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徐留成 【基本案情】 被告人胡某某，男，1958年某月某日生，廣東省某市人，漢族，文化程度大專，作案期間系某市國土局測繪地名科副科長。 被告人徐某，女，1949年某月某日生，廣東省某縣人，漢族，文化程度大專，作案期間系廣東省某市國土局副局長。 1992年，廣東省發展銀行某某分行（以下簡稱某某發展銀行）為爭取存款，與某市國土局商定，某市國土局在該行存款，該行除支付國家規定利息外，還額外支付一定利率（以下稱優惠利息）給該國土局作為福利。某市國土局交由被告人胡某某、徐某具體經辦，被告人胡某某負責領取優惠利息及掌握密碼，被告人徐某負責記賬和保管存款。1992年9月至1994年12月間，被告人徐某、胡某某利用這一職務之便，將某某發展銀行付給某市國土局的人民幣895613.69元優惠利息占為己有，其中被告人胡某某侵吞人民幣683613.69元，被告人徐某侵吞人民幣212000元。1995年6月，被告人胡某某、徐某因害怕問題被發現，經商議后共退回人民幣431037.69元給某市國土局，作為福利發給該國土局的職工干部。其中被告人胡某某退回人民幣211037.69元，徐某退回人民幣22萬元。因他人舉報，徐某于2000年8月9日被監視居住，同月30日被逮捕。胡某某于2000年8月12日被刑事拘留，同月25日被逮捕。 在處理本案時，就貪污公款后將部分贓款用之于公應否扣除其犯罪數額及可否以自首論的問題產生了分歧。主張應當扣除者認為，胡、徐二人貪污公款后將部分贓款用之于公應當扣除，因為胡、徐二人沒有非法占有該部分公款的故意；不主張扣除者認為，胡、徐二人貪污公款人民幣895613.69元的行為已經既遂，他們共同退回人民幣431037.69元的行為是歸案前退贓，是酌定從輕情節，不應當扣除其犯罪數額。就自首問題，肯定者提出歸案前退贓相當于自首，應當從輕處罰，理由是胡、徐二人在被追究刑事責任前積極退贓，相當于主動承認犯罪事實及做出相應補救，可以視為自首。否定者認為，胡、徐二人在歸案前退贓是酌定從輕情節，但是不符合自首條件，不能以自首論。某一審法院經審判委員會討論決定，沒有給予扣除，也沒有以自首論。某二審法院裁定駁回上訴，維持原判。 【問題研究】 本案涉及貪污公款后用之于公應否扣除及歸案前退贓可否以自首論的理論問題。 【法理分析】 一、貪污公款后用之于公應否扣除？ 刑法理論界及司法實踐部門對用之于公的數額是否應當扣除，意見不一。我們認為，應當具體情況具體分析。 （一）“贓款去向”有別于“贓款數額”并非是貪污罪的構成要件 為了解決這個問題，關鍵是要明確貪污案件中贓款的去向是否影響定罪?也就是說贓款去向是不是貪污罪的犯罪構成。是，應當扣除；不是，則不應當扣除。我們認為，貪污案件贓款去向在以下三種情形中，都不影響貪污罪的定罪： 1、有證據證實行為人采用侵吞、竊取、騙取或其他非法手段占有公共財物，行為人將占有款物私存、還債、購房等私用或以個人或家庭成員的名義繳納應由個人繳納的有關費用，或借給他人使用，或用于社會捐贈。在其他犯罪構成要件具備的情況下，只要有證據證實是以個人名義進行的上述行為，都是個人占有的一種表現，應視為個人占有，認定貪污，應依法以貪污罪處罰，司法實踐中對情形的認定沒有爭議。 2、行為人采用侵吞、竊取、騙取或其他非法手段占有公共財物之后，但卻有證據證實因公做了不再報銷的開支或作為福利發給職工，在實踐中一般將上述行為所取得的收入視為非法，認為行為人主觀上沒有以非法占為已有為目的，不以貪污罪論處。我們認為，贓款去向就是行為人以各種方式對所取得的貪污之財的處分，其貪污犯罪已經既遂不影響貪污罪的成立。上述貪污案件中贓款去向用之于公，只是對贓款的一種處理。根據我國刑法規定和刑法理論，國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪。犯罪既遂是指某一犯罪行為齊備了具體犯罪構成的全部條件。行為人實施了貪污行為，取得并實際控制了貪污的贓款，行為人已完成了貪污的全過程，應當認為貪污既遂，符合刑法關于犯罪既遂的規定。實施犯罪后處分贓款的行為，不應影響貪污罪的構成。那種認為贓款去向決定行為性質，贓款只要用于公務，即不構成貪污犯罪的觀點于法無據。 但是，如果行為人在實施“侵吞”公款時的主觀目的就是為了用之于公，由于這種情形缺少“非法占有”的貪污罪主觀要件，就應另當別論。按照主客觀相一致的原則，在這種情形下：如果所謂“侵吞”公款的全部數額都用之于公，就不能認定行為人構成貪污罪；如果所謂“侵吞”的公款中有一部分數額用之于公，就應當從行為人貪污的總額中扣除。也就是說，用之于公的數額本身因缺少非法占有的貪污罪主觀要件而不應當計算在犯罪數額之內。堅持贓款去向影響定罪的觀點混淆了“贓款去向”與“贓款數額”兩個不同概念，后者是貪污罪的構成要件，其依據是我國刑法第382條將犯罪數額作為犯罪構成來規定，而前者沒有相應的法律規定，因而不能主張其是貪污罪的構成要件，當然不能影響貪污罪的定罪。 3、行為人采用侵吞、竊取、騙取或其他非法手段套取公款，但去向不明。這有多種情況：有的將款物納入小金庫，但由于財務管理混亂，無帳可查；有的白條子入賬真真假假，難以查清核實；有的甚至報案稱被騙、被盜，無法查清；有的說因公開支，但拒不交代具體去向；有的說業務活動中送給人了，但拒不交代送給誰等等。由于貪污罪的嫌疑人對公共財物的控制、轉移、獨占支配的行為通常在秘密狀態下完成，事前事后并不張揚，沒有留下足夠的證據，因此，對贓款的實際去向，偵、控雙方去證明尚有特殊的困難。如嫌疑人以隨意性的辯解應對，今天說送給某甲，經查無此事，明天說送給了某乙，后天說記錯了，其實是送給某丙，經查又無此事......這樣周而復始，無窮盡也，顯然放任其口供的隨意性必將嚴重損害司法公正，降低效率。在這種特殊的情況下，嫌疑人就應當承擔對無罪或罪輕的舉證責任，如我國刑法規定的巨額財產來源不明罪，因其危害性和追究的困難性，就采用特殊的訴訟手段，適用舉證責任的倒置。當然，在舉證不能或困難時應當給予幫助。有的稱公訴案件準責任倒置為證明責任的減輕，或叫舉證責任的減輕。如果嫌疑人不履行或沒有效履行這一無罪或罪輕的證明責任，應當推定有罪。貪污罪嫌疑人只要已經采用非法手段持有了公共財產，其先前的違法行為使公共財物處于非法狀態，導致證明上的困難，就應當推定贓款用于個人使用。如果嫌疑人要推翻這種推定，辯解貪污贓款被盜、被騙，因公開支等，就必須承擔相應的證明責任。反之嫌疑人不對現存證據或指控事實提出有效的主張，根本不辯解，不說明，應當推定為非法占為己有，構成貪污罪。 （二）贓款去向是酌定量刑情節 我們認為，贓款去向是否影響量刑及如何影響，應當具體情況具體分析。一般來說，查明贓款去向，有利于判明被告人的社會危害性和主觀惡性程度，如被告人犯罪后能積極主動退贓，反映被告人有悔罪表現，而且主觀惡性較小；相反，如將贓款用于賭博、嫖娼或進行黑社會性質的犯罪等等，反映其社會危害性較大，沒有悔罪表現。同時，從贓款贓物去向中，往往可以挖出串案、窩案，擴大戰果。這些都可作為酌定量刑情節。 綜上所述，贓款去向雖然不是貪污罪的犯罪構成，不影響定罪，但是它是酌定量刑情節。因此，貪污公款后用之于公，不應當從犯罪數額中扣除，除非行為人在實施所謂的“侵吞”公款之時，其主觀目的就是為了用之于公，由于這種情形缺少“非法占有”的貪污罪主觀要件，依主客觀相一致的原則，就應另當別論，即：如果全部數額都用之于公，就不應當認定行為人構成貪污罪；如果部分數額用之于公，應當從犯罪總數額中扣除。 二、歸案前退贓可否以自首論 有人提出：貪污分子在被追究刑事責任前積極退贓全部或大部分，且在案發后如實供述犯罪事實，認罪態度好，其在案發后如實供認的效力溯及到歸案前退贓之時，相當于自動投案，應當以自首論，予以從輕或減輕處罰。這種認識固然便于改造罪犯，實現刑罰目的；有利于挽回經濟損失，減少訴訟成本，符合經濟原則。其積極意義顯而易見，但是不符合我國刑法中關于自首條件，亦有悖于自首的刑法理論。 根據刑法第67條和最高人民法院的法釋［1998］8號《關于處理自首立功具體應用法律若干總是的解釋》（以下簡稱《自首、立功解釋》）的規定，所謂自首，是指犯罪人犯罪以后自動投案，如實供述罪行，或者被采取刑事強制措施后犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行，接受國家審查和制裁的行為。其本質特征在于犯罪人基于自己的意志將自己所犯罪行交由司法機關追訴。根據自首的定義，可作如下理解：第一，自首是犯罪人犯罪以后的行為。第二，自首是犯罪人犯罪以后的積極表現。第三，自首是對犯罪人的一種分類。在刑法理論上，有自首情節的人可以稱為自首犯。第四，自首是刑法規定的可以從寬處理的刑罰裁量制度，體現了我國懲辦與寬大相結合的刑事政策。 根據刑法第67條和《自首、立功解釋》的規定，自首有兩種：一種是一般自首，另一種是特殊自首，亦稱準自首。一般自首是指犯罪人在犯罪以后，在歸案之前，自動投案，如實供述自己罪行的行為。成立的條件有二：一是自動投案，二是如實供述。歸案前退贓的行為雖然發生在歸案前，但行為人沒有自動投案，而且也不能視為如實供述自己的全部罪行，歸案前退贓的行為顯然不是一般自首。至于說歸案前部分退贓的，更沒有理由成立一般自首。特殊自首，是指被采取刑事強制措施的犯罪嫌疑人或被告人，或者是被判處刑罰且正在服刑期間的罪犯，如實供述司法機關尚未掌握的本人其他罪行的行為。成立的條件有其特殊性：一是特殊自首主體的特殊性，必須是被采取刑事強制措施（包括拘傳、拘留、取保候審、監視居住和逮捕等）的犯罪嫌疑人、刑事被告人或正在服刑期間的罪犯。二是自首內容的特殊性。其內容必須是犯罪分子如實供述司法機關尚未掌握的本人其他罪行的行為。歸案前退贓的行為人雖然符合特殊自首主體條件，但是在歸案前的退贓行為，不能視為如實供述司法機關尚未掌握的本人其他罪行的行為，即這種行為不能構成特殊自首。除非是：歸案前退贓的行為人在歸案后如實供述司法機關尚未掌握的本人就退贓部分的罪行的行為，才可以認定為特殊自首。 對歸案前退贓的行為，盡管不能認定為自首，但是，本著實事求是，貫徹罪責刑相一致的刑法原則，可以從輕處罰或者減輕處罰，以實現刑罰目的，更好地改造罪犯。 就本案而言，胡、徐二犯貪污公款人民幣895613.69元后，在退贓以前，其行為已經既遂，他們共同退回人民幣431037.69元的行為是酌定從輕情節，但不應當扣除其犯罪數額。就自首問題，胡、徐二人在歸案前退贓的行為，不能視為案發前自動投案和如實供述自己的罪行，亦不能認為其在歸案后如實供述了司法機關尚未掌握的本人其他罪行的行為，不符合自首條件，不能以自首論。某一、二審法院的處理決定是正確的。 |
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