《PPP項目合同系列談》之十五“項目運營”

《PPP項目合同系列談》之二“項目范圍”提出：“運營應始終為PPP項目合作內(nèi)容中不可缺少的一部分”。《PPP項目合同指南（試行）》（以下簡稱“項目合同指南”）第二章第八節(jié)規(guī)定“PPP項目合同應約定開始運營的時間和條件、運營期間的權(quán)利和義務以及政府方和公眾對項目運營的監(jiān)督等內(nèi)容”。《政府和社會資本合作項目通用合同指南（2014年版）》（以下簡稱“通用合同指南”）第八章規(guī)定“PPP項目合同應約定運營的外部條件、運營服務標準和要求、更新改造及追加投資、服務計量、運營期保險、政府監(jiān)管、運營支出及違約責任等事項”。本篇將主要介紹項目運營的責任劃分、運營的開始、運營的范圍和內(nèi)容以及運營的標準等內(nèi)容。

《國務院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)財政部發(fā)展改革委人民銀行關(guān)于在公共服務領(lǐng)域推廣政府和社會資本合作模式指導意見的通知》（國辦發(fā)[2015]42號，以下簡稱“國辦發(fā)42號文”）規(guī)定“由社會資本承擔公共服務涉及的設(shè)計、建設(shè)、投資、融資、運營和維護等責任，政府作為監(jiān)督者和合作者，減少對微觀事務的直接參與，加強發(fā)展戰(zhàn)略制定、社會管理、市場監(jiān)管、績效考核等職責”。因此，PPP項目合同應明確約定由社會資本方承擔項目運營的責任，而政府方主要承擔監(jiān)管和績效考核的責任，并提供項目運營所必需的外部條件。

PPP項目合同應明確約定由社會資本方承擔項目的運營責任。從轉(zhuǎn)移風險的角度考慮并為確保社會資本方切實履行運營責任，PPP項目合同中不僅會約定要求社會資本方強制購買運營期保險和提供運營期履約擔保，編制應急預案、運營維護計劃、中長期經(jīng)營計劃和年度經(jīng)營計劃、年度運營情況報告并報政府方備案，而且通常還會約定由社會資本方編制運營維護手冊并報政府方審查，甚至將運營維護手冊作為PPP項目合同的附件。

在部分PPP項目中，政府方可允許社會資本方將運營分包給具有相關(guān)資質(zhì)和能力的第三方。盡管如此，在PPP項目合同中仍需明確約定：（1）社會資本方應取得政府方的書面同意后方可將運營外包，且社會資本方的責任和義務并不因此而免除，社會資本方仍需向政府方承擔項目合同約定的責任和義務；（2）PPP項目合同甚至還可約定，由雙方共同確定選擇外包服務供應商的采購文件并全過程參與采購及合同的談判，社會資本方應經(jīng)雙方書面確認后方可與供應商簽訂外包服務合同。

監(jiān)管：在PPP模式下，政府的角色由公共產(chǎn)品和公共服務的直接提供者轉(zhuǎn)變?yōu)榕c社會資本的合作者和PPP項目的監(jiān)管者。因此，PPP項目合同通常會明確約定政府方除履行法定的行政監(jiān)管職責外，還應履行對社會資本方在運營期間履約情況的監(jiān)督和檢查、績效考核和中期評估等職責。

提供外部條件：在一些PPP項目中，項目需與外部條件相配套或銜接后方可投入運營，如對于飲用水供水項目，需要與外部的原水管道和供水管網(wǎng)相連接；對于污水處理項目，需要有合適的污泥清運填埋的場地；或需要有充足的電力供應、外部道路通行條件等。針對該類項目，因政府方更具有控制力，項目合同中通常會約定由政府方保障項目正常運營所需實現(xiàn)的外部條件。 

PPP項目合同應明確約定運營開始日，以此作為政府方向社會資本方付費或社會資本方向使用者收費的起始日期。

運營開始日應結(jié)合項目所處的行業(yè)和項目特點，并依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定合理設(shè)置，包括：

（1）常見的運營開始日為工程竣工驗收合格后的次日；

（2）對于港口、公路和航道的PPP項目，因其具有完工驗收的環(huán)節(jié)，運營開始日則可為工程完工驗收合格后的次日；

（3）對于可能造成重大或輕度環(huán)境影響的PPP項目，因其具有竣工環(huán)保驗收的環(huán)節(jié)，運營開始日則可為環(huán)保驗收合格后的次日；

（4）對于要求取得特別運營許可的PPP項目，運營開始日則可為取得運營許可的當日。如《燃氣經(jīng)營許可管理辦法》的規(guī)定，經(jīng)營單位應在燃氣設(shè)施建設(shè)工程已竣工驗收合格并依法備案后，申請領(lǐng)取燃氣經(jīng)營許可證；《危險廢物經(jīng)營許可管理辦法》規(guī)定，經(jīng)營單位應在貯存設(shè)施、設(shè)備經(jīng)驗收合格后，申請領(lǐng)取危險廢物經(jīng)營許可證；《排污許可證管理暫行規(guī)定》規(guī)定，新建項目的排污單位應當在投入生產(chǎn)或使用并產(chǎn)生實際排污行為之前申請領(lǐng)取排污許可證。

針對包含多個子項目的打包類的新建項目，雙方可視各個子項目的獨立性來確定運營開始日，其中：

（1）如各個子項目各自獨立運營，則可分別確定各個子項目的運營開始日。

（2）如各個子項目之間相互關(guān)聯(lián)，則應在各子項目分別竣工并整體驗收合格后方可作為該項目的運營開始日。而對于在整體驗收合格前已竣工的子項目，雙方可協(xié)商約定其可用性付費根據(jù)該子項目按全額付費的一定比例予以支付。

對于片區(qū)開發(fā)類的項目，考慮片區(qū)開發(fā)工作為邊開發(fā)建設(shè)、邊運營，且具體建設(shè)項目的建設(shè)計劃和相關(guān)的前期工作在確定社會資本時尚未明確，因此，在PPP項目合同中難以約定整體運營開始日，而可參考打包類的新建項目由雙方根據(jù)具體建設(shè)項目分別確定運營開始日。

PPP項目合同應明確約定運營的范圍和運營的內(nèi)容。

由社會資本方負責運營的項目設(shè)施的范圍應在PPP項目合同中予以明確約定，通常包括在新建類項目竣工驗收后所形成的資產(chǎn)、在項目合作期限內(nèi)新投資所形成的資產(chǎn)、和/或由政府方移交給社會資本方的存量資產(chǎn)。

但是，對于片區(qū)開發(fā)類的項目，雙方通常在PPP項目合同中僅對由社會資本方負責運營的項目設(shè)施的范圍進行原則性約定，而在具體建設(shè)項目竣工驗收后方予以明確。

由社會資本方負責運營的內(nèi)容也應在PPP項目合同中予以明確約定，而運營的內(nèi)容應根據(jù)項目的性質(zhì)而合理確定：

1. 由社會資本方負責運營的內(nèi)容通常包括運營和維護保養(yǎng)。對于配置經(jīng)營性資源的項目或有經(jīng)營性收入的項目，運營的內(nèi)容還包括經(jīng)營。

2. 對于大部分教育和醫(yī)療衛(wèi)生等公共服務類項目，通常相應的核心公共服務內(nèi)容會在項目竣工驗收合格后由相應的教育和衛(wèi)生行政等職能管理部門接管運營，則社會資本方負責運營的內(nèi)容僅為維護保養(yǎng)、物業(yè)管理服務及其他輔助和非核心公共服務內(nèi)容（如后勤服務等）。

3. 對于片區(qū)開發(fā)類項目，由社會資本方負責運營的內(nèi)容還包括產(chǎn)業(yè)發(fā)展服務和配套設(shè)施服務等兩大類。其中：（1）產(chǎn)業(yè)發(fā)展服務，即約定由社會資本方負責制定產(chǎn)業(yè)發(fā)展規(guī)劃、開展產(chǎn)業(yè)戰(zhàn)略研究、園區(qū)宣傳推廣和品牌建設(shè)并招商引資；（2）園區(qū)配套設(shè)施相關(guān)的服務，包括道路清掃、道路養(yǎng)護、綠化養(yǎng)護、垃圾清運以及防汛、防火、防洪、交通、安防、照明、廣告、排水和污水等設(shè)施的維護。

PPP項目合同中一般會約定社會資本方履行普遍服務和持續(xù)服務的義務，設(shè)定完整的運營績效考核體系，明確運營標準變更的原則和方式。

普遍服務：《行政許可法》第六十七條規(guī)定：“取得直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準入行政許可的被許可人，應當按照國家規(guī)定的服務標準、資費標準和行政機關(guān)依法規(guī)定的條件，向用戶提供安全、方便、穩(wěn)定和價格合理的服務，并履行普遍服務的義務”。《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第四十六條規(guī)定：“特許經(jīng)營者應當對特許經(jīng)營協(xié)議約定服務區(qū)域內(nèi)所有用戶普遍地、無歧視地提供公共產(chǎn)品或公共服務，不得對新增用戶實行差別待遇”。因此，對于直接關(guān)系公共利益的PPP項目，如供水、供氣和供熱等項目，社會資本方在履行PPP項目合同時，首先應履行法定的普遍服務的義務。

持續(xù)服務：PPP項目合同通常會約定社會資本方因檢修等原因需要暫定服務時，應取得政府方的書面同意后方可暫停運營。對于一些特殊行業(yè)的PPP項目如供水、排水等項目，社會資本方還應履行法定的持續(xù)服務的義務。如《城鎮(zhèn)排水和污水處理條例》第三十一條規(guī)定：“城鎮(zhèn)污水處理設(shè)施維護運營單位不得擅自停運城鎮(zhèn)污水處理設(shè)施，因檢修等原因需要停運或者部分停運城鎮(zhèn)污水處理設(shè)施的，應當在90個工作日前向城鎮(zhèn)排水主管部門、環(huán)境保護主管部門報告”；《城市供水條例》第二十二條規(guī)定：“城市自來水供水企業(yè)和自建設(shè)施對外供水的企業(yè)應當保持不間斷供水。由于施工、設(shè)備維修等原因需要停止供水的，應當經(jīng)城市供水行政主管部門批準并提前24小時通知用水單位和個人”。

國辦發(fā)42號文明確要求：“建立事前設(shè)定績效目標、事中進行績效跟蹤、事后進行績效評價的全生命周期績效管理機制，將政府付費、使用者付費與績效評價掛鉤，并將績效評價結(jié)果作為調(diào)價的重要依據(jù)，確保實現(xiàn)公共利益最大化”。PPP項目合同通常包括績效考核協(xié)議，明確項目運營的績效考核標準、績效監(jiān)測方案以及未達到績效考核的后果。

1.  績效考核標準

項目合同指南規(guī)定“績效標準應客觀和合理，符合項目的實際情況和特點，可以測量和監(jiān)控”。為評估社會資本方提供公共產(chǎn)品和公共服務的質(zhì)量和效率，PPP項目合同通常會根據(jù)項目所處行業(yè)的特點、項目的性質(zhì)、項目的預期目標和回報機制等因素設(shè)置明確的績效考核標準。

績效考核標準通常包括產(chǎn)品質(zhì)量、運營服務質(zhì)量、運營成本、綜合運營管理情況、項目設(shè)施狀況、安全生產(chǎn)、綜合治理、公眾滿意度等。在園區(qū)開發(fā)類項目中，績效考核標準還會體現(xiàn)產(chǎn)業(yè)招商項目的數(shù)量和質(zhì)量的目標，設(shè)置包括產(chǎn)業(yè)項目產(chǎn)生的稅收、實際利用外資總額、服務業(yè)增加值占地區(qū)生產(chǎn)總值的比重、科研創(chuàng)新強度和人口導入等指標。

如國家或行業(yè)主管部門已制定相關(guān)的行業(yè)指南、行業(yè)技術(shù)規(guī)范、公共產(chǎn)品和服務的質(zhì)量和安全標準等，則PPP項目績效考核標準應基于相關(guān)指南、規(guī)范和標準的要求并結(jié)合項目的特點而制定。

（1）如針對城市黑臭水體治理PPP項目，《水污染防治行動計劃》（國發(fā)[2015]17號）已明確各省市城市黑臭水體治理的總體目標，由住房城鄉(xiāng)建設(shè)部和環(huán)境保護部聯(lián)合發(fā)布的《城市黑臭水體整治工作指南》（住建[2015]130號）則明確了城市黑臭水體整治效果評估與考核、監(jiān)測指標、監(jiān)測方法和監(jiān)測頻率等要求。

（2） 如針對智慧城市類PPP項目，國家發(fā)展改革委《關(guān)于組織開展新型智慧城市評價工作務實推動新型智慧城市健康快速發(fā)展的通知》（發(fā)改辦高技[2016]2476號）和《新型智慧城市評價指標（2016年）》等文件已明確績效評價和考核的相關(guān)要求。

2. 績效監(jiān)測方案

績效監(jiān)測方案應明確績效監(jiān)測方式及頻率、監(jiān)測主體：（1）監(jiān)測方式及頻率，績效考核一般采取常規(guī)考核和臨時考核兩種方式，約定考核的周期，并與付費周期相銜接；（2）監(jiān)測主體，通用合同指南明確提出“鼓勵推進第三方評價，對公共產(chǎn)品和服務的數(shù)量、質(zhì)量以及資金使用效率等方面進行綜合評價”。政府方可以自行實施績效考核、組織政府職能部門、專家和公眾進行聯(lián)合考核，也可以委托第三方評價機構(gòu)進行考核。

3.  績效考核不合格的后果

對于政府付費類和可行性缺口補助類項目，PPP項目合同可明確約定績效考核結(jié)果與政府付費掛鉤。而對于使用者付費的項目，PPP項目合同可約定績效考核結(jié)果與服務價格的調(diào)整和相關(guān)優(yōu)惠政策的落實掛鉤，因為項目公司一方面有通過提升服務的質(zhì)量和效率以吸引更多的使用者、降低運營成本的內(nèi)在動力，另一方面有提高服務價格的現(xiàn)實需求。

PPP項目合同通常還會約定，如當次績效考核結(jié)果嚴重不合格或出現(xiàn)連續(xù)多次不合格的情況，則社會資本方應在限期內(nèi)整改，逾期仍未完成整改的，則政府方有權(quán)啟動提前終止程序。

PPP項目合同應對運營期間的變更作出約定，包括：運營范圍和內(nèi)容、運營年限、運營標準、運營價格等變更的原則和方式。其中，運營范圍和內(nèi)容、運營年限的變更原則和方式已在本系列談第二篇和第三篇中予以具體介紹，運營價格的變更將在稍后的項目付費的篇章中介紹。

對于運營標準的變更，其主要是指政府方要求的和因法律變更引起的運營標準的提高。PPP項目合同通常會要求雙方迅速協(xié)商并做出必要的調(diào)整，同時約定因運營標準變更導致運營成本和資本性支出增加的責任承擔和相關(guān)補償原則和方式、經(jīng)雙方協(xié)商未能就調(diào)整方案達成一致的后果。

出現(xiàn)運營標準變更后，政府方通常首先會要求社會資本方通過調(diào)整運營模式和組織方式來達到新標準的要求。如仍不能達到新標準要求的，則雙方將協(xié)商通過更新、改造或工藝升級等方式以符合新標準的要求。

運營標準變更導致的運營成本增加和資本性支出增加的，對于增加的費用和投資，雙方可約定直接由政府方承擔，或約定由社會資本方先行承擔，而政府方通過調(diào)整政府付費、給予補貼、調(diào)整服務價格或延長運營期限等方式予以補償。

出現(xiàn)經(jīng)雙方協(xié)商不能達成一致的后果，我們認為應視運營標準變更的原因區(qū)分對待。對于政府方要求的不合理的運營標準的變更，應視為政府方違約，社會資本方有權(quán)啟動提前終止程序。而對于法律變更導致的運營標準的變更，政府方或社會資本方均有權(quán)啟動提前終止程序。

英國《標準化PF2合同》中明確規(guī)定了在運營期間，因法律變更導致資本性支出或運營成本增加時的政府方和社會資本方責任承擔的原則。

（1）針對特定社會資本方或項目的法律變更（Discriminatory Change in Law）和針對社會資本方所提供服務之同類服務的法律變更（Specific Change in Law），因法律變更導致運營期間的資本性支出和運營成本增加的，則增加部分應由政府方予以補償。

（2）普遍適用的法律變更（General Change in Law），因法律變更導致運營期間的資本性支出增加的，則增加部分應由政府方予以補償；而因法律變更導致運營期間運營成本增加的，則增加部分應由社會資本方自行承擔。