司的董事、監事、高級管理人員。 根據《關于領導干部報告個人有關事項的規定》：大型、特大型國有獨資企業、國有控股企業(含國有獨資金融企業和國有控股金融企業)的中層以上領導人員和中型國有獨資企業、國有控股企業(含國有獨資金融企業和國有控股金融企業)的領導班子成員，要按期報告共計二條十四項個人及家庭個人有關事項。 三、國企董事長、總經理的職務風險分析及防范 A、國企董事長、總經理的職務責任分類及分析： （1）國企董事長、總經理的履行職務過程中的民事、經濟責任風險 a、《國有資產法》規定國家出資企業的董事、監事、高級管理人員有下列行為之一，造成國有資產損失的，依法承擔賠償責任；屬于國家工作人員的，并依法給予處分： （一）利用職權收受賄賂或者取得其他非法收入和不當利益的； （二）侵占、挪用企業資產的； （三）在企業改制、財產轉讓等過程中，違反法律、行政法規和公平交易規則，將企業財產低價轉讓、低價折股的； （四）違反本法規定與本企業進行交易的； （五）不如實向資產評估機構、會計師事務所提供有關情況和資料，或者與資產評估機構、會計師事務所串通出具虛假資產評估報告、審計報告的； （六）違反法律、行政法規和企業章程規定的決策程序，決定企業重大事項的； （七）有其他違反法律、行政法規和企業章程執行職務行為的。 國家出資企業的董事、監事、高級管理人員因前款所列行為取得的收入，依法予以追繳或者歸國家出資企業所有。 b、《公司法》規定董事、高級管理人員不得有下列行為： （一）挪用公司資金； （二）將公司資金以其個人名義或者以其他個人名義開立賬戶存儲； （三）違反公司章程的規定，未經股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產為他人提供擔保； （四）違反公司章程的規定或者未經股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進行交易； （五）未經股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務； （六）接受他人與公司交易的傭金歸為己有； （七）擅自披露公司秘密； （八）違反對公司忠實義務的其他行為。 董事、高級管理人員違反前款規定所得的收入應當歸公司所有。 董事、監事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。公司可以以公司高管為被告起訴至法院主張索賠。同時公司在進行清算時，存在隱匿財產，對資產負債表或者財產清單作虛假記載或者在未清償債務前分配公司財產的，由公司登記機關責令改正，對公司處以隱匿財產或者未清償債務前分配公司財產金額百分之五以上百分之十以下的罰款；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員處以一萬元以上十萬元以下的罰款。不同法律均有對因法人違法的行為的處罰規定： 1、《民法通則》中規定企業法人有下列情形之一的，除法人承擔責任外，對法定代表人可以給予行政處分、罰款，構成犯罪的，依法追究刑事責任： (一)超出登記機關核準登記的經營范圍從事非法經營的； (二)向登記機關、稅務機關隱瞞真實情況、弄虛作假的； (三)抽逃資金、隱匿財產逃避債務的； (四)解散、被撤銷、被宣告破產后，擅自處理財產的； (五)變更、終止時不及時申請辦理登記和公告，使利害關系人遭受重大損失的； (六)從事法律禁止的其他活動，損害國家利益或者社會公共利益的。 《民事訴訟法》及有關司法解釋，對妨害民事訴訟的企業法人的法定代表人或負責人，可以采取拘傳、司法拘留等強制措施； 2、《最高人民法院關于限制被執行人高消費的若干規定》 第三條 被執行人為自然人的，被限制高消費后，不得有以下以其財產支付費用的行為： (一)乘坐交通工具時，選擇飛機、列車軟臥、輪船二等以上艙位； (二)在星級以上賓館、酒店、夜總會、高爾夫球場等場所進行高消費； (三)購買不動產或者新建、擴建、高檔裝修房屋； (四)租賃高檔寫字樓、賓館、公寓等場所辦公； (五)購買非經營必需車輛； (六)旅游、度假； (七)子女就讀高收費私立學校； (八)支付高額保費購買保險理財產品； (九)其他非生活和工作必需的高消費行為。 被執行人為單位的，被限制高消費后，禁止被執行人及其法定代表人、主要負責人、影響債務履行的直接責任人員以單位財產實施本條第一款規定的行為。 （2） 國企董事長、總經理的履行職務過程中的行政管理責任風險 a、《國有資產法》中，國有獨資企業、國有獨資公司、國有資本控股公司的董事、監事、高級管理人員違反本法規定，造成國有資產重大損失，被免職的，自免職之日起五年內不得擔任國有獨資企業、國有獨資公司、國有資本控股公司的董事、監事、高級管理人員；造成國有資產特別重大損失，或者因貪污、賄賂、侵占財產、挪用財產或者破壞社會主義市場經濟秩序被判處刑罰的，終身不得擔任國有獨資企業、國有獨資公司、國有資本控股公司的董事、監事、高級管理人員。 b、《國有企業領導人員廉潔從業若干規定》具體規定中，國有企業領導人員違反本規定第二章所列舉的行為規范的，視情節輕重，由有關機構按照管理權限分別給予警示談話、調離崗位、降職、免職處理。應當追究紀律責任的，除適用前款規定外，視情節輕重，依照國家有關法律法規給予相應的處分。 對于其中的共產黨員，視情節輕重，依照《中國共產黨紀律處分條例》給予相應的黨紀處分。 涉嫌犯罪的，依法移送司法機關處理。 國有企業領導人員受到警示談話、調離崗位、降職、免職處理的，應當減發或者全部扣發當年的績效薪金、獎金。 國有企業領導人員違反本規定受到降職處理的，兩年內不得擔任與其原任職務相當或者高于其原任職務的職務。 受到免職處理的，兩年內不得擔任國有企業的領導職務；因違反國家法律，造成國有資產重大損失被免職的，五年內不得擔任國有企業的領導職務。 構成犯罪被判處刑罰的，終身不得擔任國有企業的領導職務。 （3）國企董事長、總經理的履行職務過程中的刑事責任風險 a、承擔刑事責任主要出現在職務犯罪與單位犯罪情形下 1、職務犯罪是利用職務便利實施的犯罪行為，主要是個人犯罪，存在犯罪故意或過失。 2、單位犯罪是以單位為主體實施犯罪行為，造成犯罪結果，由單位及單位的負責人員同時承擔犯罪后果的犯罪。單位犯罪實行雙罰制，對單位一般處以罰款、沒收非法所得、吊銷營業執照等處罰，對單位的負責人處以相應刑罰。 單位犯罪的，單位的法定代表人是否必然承擔刑事責任。 《民法通則》第一百一十條 對承擔民事責任的公民、法人需要追究行政責任的，應當追究行政責任；構成犯罪的，對公民、法人的法定代表人應當依法追究刑事責任。 《刑法》第三十一規定：“單位犯罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處刑罰。” 3、單位犯罪情況下，國企法定代表人或其他高管刑事責任認定的主要依據是“直接負責的主管人員，是在單位實施的犯罪中起決定、批準、授意、縱容、指揮等作用的人員，一般是單位的主管負責人，包括法定代表人。” 所以單純的法定代表人身份，并不必然導致承擔單位犯罪的刑事責任。但是在公司的治理結構、規章制度不規范，不明確的情況下，法定代表人承擔過失、被動責任的風險依然很大。在被追究責任時，聲稱自己不知情、未參與，未必能夠免責，重要的是有確實的證據證明法定代表人并不直接負責相關事務，這就需要在公司的章程、規章制度中明確公司治理結構中包括法定代表人在內的企業高管的各自職權和責任。 除一些特別情況是以身份論定責任（如之前所述的相關司法責任），其他情況下，無論是民事、行政還是刑事責任，立法都采用權責相對應的原則，即擁有什么權利，承擔什么責任，履行什么責任，承擔什么后果。職權不明確，職權不統一，則相關人員的責任風險，尤其是過失性、被動性責任風險必然加大，容易出現無端被牽連的情況，因此，國企高管職務風險防范的首要問題是解決職權劃分問題，將職權劃分明確化、制度化。 對于國企中普遍存在的掛名董事長（法定代表人）、兼任董事長（法定代表人）、掛名董事、總經理、兼任董事、總經理這種情況，本人很多情況下并不坐鎮指揮，不參與企業日常事務，甚至對企業日常事務不知情，這種情況尤其要注意防范風險，在制度層面，在程序層面加以規范和明確。 我們研究了國企高管職務責任的各種情形后就會發現，大多數職務責任的追究，無論是民事、行政還是刑事責任，立法都采用過錯責任原則，即被追究責任的情況，基本都是在責任人存在過錯，違反法律、法規，違反紀律，違反企業規章制度時才會被問責。所以依法、依規章制度履行職責，是國企高管防范和避免職務風險的最核心的要求，但出于國家法律、法規的規定一般比較原則，未必完全適應各個企業的情況，因此，就有必要結合本企業的情況，進一步完善、規范本企業的各項決策、管理的規章制度，最大程度地實現制度化管理，WWw.ZaidIan.Com 載.點.網整理才能有效防范職務風險。 在工作實踐中，我們發現一個重要規律，國企高管被問責的確存在“形式重于結果”、“程序重于實體”的情況，而立法對于國有企業、國有資產、國企高管和管治，也是偏重于程序管理，這就要求國企高管在履行職務時，應該嚴格按照法律、法規規定的程度辦理，該履行審批程序的履行程序，該評估的評估，該招標的招標、該集體決策的集體決策，程序不能少。違反程序是產生的責任的直接原因。很多企業高管在履行職務，做出決定或實施行為時，出發點是好的，也沒有考慮自己的利益或給第三方輸出利益，也沒有造成什么嚴重后果，但就是忽視了履行必要的法律程度，沒有按照規章制度處理，最后卻被追究責任，這種情況應該引起注意。 國企的程序化管理層次（根據具體事務的不同確定）依次是：總經理、董事會、股東會、上級公司或主管單位---政府主管職能部門。在公司日常管理事務的各個方面，與國企高管職務風險最聯系緊密的是三個環節，一個是公司印鑒管理，一個是財務簽批管理，另外一個是安全管理，這三個方面應加強，建立分工負責、分權制衡的機制。 B、相關風險的防范措施： 公司印鑒是公司法人人格的直接憑據，印鑒管理失控不僅會給公司造成重大風險，也會給公司高管埋下地雷。加強公司印鑒管理可以從以下幾個方面著手： 1、完善公司印鑒管理的制度建立和表單建立，從公司印鑒的刻制、啟用、保管、簽批、使用、記錄等方面均予以明確規定，責任到人。 2、賦予印鑒保管人獨立的職權和責任。 3、加強印鑒簽批的程序化管理，結合公司章程、公司股東會議事規則、公司董事會議事規則，公司總經理授權細則、集團公司、上級公司相關管理制度、本公司相關管理制度等規章制度，按層級劃分簽批權限，并由印鑒保管人按照制度用印。 公司財務簽批管理是公司資金管理的核心環節，強化財務簽批管理，一方面還是在于制度的建立，尤其是關于簽批權限的明確，另一方面是內部制約機制和外部審計監督機制的建立。 公司安全管理是比較直接導致高管人員職務風險的環節。近年來因為發生安全事故問責高管甚至由高管承擔刑事責任的事件層出不窮。國家和天津市有關安全生產、安全管理方面的規定和規范比較嚴格和詳盡，企業負責人及負責安全管理工作的人員應充分了解這方面的規定，在公司內部建立安全責任體系，必要時可簽署安全責任管理協議，在公司外部事務中，涉及安全管理的業務，均應該與外包單位簽訂安全管理責任協議書或保證書，明確各方的安全管理責任。起碼在形式上和程序上符合相關法律、法規的規定。
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