西南政法大學男神孫鵬教授詳解民法總則，場面火爆超乎想象！（附全文）

坤源衡泰·論道西南——民法成長論壇《民法總則》的精神與理性

 孫鵬：各位晚上好，我在來到講座現場之前，就通過微信看到很多的朋友在我們講座現場外守候，長長的一條龍，現在大家又濟濟一堂，這是我本人的感動、是我們成長論壇的感動、西政的感動、《民法總則》的感動、中國的感動！謝謝大家！

今晚與各位交流的話題是《民法總則》的精神與理性。

第一，《民法總則》弘揚了社會主義核心價值觀。不僅總則的第一條立法目的部分就潛入了社會主義核心價值觀，而且緊接著一系列基本原則的規定也與立法目的中的核心價值觀遙相呼應。

我要重點講述兩個法條，一個法條是第184條的好人條款。其實史前我國民事立法對好人條款也是有規定的。只不過此前的好人法只有半部，僅僅規定了好人對他人進行救助，自己受到損害怎么辦。回答是如果有壞人，那就由壞人來承擔責任，如果沒有壞人，或者壞人無力承擔責任，就由接受好人幫助的人進行適當的補償。然而此前的法律就疏于規范一個問題，好人在緊急情況下自愿對他人進行救助，如果因為他的不小心，那也是在情急之下的不小心，導致被救助人受到了傷害怎么辦。

草案的表述發生了數次的變化，最后總則的條文告訴我們，好人自愿在緊急情況下為他人提供救助，如果受助人遭遇損害，好人免責。在我們目前的學識范圍內這是開天辟地的規定。因為其他的國家和地區盡管有完整的好人法，或者說好到薩滿利亞法（音），但是好人救助給被救助人造成損害的時候，他們都要追究好人重大過失的責任，而我們的《民法總則》縱然被救助人遭遇了不必要的損害，縱然被救助人舉證證明好人在施救的過程中存在著重大的過失，好人也要一律免責。

為什么說開天辟地的規定有進步性呢？甚至對社會主義核心價值觀的彰顯呢，我們都聽說過也經常吟唱一首歌，那就是《好人一生平安》。好人施救的時候他可能自己遭到損害，也可能別人受到損害。好人自己受到損害的時候，他的損害未必能夠獲得全部的彌補。無論是《民法總則》，或者是侵權法，或者是剛剛通過的《民法總則》第183條，當沒有壞人的時候，壞人力所不及的時候，好人充其量從壞人那里獲得適當的補償。好人因做好事受到傷害的時候，他只能獲得適當的補償，其實好人已經難以平安。如果好人因為情急的疏忽，被救助人的損害還要承擔全部的責任，那好人平安又從何談起。

我想《民法總則》第184條，與183條珠聯璧合，就是為了讓好人一生平安，這首歌不僅僅是唱唱，讓這首歌的祝福真正地落到實處。

    弘揚社會主義核心價值觀的又一個標志性的條款是總則第185條規定的英烈保護條款。近些年來有很多不同的人拿英烈說事，貶損英烈的名譽，各位我們都深深地知道英雄烈士他們的大義，他們的大愛是我們民族精神中最寶貴的財富，是我們民族得以不斷薪火傳承的永遠的力量，我們怎么能夠拿英雄烈士來說事呢。近些年貶損英雄烈士的案例有兩個，一個是狼牙山五壯士系列案，一個是邱少云烈士案。有人在網上寫了兩篇文章，他們以所謂的細節研究的手法關注當年狼牙山五壯士在何處跳崖，跳崖之前是否又拔了老百姓的蘿卜充饑，他們追問這些微小的細節，以貶損狼牙山五壯士早就植根于我們國人心目中的光輝偉岸的形象。邱少云烈士一案更是讓我等痛心無比。有人在網上發言說，因為邱少云烈士在土里一動不動，他們說還是賴以寧的烤肉好，我不知道他們作出如此表率的時候，良心安在。在這些貶損英雄烈士的案件中，主張精神損害賠償，狼牙山五壯士后人們也向北京市第一、第二人民法院提起訴訟。非常遺憾的是在狼牙山五壯士系列案中，侵權人居然也對反擊他們的人提起了訴訟。

    總則第185條，也許有人認為《總則》185條的條文是多余的，甚至是有害的，為什么這些人認為是多余的呢？因為早在2001年，最高人民法院關于精神損害賠償的司法解釋就有這樣的規定，侵害死者的遺體、遺骨、姓名、肖像、名譽、榮譽、隱私等死者利益的，近親屬有權向人民法院要求賠償。《總則》在這個背景下，針對英雄烈士設立一個專門性的保護條款，是不是傳遞出一個信息？英雄烈士英名永存，而非英雄烈士，他們身后之名，身后之利不受保護，這是莫大的誤解。《民法總則》當然前提是所有的自然人當他們故去之后，都絕非陸游所說的“死去萬世空”。《總則》185條針對英烈的英名專門設置條款是考慮到了這樣一種特殊的情形，那就是英烈們已經沒有在世的近親屬了，根據一般的死者人格利益保護的規則，就沒有原告提起訴訟了。如果沒有原告提起訴訟，也就會放縱那些侵害英烈與我們整個民族作對的人。因為他們對英烈英明的侵害，是對我們社會主義核心價值觀的挑戰，是對我們民族情感的挑戰，是對我們中華精神的挑戰。正因為他損害了社會公共利益，所以即便英雄無后，他也必須為挑戰我們社會的文明，挑戰我們民族的文明付出它應當付出的代價。

      我注意到，在狼牙山五壯士系列案件中，貶損五壯士的作者和編輯，面對著洶涌的反擊浪潮，他們提出了再反擊。有一些網民發聲了，說這些人搞歷史虛無主義，這些人否定英雄烈士的光輝。這些人如果我們說他是狗娘養的，似乎對他已經是很客氣了，因為說他們是狗娘養的，他們也不高興了，他們也要提起訴訟了。人民法院對這些被指責狗娘養的又如何判呢？你就應當容忍社會的反擊，即便主流社會的反擊存在著些許不文明的言論，這也是你自己必須付出的代價。人民法院的判決何嘗也不是對我們弘揚社會主義核心價值觀身體力行的舉動呢？

      其二，《民法總則》是一部加強版的中國“人權宣言”。有人說1986年的《民法通則》就是中國的人權宣言。此言不虛，而此次《民法通則》則是在新的時代全方位強化的中國人權宣言。我稍作列舉，因為時間非常有限。就不展開我們總則從哪些方面深化了“人權宣言”。

 其一，第三條將權利神圣作為民法基本原則。我閱讀了全球范圍內幾十部民法典，也沒有看到哪一部民法典在基本原則中規定權利神圣。我們的民事立法歷來是要規定基本原則的，這是一種價值的詮釋，這也是對民眾法律和道德的雙重教化。本來在《總則》起草的相關草案中，權利神圣是放在權利這一章的，后來好多人大代表提出既然民法是權利法，是人民自由的圣經，為何不在基本規定中，開宗明義地將權利神圣作為原則呢。法律委員會認為，該建議非常有道理。所以作出了修改，并延續到最后通過的《民法總則》。

    其二，第113條宣誓，所有民事主體的財產權平等受保護。其實我們對平等保護財產權似曾相似。2007年《物權法》已經宣布國家的、集體的、私人的物權平等受保護。中華人民共和國的法律從來不會辜負我等的期待。113條宣誓不只民事主體的物權，所有的財產權都在法律的平等護衛之下。

    其三，第187條明確了民事責任的優先性。關于民事責任的優先性，我們在座的各位也是似曾相似的。2009年《侵權責任法》第四條依然也確立了民事責任的優先性，我感到很欣慰。我國似乎有這樣的傳統，那就是民事責任很容易被吸收、被吞沒到刑事責任、行政責任等公法責任當中。當民事責任與刑事責任，行政責任等公法責任不能夠都獲得圓滿的時候，民事責任在很長的一段歲月里沒有優先的位置。2009年《侵權責任法》強調侵權責任相對于刑事責任、行政責任的獨立性和優先性。我們實在是按捺不住內心深處的感動。當時也有遺憾，我們多么期待所有的民事責任相對于公法責任的獨立性，相對于公法責任的優先性和一個總括性的表達。然而2009年我們沒有這個機會，因為當時我們僅僅是起草單行法性質的《侵權責任法》，此次立法者沒有讓這個機會失之交臂。立法者之所以沒有讓這個機會失之交臂，是因為民事責任的獨立性、優先性早就植根于立法者的心中。

 其四，被監護人“自我決定權”和“正常化”。國際人權保護運動的一個重要環節，就是未成年人，成年被監護人的自我決定，與他們盡可能正常的融入社會。在《民法通則》的相關規定中，盡管我們民法也給予了被監護人很多的關愛，但是沒有像《民法總則》那樣無論是在監護人的確定，或者是監護人職責的履行這些方面充分地尊重被監護人的意愿努力實現被監護人利益的最大化，讓被監護人盡量地融入這個五彩斑斕的社會。

 《民法總則》的一系列條文順應了監護領域國際人權保護的潮流，被監護人的權利保護上到了一個新臺階。

    其五，關于失蹤人利害關系人保護之強化。在《民法通則》宣告失蹤這個領域，利害關系人申請宣告死亡，要受順序的限制，而在《總則》第46、47兩個條文的聯袂推動下，一個人要被宣告死亡，宣告死亡的制度主旨就不是保護失蹤人，而是保護利害關系人。既然作為一個制度的主旨本來是保護利害關系人，哪管利害關系人中的你我他，哪管利害關系人順序的先后。《總則》在宣告死亡啟動這個環節，再也不考慮利害關系人的順序。如果失蹤人重新出現撤銷死亡宣告，在婚姻關系的處置上，《總則》第51條相對于《民法通則》也有顯著的變化。在《民法通則》只要失蹤人重現出現撤銷死亡宣告，配偶尚未再婚，婚姻關系自動恢復，就沒有考慮配偶尚未再婚的情形。配偶尚未再婚至少是有兩種情形的，一種情形是苦苦地守候著失蹤的故人的歸來，他終于等來了這一天，婚姻關系自動恢復，此乃上策；也不排除另外一種可能，配偶與失蹤人的關系本就不睦，因為感情不睦，那個人才玩了失蹤。配偶在他失蹤之后，已經開啟了人生新的航程。甚至明天就要與他人登記結婚。然而他早就無愛無戀的失蹤人卻在這個結骨眼上出現了。按照《民法通則》的立場，你的婚姻關系還得自動恢復，實在要與新的戀人登記結婚，也還得先辦理一個離婚手續。《總則》第51條就規定，配偶雖未再婚，如果他向婚姻登記部門書面申明不愿自動恢復夫妻關系，這夫妻關系就不能自動恢復。

  其六，訴訟時效之軟化。在座的各位一定知道，訴訟時效是一個反權利的制度，實質是有權不用，過期作廢。這個制度意在讓權利人感受時光飛逝的意義。我國《民法通則》的時效制度的設計，對權利人在很多方面都是不利的，《民法總則》以強化權利人保護為主旨，順應各國以及國際組織在時效領域最新的立法趨勢，作了一系列的調整，以盡可能降低反權利的時效制度，給權利所帶來的傷害。第188，將普通的訴訟時效期間延長為3年，而且在時效的起算點上，修正了以前知道或者應當知道權利被侵害即起算時效的不當規則，把它完整地表述為時效從權利人知道或者應當知道而且知道或者應當知道加害人的時候，才開始計算。

   第190條針對行為能力欠缺者，與法定代理人之間的權利紛爭。規定在法定代理關系終止之后，行為能力欠缺者權利保護的時效才開始計算。第191條關于未成年人遭遇性侵害。其因為遭遇性侵害的損害賠償的訴訟時效可以從成年之后開始起算。第194關于時效終止的規定，借鑒了國家時效不完成的內容。在訴訟時效運行的最后6個月之內，因為客觀原因導致權利人沒有辦法行使權利，權利人時不我待地行使權利，這對剛剛遭遇了客觀障礙的權利人是何等的窘迫。所以第194條規定在時效運行障礙事由消除之后，時效6個月之內不完成，權利人可以在剩下的6個月的時間內行使權利。

   第三《民法總則》也實現了治理能力與治理體系的現代化。

   這句話可不是我說的，在《總則》一審稿出臺之后，我參加了中國法學會召開的第一次專家咨詢會。我在這次會議上，我注意到全國人大的領導就將《民法總則》的制定與治理能力的提升、治理體系的現代化緊緊地聯系在一起。而在《總則》表決通過之后，我又一次地注意到全國人大領導繼續強調《總則》在治理能力提升、治理體系現代化中的價值，而且將治理能力、治理體系現代化與法人的分類密切地聯系在一起。因此，我判斷法人的分類是治理能力、治理體系現代化的標志性舉措。那么《民法總則》在法人分類這個問題上有什么樣的舉措呢？其核心舉措就是將《民法通則》的企業法人、事業單位法人、社會團體法人、機關法人的分類置換為營利法人與非營利法人的分類。營利法人與非營利法人分類的標準是什么？標準就是法人的設立與存續是否以營利為目的。具體表現為，是否向法人的設立人分配利潤？在法人終結的時候，是否向法人的設立人返還剩余資產？營利性法人就是要向設立法人返還利潤，終止的時候法人可以收回資產的法人，而非營利法人一不可分配利潤，二不可收回剩余資產，我們要注意是否從事營利活動，不是營利法人和非營利法人的區分標準。非營利法人也可以從事相應的營利活動。不過他通過營利活動所營的利益，不是為了設立人，而是為了非營利法人本身所監護的事業。中國民法學研究會說如果辦了《民法總則》培訓班收點費，不是為中國民法學研究會謀福利，而是為了中國民法典更好的明天，營利法人和非營利法人這就分類，對社會治理究竟有什么樣的意義呢？以至于我們說這種分類能夠提升社會治理能力，能夠使社會治理體系現代化。全國人大領導有一句原話，營利法人、非營利法人的社會治理結構不同，這一分類有利于健全社會組織法人治理結構，有利于加強對法人組織的引導和規范，促進社會的治理和創新。

    那么營利法人，非營利法人究竟有什么樣的不同，它們究竟怎樣實現社會治理體系的創新呢？營利法人是經濟組織，營利法人的設立者追逐的是利潤，對于營利法人我們可以本著經濟發展的理念，倡導經濟自由、企業自由，所以在法人準入問題上，奉行準則主義，而非營利法人它是社會組織，它不是一個簡單的追逐利潤的問題。非營利法人這樣的社會組織，它固然彰顯了在現代法治社會中自然人的結社自由，但是它也與國家的政治、文化、宗教、社會等方方面面密切關聯。所以對于非營利法人結社自由，國家社會整體利益之間的平衡相當關鍵。于是，在法人的準入問題上，就不能采行放任主義，而原則上踐行核準主義，設立營利法人、非營利法人的時候國家要嚴格把關。對于營利法人而言，你在市場中追逐著利益，那就竭盡你的能力，竭盡你的智慧，竭盡于法律一切允許的手段，你不要指望國家和社會對你有多少的優越，國家還指望著你在實現利益最大化的過程中，為國家稅收在承擔社會責任等方面給國家作出新的貢獻。然而對于非營利法人而言，國家將從財政、稅收、土地等方面提供一系列的政策性優惠。如果我們在團體人格，也就是法人的分類中不使用營利法人和非營利法人這樣的分類，這個法人是否應當享受國家財政、稅收、土地等政策上的優惠，就并非一目了然。

   有那么一些法人實質上是營利法人，但此前沒有營利。非營利性的指標，他也可能套取，甚至騙取國家有限的土地稅收資源的優惠資源，然而這些優惠政策資源好刀不能用在刀刃上，營利法人和非營利法人這種分類，就要在一級標簽上增強法人的可識別性，體現法人在公法上的不同待遇，以方便國家對他們的不同的治理，包括在治理的時候，是否給予政策上的優惠。營利法人、非營利法人這種分類還順應了我國當前事業單位改革和發展的態勢，現在的事業單位，包括三類，即承擔行政職能的、從事生產經營活動的、從事公益服務的。承擔行政職能的事業單位將逐步劃歸或者直接轉為行政單位，從事生產經營活動的事業單位將逐步地轉為企業；而自由從事公益的事業單位將繼續保留在事業單位的序列之中。很顯然，我國當前正在進行的事業單位的改革，也是以營利法人、非營利法人的區分為引領的。盡管營利法人、非營利法人的分類在社會治理能力的提升和社會治理體系的現代化的過程中有重大的作用。我們也不得不承認這種分類將面臨著一定的問題。一是大量的中間法人在我國社會的發展過程中存在著合作社、證交所、民辦教育、民辦醫療、集體經濟組織、基層群眾自治組織等，這類法人半營利、半公益，稱之中間法人。我們在營利性法人、非營利性法人總則規則之下，他們將何去何從呢？

一方面《民法總則》特別法人一節收容了部分的中間法人。特別法人包括機關法人、合作社法人、集體經濟組織法人、基層群眾性自治法人，比如村民委員會，居民委員會，在這四類特別法人當中城鎮、農村合作經濟組織這一類法人就足以收留現今我國存在的大約148萬個農民專業合作社。有些遺憾的是《民法總則》所規定的特別法人不可能收留所有的中間法人。那些沒有被特別法人收留的中間法人他們的未來在哪里？比如說民辦醫療、教育、養老院，尤其是民辦教育，據統計，當前中國有15萬所民辦學校，在校學生數千萬，此等不能為特別法人所收留的中間法人，只能作出非此即彼的選擇。要么你選擇作為營利法人，民辦高校選擇作為營利法人，要么你選擇非營利法人，繼續享受國家政策的優惠，但是別指望分取利潤，甚至民辦學校無以維繼的時候，你也別指望收回它的剩余資產。《民法總則》如果中國社會真的號召這些中間法人作出這樣的選擇，又何嘗不是我們國家自信的表現。以前正因為我們經濟社會的發展沒有達到今天的水平，所以我們強烈地呼吁民間資本要進入相關領域。現在我們國家經濟社會全面發展，國家有自信，政府有自信，而你選擇做營利性法人，相當的公益職責國家可以擔當。面臨著另外一個問題是非營利法人法如何跟進，與營利法人法并駕齊驅。在我國現有的民事法律體系中，營利法人的法律相當完備，以《公司法》作為龍頭，而非營利法人作為與營利法人平起平坐的一類法人，作為法人領域的半壁江山，營利法人這半壁江山的法律上空非常絢爛，那非營利法人相應的法律規范如何跟進？我了解到有關部門已經在動意非營利法人法，說它目前猶抱琵琶，讓我們一起期待。

    第四方面，《民法總則》彰顯了時代性和前瞻性。哪些方面彰顯了時代性、前瞻性？

    其一，《總則》第九條在基本規定中，將節能環保作為了民法的基本原則。這就是所謂的綠色原則、綠色民法典。有那么多部民法典中國的民法典與那些國家的顏色有點小小的差別。我們的民法典具有古樸民法典的傳統風貌，又有一線昂然生機的翠綠。此前在民事立法領域，其實都已經有綠色的滲入。侵權法、土地法這兩個領域是綠色滲入較早的。因為侵權法這個領域有侵權責任，土地法有任何人利用土地必須保護生態的規定。此次以《民法總則》的制定為契機，將《侵權法》《土地法》這兩個領域早就蘊含的、積累的綠色讓它綠滿了整部法典。綠色原則它是民法體制外的限制性原則，它與平等原則、意思自治原則、公平原則是不能等量齊觀的。如果一定要在基本原則里面去進行類型化，這綠色原則于公序良俗原則，甚至于相對于公序良俗、誠實信用而言，綠色原則更有對民法體制進行外部限制的味道。也正因為綠色原則構成了對民法體制的外部限制，所以它使得民法價值多元化，也使得我們的《民法總則》以及《民法總則》所引領的未來中國民法典呈現出了社會化的特征。在綠色原則植入《民法總則》之后，民法和環境保護法是個什么樣的關系？我在這里借用龍衛球先生的話，乃民法對高度社會化及生態環境問題十分突出的當下的一次重要回應。但非環境法對民法的體制如親，而乃民法伸手援助環境法，作用只能是臍帶性的、橋梁性的，看民法母親多么博愛，連不是她的孩子都要養一把、抱一回。緊接著提出了一個建議，誠望環境法立足好自己的本位，看守好自己的靈魂，最后一句話是我加的，不要期望民法全部護養自己的孩子。

    其二，關于個人信息的保護。《總則》第111、110這兩個條文聯合告訴我們，個人信息是一種獨立的權利。個人信息不能夠棲身于隱私當中。以前學術界有很多說法，說你個人信息通過隱私保護就完了。此次《民法總則》第110條列舉的權利當中有隱私，然后在110條又單列了個人信息保護。表明《總則》結束了個人信息與隱私關系的討論。個人信息超越于隱私之外。也只有將個人信息置于隱私之外，它未來才能夠獲得保護上的大發展、保護質量的大跳躍。《總則》不僅將個人信息明確地作為隱私之外的獨立的法權，而且還為未來的強力的個人信息保護立法確立了基本的基調。我盡量嘗試復述一下111條的原文，民事主體只能合法取得他人的個人信息，并確保他人個人信息的安全，不得非法的收集、利用、加工、傳輸他人的個人信息，不得買賣、不得提供、不得公布他人的個人信息。當然指的不得非法買賣、提供公布他人的個人信息。盡管這個條文本身不能夠緩解今日的個人信息被人隨便收集，隨便利用，以至于擾得我們毫無安寧，當一個民事基本法，一個市民憲章的總則為個人信息設立了基本的法律基調之后，個人信息保護的圓滿化，立法的精細化已經在路上，我們也有權期待。

  其三 數據、網絡虛擬財產的保護。顯然數據、網絡虛擬財產，也是我們這個時代的產物。《民法總則》第127條，對數據、網絡虛擬財產保護做了兩件事，第一件事表態要保護。第二關于怎樣保護留下巨大的彈性空間。其實在《總則》制定之前，制定的過程中，數據、網絡虛擬財產應當受保護，已經成為學界和社會共識，而怎樣保護，以何種路徑保護，爭議綿延不決。《總則》曾經有草案將它納入物權保護，將數據、網絡虛擬財產作為物權的課體。由于爭議未息，最后通過的《總則》就采取了更為寬松的表達。法律規定對數據、網絡虛擬財產進行保護的依照其規定。以后法律究竟以什么路徑來保護數據，保護網絡虛擬財產，我們還有進一步研究的空間。我個人也有點感覺，比如數據是不是可以由知識產權進行保護，網絡虛擬財產當中的游戲裝備、比特幣等是不是考慮通過物權法來保護，手機流量等等是不是通過債權法來保護，因為不同的虛擬財產它們的法律屬性有別。

    其四，第四章，第102到106條確立了非法人組織的主體地位。《民法通則》只有兩類主體，自然人、法人，當時自然人還被稱為公民。《民法通則》之后這么幾十年，民法學界一直在思考一個問題，自然人、法人之外有沒有第三民事主體，個人獨資企業，合伙企業，一些社會服務機構，他們有沒有資格成為民法上的人。曾經兩派觀點很對立，但待到《民法總則》起草的時候，這個爭議硝煙散去，基本認為這類組織應該成為第三類民事主體。盡管《總則》把這個作為第三類民事主體，有好幾個條文，其實當初中國民法學研究會在討論《民法總則》草案的時候，強烈地感覺法人組織，非法人組織在條文上很難界分。此次《民法總則》第120條使用了浪漫的手法，非法人組織就是不具有法人資格的社會組織。此前學界們對法人進行表述的時候，說法人是依法具有民事權利能力和民事行為能力，能夠獨立承擔責任的社會組織。那非法人組織也是民事主體對它的概念怎么表達呢？有的學者說在德國，在日本類似于中國非法人組織的這種組織有一個名稱叫無權利能力的社團。而在有一次會議上，我對德國日本這個表述有意見，因為權利能力這個概念與德國也有很大的淵源關系。中國民法人今天普遍認為，民事權利能力就是民事主體的代名詞。你是民事主體因為你有民事權利能力，你有民事權利能力你必然是民事主體，你是民事主體你就不能沒有民事權利能力，你說非法人組織是個主體，你又是一個非法人社團，所以非常糾結。現在法人是依法具有權利能力，民事能力，獨立的法人組織。非法人組織也應當是具有民事權利，也是具有行為能力的，不具有法人資格，也許唯一的區別不獨立承擔民事責任。當初有一些學者在討論民法學研究會的建議草案稿的時候，私下里跟我說，非法人組織概念的表達猜想很難。現在被我們《民法總則》一個條文化解為無形。

 第五，科學性與實用性。

    我在仔細閱讀《民法總則》200多個條文之后，感覺有兩個領域最能彰顯《總則》的科學性和實用性。一個是法律行為效力的合理化，一個是時效適用范圍的合理化。關于法律行為效力大的調整倒不太有，如果一定要說一下的話，現在沒有趁人之危這種可撤銷的法律行為了。趁人之危被歸入顯示公平了。表述是利用他人處于危困狀態沒有判斷能力等情形實施法律行為導致對他人顯失公平，擁有撤銷權。如果還有一點調整的話，因重大誤解而實施的法律行為作為可撤消的法律行為與其他可撤銷的法律行為相比，撤銷權的期間比較短，知道或者應當知道至其三個月，如果一定要說與《民法通則》不一樣的話，將因欺詐而實施的法律行為，以前在擔保法當中才有的表述，上升到了《民法總則》中。一方當事人受到第三人的欺詐，與對方實施法律行為，如果對方不知道，也不應當知道，他受到了第三人的欺詐，那這個法律行為就這樣了。如果對方知道或者應當知道他受到第三人的欺詐，受欺詐的人可以撤銷法律行為。這是效力上其他的微妙的調整，這不是我要分析的。

   我在這里認為彰顯《總則》科學性與實用性的法律行為效力的是兩個內容。一個是違反強制性規定的法律行為的效力。這個事曾經在我們國家不是個事，《民法通則》68條，合同法第52條第5項，違反法律行政法規的強制性規定的法律行為去死吧、無效，根本就不需要考慮。后來有很多人認為，這太簡單、太粗暴、太殘忍了。所以，于是2009年最高人民法院發布了第14條規定，足以導致合同法無效的強制性規定指的是效力性強制性規定。從此之后我很幸福，法官很痛苦。為什么我很幸福，法官很痛苦呢？因為我在2005年到2007年間連續寫了兩篇文章，核心精神就是違反法律行政法規強制性規定，合同就等于無效是要不得的。我前面所說的那幾個詞，簡單、粗暴、僵硬，所以一定要軟化違法行為的效力。2009年合同法解釋（二）軟化了能不感動嗎？所以一個學者好不容易寫出一兩篇文章沒人看有意思嗎？有人看，沒有轉發成生產力有意思嗎？當然我也不能說最高人民法院受了我那兩篇文章的影響，因為有可能他們沒有看到兩篇文章，不過就算沒有受兩篇文章的影響，他們最終的選擇與我的訴求存在較大程度的吻合，可以自我安慰一下，或者英雄所見全同，這是可以的。從這個角度上，我很幸福，但是法官很痛苦。法官為什么痛苦呢？因為我們共和國那么多的法律，行政法規那么多強制性規定，從來沒有給自己貼上標簽，說我叫惹不起，如果你招惹了我，效力性強制性規定你死定了，說我叫稻草人嚇唬你的，你最好乖、聽話，但是你非要以身試法，其實我也不能拿你怎么樣。沒有哪一個法律規范給自己貼上這樣的標簽。最高人民法院自己沒有作這樣的梳理性的工作，所以法院感到很累、很困、很煩，后來我又發現法院也不累，也不煩了，為什么過一段時間不累不煩呢？是不是已經找到區分效力強制性規定與非效力性強制性規定的規律？不可能，我找了好久都沒有找到，全國沒有一個人找得到。因為法官就將效力性強制性規定、管理性強制性規定作為道具來使用，他覺得這個無效，他想判無效。因為是違反了是效力性強制性規定，他要判無效，因為違反了是效力性管理性強制性規定。你問他為什么是效力性強制性規定呢，為什么是管理性強制性規定，他不給你作出解釋。法官手藝如此嫻熟，人生還有什么痛苦呢？

    《民法總則》對這個問題很重視，我印象中中國法學會民法學研究會打算提交全國人大法工委的那個草案，有一次民法學研究會秘書處在北京香山討論的時候，把合同法解釋（二）效力性強制性規定原原本本搬上去了，說這是重大的貢獻。后來《民法總則》草案中都保留了，但是上會的時候又被拿掉了。違反法律行政法規當中的效力性強制性規定的行為無效。當時是第155條，梁彗星教授提了很多建議，現在恢復了嗎，可以說恢復了，也可以說沒有恢復，至少說再也沒有回到從前。如果說恢復了，就是第153條，怎么規定呢？太有藝術了，大體是這樣，違反法律行政法規當中的強制性規定的法律行為無效，但是該法律行政法規當中的強制性規定不影響它效力的除外。原來是違反效力性強制性規定的法律無效，盡管我們搞不懂什么叫效力性，但至少心中還有一個夢，有一種規定叫效力性，有一種叫管理性，而現在更靈活。違反法律行政法規當中的強制性規定的法律行為無效，但是該法律行政法規當中的強制性規定不影響它效力的除外。這是個什么意思呢？所以我說再也沒有回到從前，不過雖然再也沒有回到從前，我卻在一旁偷著樂，我很高興。我認為它就是不要回到從前，它如果回到從前，非要說違反效力性強制性規定無效，我不滿意，我認為就要這樣表述，我認為這樣表述有兩種可能的理解，第一種可能的理解是效力性，非效力性的另外一個版本的表達，這是一種理解。而另外一種理解，你別指望將強制性規范區分效力性和管理性的，你必須回到具體的案件中，基于這個案件的方方面面的情況來判斷違反該強制性規定是否損害公共利益，是否將導致法律行為無效，而這正是我本人一貫的學術立場。

    下面我舉一個簡單的例子，可能要稍微占用幾分鐘的時間。根據國務院《危險化學物品管理條例》經營加油站必須有一個證，這個證就叫危險化學物品經營管理許可證，而且該危化證不得出賣，不得出租，不得以任何方式轉讓。國務院這個管理條例屬于行政法規，這個行政法規中說該危化證不得以任何方式轉讓，這顯然是強制性規定。而現在它就被出租了，它為什么被出租呢？殼牌公司這還是一個比較重要的成品油經營企業，它想進入加油站這個領域，然而加油站這個領域不是他想進就進得來的。因為一個地方方圓多少平方公里，幾個加油站必須符合當地社會經濟發展規劃，規劃的五六個加油站星羅棋布就夠了，你別說殼牌，中石油，中石化來都沒有你的位置了。然而殼牌又太喜歡經營加油站了，剛好有一個加油站的業主王洪教授又對他經營的加油站太沒有興趣了。于是王洪教授就把他經營的加油站給了殼牌公司，雙方簽訂了租賃合同，租賃期間是合同法能夠容忍的最長期限20年，然而殼牌公司深深地知道，自己經營加油站必須要有證，必須要有危化證。很遺憾他不可能取得自己的危化證，因為同樣根據國務院條例，加油站實行一站一證原則。當初這個加油站的業主是王洪教授，寫的業主就是他，現在殼牌公司講究這個加油站再去申請一個危化證，辦證的機關說不可以，因為已經有一個證，一站一證，于是殼牌公司沒有辦法，洪哥你把這個危化證給我吧，就給他了，不僅是他掛的，而且某省經信委，以及某省管理局說這種情況下，類似于殼牌公司這種的租賃加油站的人視為有證經營。

  又后來王洪教授變了，他當初咬牙切齒地與殼牌公司簽訂了租期20年合同，咬牙切齒地收了一大筆錢，他以為收這么多錢已經很不厚道了，但是后來發現了殼牌公司入駐這個加油站才六七年的時間，掙的利潤遠遠超出他收的那筆錢，王洪感覺到咬牙切齒原來是不了解這個商業。王洪就要找這個殼牌說事，解除合同是根本不可能的。最好的辦法就是連根拔起，合同無效。開玩笑，我把我的危化證轉讓給你了，那危化證是能轉的嗎？國務院行政法規那個條文鏗鏘有力，擲地有聲。危化證不能以任何的方式轉讓，現在我們兩個人觸犯了天條，我當年年少無知，我現在學了法律，愿意為法律的權威而戰，懸崖勒馬一回。最后人民法院紛紛判決殼牌們敗訴，中石油、中石化這些敗訴，合同無效。那你滾蛋吧，殼牌們心里很不爽，于是上訴、申訴，后來這個案子也有人問到我說有什么看法，我說這個事人民法院要判決你敗訴也很容易。因為人民法院說合同無效，因為違反了效力性強制規定，本人認為國務院的那一條就是效力性強制性規定，人民法院都是這么表述的，本院認為這個是效力性強制性規定事關公共利益，所以惹不起，你惹它就是要死定。然而在我看來，我們面臨這樣的案件我們一定要追問，行政法規當中的這一個禁止性規定它的目的是什么？它傳承的社會使命是什么？仔細地又一次地閱讀和國務院行政法規申請危化證需要滿足什么條件呢？第一，你要有穩定的油源。你不能開個加油站，加了七八兩氣就沒油了，你這個很不厚道。第二，你加油站的硬軟件設施必須達標，不能引發安全事故。第三，你的從業人員也必須要達標。說白了申領危化證兩個條件，第一有穩定油源，第二個條件你的加油站申領是穩定安全的。當年王洪教授那個加油站具備這兩個條件，給危化證申請到手了，現在加油站租給了中石油，中石油不再具備這兩個條件，第一中石油沒有穩定的油源。你王教授的油源能跟中石油的比嗎？第二轉手給中石油馬上就有毛病了，有這樣的怪事嗎？王教授的手機本來好好的，拿在我手上電話打不出去，有這樣的怪事嗎？本來達標的硬件不會因為轉讓就不達標了。加油站在石油生產領域屬于成品油的終端銷售環節，零售，是個小賣部。人家中石油風里來、雨里去，什么大風大浪沒有見過？比你這個危險成千上萬倍的刀口舔血的事情都干過，人家的從業人員也是浪里白條。也就是說殼牌公司它形式上沒有這個證，但是他實質上勝于有證人，你國務院行政法規你的目的是避免出現那些事，而本案根本就不會出現那些事。縱然形式上違反了該強制性規定，但客觀上行為沒有該強制性規定所擔心的那個危害后果的發生。相反如果你認定合同無效，那才是要出人命。王洪教授把加油站交給我，現在又還給他，他自己也不經營了，他把殼牌公司趕走好，讓我來經營加油站。我經營加油站不出事才怪，所以穩定殼牌公司與王教授的租賃關系，對社會有益而無害，宣告合同無效對社會有害。因此我一直認為違反強制性規定不是最重要的，關鍵的是違反強制性規定的這個法律行為它有沒有損害該強制性規定所旨在保護的公共利益。按照此前最高人民法院合同法解釋（二）的立場是要區分性質，效力性、管理性，我認為規范的性質是不能夠很分明地區別出來的。《民法總則》第153條的表述是否給我這樣的理解留下了一點空間。該被違反的法律的強制性規定規定不違反效力的除外，就是客觀上沒有損害該強制性規定旨在保護的目的。

    法律行為效力部分體現科學性，實用性的第二個關于通謀虛假意思表示之效力。我們經常看到以合法形式掩蓋非法目的這樣的條款。很多法官因為這個條文判了一些老百姓不滿意的案子，不知道這些法官自己是否滿意。因為有合法形式掩蓋非法目的，本身有幾種可能，第一種可能合法形式只有一個合法形式沒有被隱藏的行為，非法目的也不是什么被隱藏的行為。比如為了逃避強制執行，將自己的財產轉讓給某某，有一個轉讓的合法形式，非法目的逃避強制執行。第二種情形合法形式掩蓋著一個行為。非法目的不是被掩蓋的行為。比如買賣價款200萬，又簽訂一個買賣價款100萬的合同。200萬的合同就被100萬的合同所掩蓋了，非法目的是逃稅，而逃稅這個非法目的并不存在在那個法律行為中。第三掩蓋非法目的，非法目的就剛好存在于合法形式所隱藏那個法律行為中，盡管民間借代顯示，已經承認的企業之間的借貸，但是并沒有全線放開，企業只能偶然的解決人家流通資金的問題，借貸一下，不能夠以經營借貸為常業，否則就成了地下錢莊。一個企業實際上想搞地下錢莊，他就與好多好多的企業簽訂了名為聯營，實為借貸的合同。被隱藏的法律不認可的企業之間的借貸行為正是非法目的。以合法形式掩蓋非法目的無效，這句話太簡單了，應該這么說，用來掩蓋非法目的的合法形式肯定是無效的，因為它不是雙方的意思表示。但是被掩蓋的法律行為有沒有效，得看被掩蓋的法律行為本身是否具備非法目的，如果被掩蓋的法律行為不是非法目的，你就只能夠一方面判決用來掩蓋的法律行為無效，另一方面告訴當事人，當然可以悄悄告訴，對該法律行為隱藏的法律行為其實是有效的。此次《民法總則》第146條就作了這樣清晰的表達。我是真碰到了這樣的法官，他真有這個本事，我前面舉的例子，本來200萬的買賣合同，過戶的時候，出示的是100萬的合同，他真有本事將兩個買賣合同判無效。我就問他為什么判無效，他說以合法形式掩蓋非法目的無效。他說本來肯定有合法形式掩蓋非法目的，肯定有非法目的，我說有，既然合法形式掩蓋非法目的無效，本案就是以合法形式掩蓋非法目的，為什么有效呢？后來我發現我的智力遠遠沒有達到可以說服他的程度，因為他一口咬定，條文上就是合法形式掩蓋非法目的無效。現在《民法總則》146告訴這些法官，不是別人沒有智商是你沒有智商，一定要看被隱藏的行為是不是非法目的。

  講到這個地方，我聯想起一個案子，與我們正在探討的話題有點關聯。很有意思，甲乙二人是夫妻，登記在甲的名下，甲就賣給了丙，約定的合同200萬，甲乙二人想好了，200萬要交好多契稅、營業稅、所得稅，關鍵整成100萬，于是又簽訂了100萬的存量房買賣合同，到登記機關辦理過戶登記，登記到了丙的名下，過了一段時間，甲乙夫妻二人關系很差了，這個乙本來想起訴到法院。人家是公有財產，高人給他講在現在物權法、合同法的背景下，你要以這個理由請求人民法院確認合同無效，可能不行，高人還批評了他，當初為什么把房子登記在老人一個人的名下，這邊說還不是為了突顯老公的法定代表人地位。我認為不是這樣，而給了他一次放縱的機會。當然生活中有更多的夫妻二人共有的房屋登記在老婆個人的名下，我認為不是表明老婆我愛你有多深，而是對老婆對你那份愛的侮辱，你以為用這種方式證明你對我的愛有多深，你以為看到房子登記在我的名下就看到了你對我的愛，所以最好的登記在雙方共同的名下。本案這個乙本來想以這個理由請求人民法院無效。高人說此路不通。本案作為登記機關的合同，就是掩蓋非法目的的合法形式，也并非雙方當事人真實意思表示。人民法院一看這個案子很簡單，好久沒有碰到這么簡單案子了，當即判定確定合同無效。人民法院生效判決說合同無效，那就因為著我登記的依據已經不存在了，于是登記機關就撤銷了丙名下的登記，丙一看這還得了，于是又向人民法院提起訴訟。這次丙提起訴訟的內容是，當初甲乙二人共有的房屋登記在甲的名下，甲賣給我，我給了全部的房款，曾經辦理了登記，請求人民法院根據106條善意取得所有權。人民法院看也對，丙又拿到生效判決。登記機關我本來善意取得的，你說登記依據沒有，撤銷了，現在我又善意取得了，又弄回去。那邊說登記在丙的名下都撤掉了，那顯然回到我夫妻二人名下，現在要離婚，那就分財產，搞得人民法院很累。其實人民法院未必要把自己搞得這么累。我在想，就算確認用來掩蓋的那個行為無效，都還要考慮一下確認的節奏。比如在本案中，請求確認甲乙二人100萬買賣合同無效，我覺得人民法院是否這樣的做法，該合同作為法律關系整體有效，只不過當中的100萬價款并非雙方當事人的真實意思表示。庭審中雙方的陳述已經讓法院足以查明，真實的價款200萬，如果是這樣登記機關怎么敢以登記依據不存在為理由，撤銷登記呢？在我們這個國家涉及到法律的好些機關，有的時候可能伴隨著理解的差異，存在著工作上的不太協調，我們尤其要未雨綢繆地注意，盡可能先就化解這些不協調于無形之中。

   關于科學性，實用性的第二個表現是訴訟時效適用范圍的合理化。曾幾何時，我們接受的教育都是返還原物請求權的不適用訴訟時效。坦率地說，自從我懂得訴訟時效第一天開始，我就不明白為什么會有這個觀點存在，我一直不明白。后來閱讀了一些文獻，有學者說日本、德國，還有好多國家都不適用，中國當然應該不適用。我發現在德國，日本真的不適用，但是返還原物使用權卻用了另外一個，叫取得時效。在中國現在沒有取得時效。我的比較理想化的是返還原物使用權取得時效，他們兩個井水不犯河水。取得時效，消滅時效。2006年召開的物權法研討會，姚紅女士他覺得這個觀點可以，返還原物使用權與消滅時效沒有關系了，井水不犯河水。如果是這樣，我堅定地同意返還原物使用權不存在訴訟時效。因為已經被另外一個時效約束了，另外一個時效約束它，在我看來比通過訴訟時效約束它更科學。然而問題就在于當今中國沒有取得時效，未來中國會不會有取得時效，現在還說不清。我個人感覺比較困難，在我們的民事立法上，要整體性的引入一個新制度，都有點困難。因為當年制定物權法的時候曾經嘗試過規定無效，此次制定《民法總則》好多人認為時效這一部分消滅時效，取得時效。我估計中國未來未必有取得時效，至少現在沒有。假設未來也沒有，在沒有取得時效的情況下，假設返還原物請求權，結論就是返還原物不受任何時效的限制，這是很危險的。你們都知道時效這個制度是干什么的，這個時效是敦促權利人早日實現權利，時效不保護時效的休眠者，你這個睡覺，我們很嫉妒，你一定要醒來收拾我，我們很受傷。如果有人欠你的錢，你躺在權利上休眠，將來他可以不還。有人欠你一個東西，你不要求他還，你的權利永垂不朽，那憑什么對債權人我們不睡大覺，憑什么對返還原物請求權就讓它睡大覺。不動產返還請求權，以及登記的動產返還請求權，盡管這個規定至少承認了返還原物請求權是可以取得時效的。因為時間我就講到這里，謝謝大家。本文是孫鵬教授在西南政法大學坤源衡泰·論道西南上以“民法成長論壇《民法總則》的精神與理性”為主題的演講稿，僅供學習交流，如有侵權煩請聯系刪除。