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本文案例幾乎經歷了涉工傷勞動爭議案件的全部法律程序(附全套法律文書)，對勞動者、用人單位以及辦理同類案件的法律同仁，都有一定借鑒意義. 一、案件爭議雙方 勞動者：杜某，男。 委托代理人：李××律師，陜西眾邦律師事務所律師 單位：陜西長城鐵塔制造有限公司，住所地為西安市經濟技術開發區涇渭工業園 委托代理人： 宋文利，陜西德倫律師事務所律師 劉蓁娟，陜西德倫律師事務所律師 二、案件事實與審理經過 2009年4月，杜某到陜西長城鐵塔制造有限公司(以下簡稱長城鐵塔公司)鍍鋅車間工作，2009年7月27日，杜某在上班時被空中落下的鋼材砸中左腳。經治療，于2010年7月14日出院，共住院336天。 2010年7月16日，杜某母親(張新會)向高陵縣人力資源和社會保障局申請工傷認定，因杜某與長城鐵塔公司未簽訂任何書面的合同，不具備工傷認定的基本證據要求。所以高陵縣人力資源和社會保障局建議杜某先行證明其與長城鐵塔公司的勞動關系。2010年8月31日，杜某正式向高陵縣勞動爭議仲裁委員會(以下簡稱仲裁委)提出仲裁申請，請求確認其與長城鐵塔公司的勞動關系。2010年10月8日，仲裁委作出高勞仲案字(2010)19號裁決書，裁決杜某與長城鐵塔公司存在勞動關系。裁決后，長城鐵塔公司不服，向高陵縣人民法院提起了訴訟，請求法院依法確認杜某與長城鐵塔公司不存在勞動關系。2011年4月12日，高陵縣人民法院以(2010)高民一初字735號判決書，判決杜某與長城鐵塔公司存在勞動關系。長城鐵塔公司仍不服，訴至西安市中級人民法院，該院以(2011)西民二終字第02104號判決書維持了一審判決。后長城鐵塔公司向陜西省高級人民法院申請再審，該院以(2012)陜賠民申字第00094號裁定書駁回了其再審申請。 2012年1月9日，高陵縣人力資源和社會保障局作出工認字(2011)第074號工傷認定書，認定杜某為工傷。2012年4月23日，經西安市勞動能力鑒定中心鑒定，杜某傷殘為七級，停工留薪期三個月。杜某將工傷認定書郵寄送達給長城鐵塔公司，長城鐵塔公司對工傷認定書不服，認為送達程序不符合法律規定。2012年2月28日，長城鐵塔公司向高陵縣人民法院提起了行政訴訟，請求撤銷(2011)第074號工傷認定書。 2012年7月6日，杜某依據工傷認定書及勞動能力等級鑒定書向仲裁委提出工傷待遇申請，請求長城鐵塔公司支付醫療費、護理費、誤工費等，并要求單位辦理養老、醫療、失業保險。2012年10月30日，高陵縣人力資源和社會保障局作出了高勞仲案字(2012)32號裁決書，部分支持了杜某的仲裁請求。雙方均不服，起訴至高陵縣人民法院，高陵縣人民法院認為，首先，原被告雙方的勞動關系已由該院(2010)高民一初字735號判決書和西安市中級人民法院(2011)西民二終字第02104號判決書得以確認，確認雙方之間存在勞動關系;其次，高陵縣人力資源與社會保障局作出的(2011)第074號工傷認定書，已認定杜某所傷害為工傷，長城鐵塔公司辯稱西安市勞動能力鑒定中心作出的鑒定結論程序不符合法律規定，其辯稱理由不能成立。因為長城鐵塔公司作為勞動爭議一方，放棄申請鑒定也不申請復查，是對自己權利的放棄，因而其辯稱觀點不能成立;三、各項賠償數額問題，雙方爭議較大，本院依法判決長城鐵塔公司支付杜某護理費等各項費用共計179377.5元。后雙方又上訴至西安市中級人民法院，西安市中級人民法院最終以(2014)西中民二終字第00843號依法維持了一審判決。 現該案判決已經生效且已履行。至此，杜某與長城鐵塔公司的工傷賠償案件歷經四載，終于落下帷幕。 三、本案焦點問題 (一)杜某與長城鐵塔公司未簽訂書面的勞動合同，是否存在勞動關系? 根據勞動法的相關規定，用人單位與勞動者建立勞動關系，應當簽訂書面的勞動合同，雙方未簽訂書面的勞動合同，但符合勞社部發〔2005〕12號《關于確立勞動關系有關事項的通知》第一條的規定“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。 (一)用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格; (二)用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動; (三)勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。” 本案中，杜某由其親戚介紹，到長城鐵塔公司上班，未簽訂書面的勞動合同，但其自2009年4月至2009年7月27日事發，一直在長城鐵塔公司上班，服從單位管理，每個月從單位領取固定的報酬，雙方之間形成勞動法上所規定的事實勞動關系，而并非長城鐵塔公司所辯稱的勞務關系。 (二)杜某的工傷認定結果未按照法定程序送達給長城鐵塔公司，是否可以作為判案依據? 根據工傷保險條例的相關規定，勞動能力鑒定結論應當及時送達申請鑒定的單位和個人。申請鑒定的單位或者個人對設區的市級勞動能力鑒定委員會作出的鑒定結論不服的，可以在收到該鑒定結論之日起15日內向省、自治區、直轄市勞動能力鑒定委員會提出再次鑒定申請。本案中，杜某的鑒定結論未經勞動能力鑒定委會會送達長城鐵塔公司，而是由杜某本人郵寄給長城鐵塔公司，因此，長城鐵塔公司認為該鑒定結論的未經法定程序送達，不能作為定案依據。 法院認為，高陵縣人力資源與社會保障局作出工傷認定書，已認定杜某所受傷害為工傷，長城鐵塔公司辯稱西安市勞動能力鑒定中心作出的鑒定結論程序不符合法律規定，其辯稱理由不能成立，因為長城鐵塔公司作為勞動爭議一方，放棄申請鑒定也不申請復查，是對自己權利的放棄，因此其辯稱觀點不能成立，該工傷認定結果合法有效，依法可以作為判案依據。 (三)杜某與長城鐵塔公司存在勞動關系，雙方的勞動關系何時解除? 根據工傷保險條例的規定，職工因工致殘評定為七級，可享受一次性傷殘補助金。若勞動合同期滿終止，或者職工本人提出解除勞動合同的，由用人單位支付一次性工傷醫療補助金和傷殘就業補助金。依據法律規定，前述費用的具體標準應當參照雙方解除或者終止勞動關系時所在地上一年度職工月平均工資為基數計算。本案中杜某在主張工傷待遇時，關于一次性傷殘補助金、一次性醫療補助金、傷殘就業補助金的具體標準成為本案爭議的一個焦點問題，杜某認為，雙方的勞動關系一直存續，沒有解除，標準應當參照庭審時最新公布的職工平均工資標準。而長城鐵塔公司則認為雙方的勞動關系在杜某第一次即2010年申請確認勞動關系時已經解除，應當參照2009年的標準計算。 法院最終認為：“'勞動、聘用合同期滿終止，或者職工本人提出解除勞動、聘用合同的，由工傷保險基金支付一次性傷殘補助金，由用人單位支付一次性醫療補助金、傷殘就業補助金。’可見，支付一次性工傷醫療補助金和傷殘就業補助金以解除或者終止勞動關系為前提，因此2012年11月13日原告起訴要求支付一次性一次性工傷醫療補助金和傷殘就業補助金的時間應為原告要求解除勞動關系的時間。因此本案中一次性工傷醫療補助金和傷殘就業補助金應以2012年上年度即2011年職工月平均工資為基數。” 那如果由于賠償爭議，已經恢復工作能力，但長期未返回參加工作呢？ 四、相關法律依據 (一)《勞動合同法》 第十條 建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。 已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。 用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立。 第八十二條 用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。 (二)《關于確立勞動關系有關事項的通知》(勞社部發〔2005〕12號) 一、用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。 (一)用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格; (二)用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動; (三)勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。 (三)《工傷保險條例》 第十七條 職工發生事故傷害或者按照職業病防治法規定被診斷、鑒定為職業病，所在單位應當自事故傷害發生之日或者被診斷、鑒定為職業病之日起30日內，向統籌地區勞動保障行政部門提出工傷認定申請。遇有特殊情況，經報勞動保障行政部門同意，申請時限可以適當延長。 用人單位未按前款規定提出工傷認定申請的，工傷職工或者其直系親屬、工會組織在事故傷害發生之日或者被診斷、鑒定為職業病之日起1年內，可以直接向用人單位所在地統籌地區勞動保障行政部門提出工傷認定申請。 按照本條第一款規定應當由省級勞動保障行政部門進行工傷認定的事項，根據屬地原則由用人單位所在地的設區的市級勞動保障行政部門辦理。 用人單位未在本條第一款規定的時限內提交工傷認定申請，在此期間發生符合本條例規定的工傷待遇等有關費用由該用人單位負擔。 第二十五條 設區的市級勞動能力鑒定委員會收到勞動能力鑒定申請后，應當從其建立的醫療衛生專家庫中隨機抽取3名或者5名相關專家組成專家組，由專家組提出鑒定意見。設區的市級勞動能力鑒定委員會根據專家組的鑒定意見作出工傷職工勞動能力鑒定結論;必要時，可以委托具備資格的醫療機構協助進行有關的診斷。 設區的市級勞動能力鑒定委員會應當自收到勞動能力鑒定申請之日起60日內作出勞動能力鑒定結論，必要時，作出勞動能力鑒定結論的期限可以延長30日。勞動能力鑒定結論應當及時送達申請鑒定的單位和個人。 第二十六條 申請鑒定的單位或者個人對設區的市級勞動能力鑒定委員會作出的鑒定結論不服的，可以在收到該鑒定結論之日起15日內向省、自治區、直轄市勞動能力鑒定委員會提出再次鑒定申請。省、自治區、直轄市勞動能力鑒定委員會作出的勞動能力鑒定結論為最終結論。 五、本案全過程概覽及相關法律文書
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