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刑法解釋VS刑法論證 請輸入標(biāo)題 bcdef 作者：劉浩，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院碩士研究生 責(zé)編：南勇 賜稿郵箱：fxxsqy@163.com，僅接受原創(chuàng)首發(fā)賜稿！ 請輸入標(biāo)題 abcdefg 當(dāng)我們還時(shí)常思索刑法解釋的基本立場，腦中偶然浮現(xiàn)實(shí)質(zhì)解釋論，形式解釋論與折衷解釋論等語詞時(shí)，卻偶然又聽到從刑法解釋到刑法論證的理論觀點(diǎn)，如此之快的認(rèn)識節(jié)奏頗讓我覺得有些茫然和懷疑。于是，盡管對很多方面仍是不求甚解的，但覺得還是有必要對刑法解釋與刑法論證二者之間的關(guān)系有一個(gè)初步性的思考，以此來撫平內(nèi)心的疑惑與混亂之感，為自身的刑法解釋學(xué)的進(jìn)一步發(fā)展排出一些理論上的障礙性的認(rèn)知矛盾。 當(dāng)筆者在中國知網(wǎng)上搜索：“刑法論證”四個(gè)字時(shí)，檢索到的相關(guān)論文很少，也就是幾篇的樣子。于是，有兩個(gè)疑問：一是是否是相關(guān)的理論仍屬于有待開拓之階段。二是是否是其已經(jīng)為人所認(rèn)識到，但出于無建構(gòu)展開之必要性而不為人所集中論述抑或是懶得進(jìn)行論述。誠然，這兩個(gè)疑問僅僅只是疑問，而筆者的立場是，刑法解釋與刑法論證二者之間并非時(shí)間上的先后關(guān)系，而是彼此重合又不可或缺的關(guān)系。刑法不僅需要被解釋，也需要適時(shí)地被論證。其中，刑法解釋是主要的，既是本體論意義的存在，又是認(rèn)識論與方法論層面的彰顯。而刑法論證是次要的，只是認(rèn)識論與方法論意義的存在，具有補(bǔ)充性的意義。 一、刑法解釋與刑法論證的概念辨析 請輸入標(biāo)題 bcdef 我們說，對一些問題的看待不能僅僅是采取唯名論的態(tài)度，這不無道理。當(dāng)乍聽到刑法解釋與刑法論證兩個(gè)語詞時(shí)，潛意識地會認(rèn)為，刑法解釋包括了刑法論證或者是刑法論證包括了刑法解釋。就前者而言，有些傳統(tǒng)大陸法系的思維特征，重邏輯思辨和演繹推論。而就后者而言，有些英美法系的思維特征，重經(jīng)驗(yàn)事實(shí)和歸納綜述。但若不是僅僅從唯名論的角度看，認(rèn)識上往往就不是那樣的。刑法解釋往往是權(quán)威獨(dú)斷式的，而刑法論證往往是對話交流式的。前者關(guān)注結(jié)論的可適用性與真實(shí)性，而后者關(guān)注過程和結(jié)論的可接受性與合理性。無論如何，我們可以發(fā)現(xiàn)，刑法解釋與刑法論證是不同的，盡管事實(shí)上它們可能時(shí)常是混同的，并且，這種混同往往被認(rèn)為不是混同的。從法理學(xué)的角度看，法論證與法解釋或許是不相同的，但就刑法這個(gè)具體而又特殊的部門法而言，論證與解釋不僅不同，并且亦具有一定的聯(lián)系。其中，刑法解釋是主要的，刑法論證是與之意義附著后，方才顯現(xiàn)論證的必要性與規(guī)范性的。 （一）解釋到論證還是解釋和論證 西方社會學(xué)的發(fā)展對于我國的法學(xué)理論而言，無疑是產(chǎn)生了很大的影響。并且隨著政治學(xué)，哲學(xué)，經(jīng)濟(jì)學(xué)等學(xué)科的發(fā)展以及跨學(xué)科的交流使得我們對法學(xué)的理論與實(shí)踐也有了很多新的認(rèn)識視角。就刑法解釋與刑法論證而言，有的觀點(diǎn)是認(rèn)為刑法解釋已經(jīng)漸漸式微了，應(yīng)當(dāng)倡導(dǎo)刑法論證。這讓很多搞德日刑法學(xué)，尤其是教義學(xué)與解釋學(xué)的學(xué)者們情何以堪？形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論，或者說是主觀解釋論與客觀解釋論之學(xué)派爭論在我國仿佛有可能打響第二次“戰(zhàn)爭”，但伴隨著跨越刑法解釋的刑法論證的主張出現(xiàn)，使得本來就有些搖擺不定的刑法解釋的基本立場之爭變得遲疑了許多。 就刑法解釋與刑法論證的關(guān)系而言，存在一些代表性的觀點(diǎn)。例如，童德華教授對刑法解釋功能的一些懷疑。其認(rèn)為，“當(dāng)前刑法解釋是根據(jù)理想情境構(gòu)建起來的、封閉法律認(rèn)識體系。其主要缺點(diǎn)有三：目標(biāo)不明確、根基不可靠、結(jié)論不可信，它無力擔(dān)負(fù)起法律適用的重任。在風(fēng)險(xiǎn)社會結(jié)構(gòu)中，根據(jù)法律適用中的道德根基一致性要求和不可避免的政治角力，考慮到法官造法的事實(shí)和其中隱含的道德論爭，需要將基于解釋展開的法律論證作為刑法適用的基本方式。刑法論證以合理性為訴求目標(biāo)，通過促進(jìn)在開放刑法結(jié)構(gòu)中的論證主體間的對話而展開”。當(dāng)然，于此，童德華教授也是承認(rèn)法律論證是基于解釋而展開的。 童德華教授進(jìn)而指出，“在一個(gè)民主法治國家里，衡量一個(gè)判決好與不好的判準(zhǔn)，在很大程度上取決于社會可信性，即民眾是否接受它。不同的是，以往的刑法適用主要根據(jù)真理即權(quán)威的觀點(diǎn)，將判決的可信性訴諸于法官理性認(rèn)定的案件事實(shí)的客觀確定性；但隨著社會發(fā)展，人們發(fā)現(xiàn)事實(shí)裁定的客觀和規(guī)范目的的確定實(shí)際上無法通過法官的理性認(rèn)識得到保證的，因此，單向度的刑法解釋結(jié)論不可能取得社會信任。在法律適用的層面上，解釋是必要的，但不是充分的，解釋的最大貢獻(xiàn)就是向刑法適用者提供先前理解，并因此構(gòu)成法律適用中有待討論的素材”。那么，刑法解釋是單向度的還是多向度的，在解釋上是存在交集的，即解釋是必須的。先前理解并不總是被提及的，并且，它具有一定的認(rèn)識論意義，也是必然存在的認(rèn)知階段，它也是刑法解釋的前提。 那究竟什么是刑法論證呢？刑法論證只是一種觀念，還是一種必要的客觀存在呢？盡管童德華教授認(rèn)為以法益為基點(diǎn)的刑法解釋論充斥著一種技術(shù)性論斷，而很少考慮解釋結(jié)論的有效性。由此對刑法解釋向刑法論證的轉(zhuǎn)變作出一個(gè)預(yù)想與論斷，但我認(rèn)為他仍是承認(rèn)刑法解釋的不可或缺性的。什么是刑法論證？他認(rèn)為，“多主體之間根據(jù)自己的先前理解進(jìn)行相互之間的商談、對話過程，這個(gè)過程我們可以稱之為刑法論證。刑法論證以刑法解釋為前提，它和傳統(tǒng)的刑法解釋具有較為明顯的區(qū)別。這主要表現(xiàn)在幾個(gè)方面：一是它以合理性為訴求目標(biāo)；二是它在開放的體系中展開；三是它采取對話的方式進(jìn)行。解釋型刑法學(xué)體系展示的是一個(gè)本體性的評判犯罪的模式，而論證型刑法學(xué)體系應(yīng)當(dāng)或?qū)⒄故镜氖且粋€(gè)程式化的評判犯罪模式”。于此，我認(rèn)為，論證只是對傳統(tǒng)法律解釋模式的一種變化，具有現(xiàn)代或者后現(xiàn)代的氣息。這與程序機(jī)制是不同的范疇。 就結(jié)論的可接受性而言，周凌副教授也認(rèn)為，“不論是在理論上還是在實(shí)踐中，解釋都被作為刑法適用的重要方式，但刑法解釋并不能真正構(gòu)成刑法適用的必要途徑。刑法適用過程已經(jīng)開放為一種多主體之間根據(jù)自己的先前理解進(jìn)行相互商談、對話的過程。這個(gè)過程即為刑法論證，而可從概念和邏輯上對這一過程提供解讀和分析的理論體系是法律論證理論。法律論證理論奠基于哈貝馬斯與阿列克西的有關(guān)學(xué)說，強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格的合理性證成”。誠然，在哲學(xué)領(lǐng)域，哈貝馬斯肯定了后現(xiàn)代主義哲學(xué)對主客的形而上學(xué)理論的顛覆，同時(shí)也批判了其解構(gòu)行為與相對主義的傾向，從內(nèi)在于日常語言中的主體間性出發(fā)，建構(gòu)了交往行為理論。在理性之維，其提出了旨在理解的交往理性概念，以取代所謂的目的理性。交往理性概念的提出，得益于西方20世紀(jì)60年代以后的語言哲學(xué)轉(zhuǎn)向，尤其是受到了奧斯汀言語行為理論的啟發(fā)。但交往理性與刑法解釋之間本身并不矛盾，如何與罪刑法定原則相得益彰也是一個(gè)關(guān)鍵性的問題。 就程式化問題而言，蘇彩霞教授早在其“實(shí)質(zhì)刑法解釋合理實(shí)現(xiàn)的程序性論證規(guī)則”一文中就曾談到，“以程序與議論為雙軌的實(shí)質(zhì)刑法解釋論是超越主觀主義解釋論與客觀主義解釋論之爭的第三條道路，它通過程序與議論、對話與論證在交談意義的合理性上來實(shí)現(xiàn)刑法價(jià)值判斷的客觀性。只有經(jīng)過議論，只有在合理的議論規(guī)則和程序下，經(jīng)過充分的合理性論證而得出的刑法解釋結(jié)論與判決才具有正當(dāng)性。構(gòu)建一個(gè)平等、自由、不受強(qiáng)制的議論場域，發(fā)揮解釋者的說理、闡述、議論的功能和作用，吸納與整合此場域中當(dāng)事人交涉、議論的合理成果，并對最后的判斷結(jié)論進(jìn)行充分、透徹地說理，以促進(jìn)共識的達(dá)成，提高結(jié)論的可接受性，這將是中國刑事法治形成的重要空間”。我們可以看到，在刑法解釋的基本立場之爭中的合目的性考量因素中就會涉及到所謂的結(jié)果導(dǎo)向。我們所說的刑法適用并非是從刑法解釋到刑法論證，而是刑法解釋和刑法論證。 （二）刑法解釋與刑法適用 “刑法解釋”一詞，其字面含義是指分析與說明。解釋有些類似于翻譯，它是以一定的客體為前提的。我們說刑法解釋是刑法適用的前提是毫無疑問的，甚至可以說，解釋與適用是在同時(shí)進(jìn)行的。刑法規(guī)范需要被解釋并非僅僅是因?yàn)榘讣聦?shí)需要抽象與剪裁，刑法規(guī)范需要具體與闡釋，而是刑法規(guī)范的載體本身就是文本，而文本具有文義性，文義性又必然因主體差異性而生多義性，故必然需要被解釋，甚至是對解釋進(jìn)行再解釋。 其次，法律是一個(gè)解釋性概念，刑法屬于法律，刑法當(dāng)然也是一個(gè)解釋性概念。法理學(xué)關(guān)于法概念的問題，其核心就是何為解釋的問題。“解釋者通過解釋改變法律，而解釋本身既受到先前解釋的影響，也受到當(dāng)時(shí)社會情境的影響。因此，法律存在于動態(tài)的解釋過程中。而解釋通常分為三種：一是對話性解釋。二是科學(xué)性解釋。三是文學(xué)藝術(shù)性解釋”。當(dāng)然，這種觀點(diǎn)來源于美國的德沃金教授。其關(guān)于法律是解釋性的概念明顯是受到了伽達(dá)默爾的解釋學(xué)的影響。德沃金教授得出的結(jié)論是，“法律與其說是發(fā)明的事情，不如說是解釋的事情”。就伽達(dá)默爾的解釋學(xué)文言，貝蒂曾指責(zé)其放棄了解釋的客觀性，有相對主義之嫌。哈貝馬斯批判其過于重視傳統(tǒng)。德里達(dá)批評伽達(dá)默爾解釋學(xué)中的對話觀點(diǎn)，其認(rèn)為預(yù)設(shè)人們在對話中會秉持善意是一種空想，而把善意作為對話的先決條件，有形而上學(xué)之嫌。于是，也就是說，刑法解釋并非是絕對獨(dú)斷的，它同樣具有對話性的場合，而這與施萊爾馬赫所創(chuàng)立的解釋學(xué)循環(huán)概念還是不一樣的。我們需要區(qū)分解釋過程中的與他人對話和與自己對話。 再次，如本文開頭所說，解釋不僅是認(rèn)識論，同時(shí)具有本體論的屬性。海德格爾的哲學(xué)解釋學(xué)早就說明過這個(gè)問題。他認(rèn)為，“哲學(xué)的核心問題是人的存在問題。對存在的領(lǐng)會與解釋屬于存在的方式，即存在的組成部分，而不是存在的附屬物；解釋由此并不屬于方法論，而具有本體論的屬性”。并且，“存在的具體方式是特定人的存在，存在具有時(shí)間性。人生活于此在，并籌劃未來，即在各種可能性之間進(jìn)行選擇。人進(jìn)入此在，具有被拋的性質(zhì)。置身此在，人的籌劃必然受制于此在的情境”。法律解釋學(xué)的目的不是理解文本并發(fā)現(xiàn)其中的客觀真理性，而是想成為一種法律實(shí)踐的補(bǔ)助措施，以彌補(bǔ)法學(xué)理論體系里的某些缺陷和割裂現(xiàn)象。于是，法律解釋學(xué)因其實(shí)用性，顯得有些不符合科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)，遂有脫離整個(gè)解釋理論的趨勢。 實(shí)際上，就解釋問題，伽達(dá)默爾也曾指出，“法律學(xué)家，法律史學(xué)家，歷史學(xué)家，語文學(xué)家以及神學(xué)家在解釋學(xué)的原理上，都具有共同體性：同時(shí)兼顧文本的歷史與現(xiàn)實(shí)，一般概念與具體運(yùn)用。解釋者和文本的關(guān)系類似于對話者間的關(guān)系，兩者不是主客關(guān)系，而是辯證互動關(guān)系。在這種互動中，理想狀態(tài)是解釋者與文本內(nèi)容意義的視域融合”。故刑法解釋不僅是動態(tài)的刑法，也是刑法適用的必要條件。因?yàn)樾谭ń忉尲仁切谭ǖ恼J(rèn)識論，亦是刑法的本體論。刑法的本體論主要是刑法哲學(xué)，但其包括而又不限于刑法哲學(xué)。真正的解釋學(xué)需要強(qiáng)大的知識儲備，解釋學(xué)的真正功底除了文字功底外，亦離不開刑法哲學(xué)，解釋哲學(xué)，規(guī)范哲學(xué)和語言哲學(xué)等。就解釋學(xué)而言，重在規(guī)范分析的實(shí)證主義的法學(xué)立場。如德國學(xué)者希爾根多夫所說，“在法哲學(xué)與法學(xué)理論中存在大量的方法，可分為分析性、注釋性或者規(guī)范性方法。源自分析哲學(xué)的方法甚至對法律教義學(xué)的研究工作具有決定性作用”。法解釋學(xué)也需要?dú)v史學(xué)，文學(xué)，哲學(xué)，法學(xué)，政治學(xué)，甚至其它一些理工科學(xué)的啟示。 最后，刑法解釋與刑法適用密不可分，因?yàn)樾谭ㄅc刑法解釋就是密不可分的，人與解釋也是密不可分的。獨(dú)斷與權(quán)威并不是反對傳統(tǒng)刑法解釋的理由，一些來自英美法系的思想并非當(dāng)然地適用于我國，如同一些來自德日的理論不能盲目地適用于我國一樣。我國用了幾十年走完了歐美發(fā)達(dá)國家?guī)装倌曜咄甑穆罚鞣N矛盾十分復(fù)雜，加之地域，文化等差異性，使得規(guī)范引導(dǎo)的作用變得突出。而規(guī)范引導(dǎo)的前提是形式法治思維與法律體系權(quán)威的樹立。如季衛(wèi)東教授所說，“權(quán)威，即可以促使他人基于信賴而自發(fā)接受其規(guī)范的力量。因而權(quán)威也就是建立在正當(dāng)性、合理性以及必要性的基礎(chǔ)之上的服從的制度化。權(quán)威不是進(jìn)行選擇的根據(jù)，而是要求服從的標(biāo)準(zhǔn)。權(quán)威與權(quán)力的不同在于其強(qiáng)制性必須基于社會承認(rèn)，從而形成一種優(yōu)越的價(jià)值，導(dǎo)致自發(fā)的遵循。通過程序樹立的權(quán)威，必然不斷接受正當(dāng)化論證過程的檢驗(yàn)，這也意味著采取制約權(quán)力的方式來維護(hù)權(quán)威。根據(jù)程序公正原則進(jìn)行制度設(shè)計(jì)，包含著一個(gè)模式的前提，即價(jià)值的多元化。強(qiáng)調(diào)程序公正，就是要防止某種價(jià)值處于獨(dú)尊的位置，而讓不同的價(jià)值訴求都能在理想的對話條件下自由而平等地進(jìn)行說服力的競爭，通過理由論證來達(dá)成共識，作出決定”。我認(rèn)為，解釋是實(shí)體的，考慮程序。論證是程序的，考慮實(shí)體。而刑法教義學(xué)由于其實(shí)體法的展開前提，導(dǎo)致解釋不僅是刑法適用所必不可少的，也是其核心的構(gòu)成部分 。 （三）刑法論證與刑法適用 認(rèn)為刑法論證考慮合理性與可接受性而刑法解釋不具有這種目標(biāo)導(dǎo)向的說法實(shí)在是值得商榷。刑法解釋的對象主要是刑法規(guī)范，但規(guī)范涵攝事實(shí)的過程中也會存在論點(diǎn)，甚至可以說某一構(gòu)成要件該當(dāng)證成中的實(shí)行行為的確認(rèn)就是一個(gè)論點(diǎn)。并且，刑法解釋中當(dāng)然是需要以目的論為導(dǎo)向而綜合運(yùn)用各種具體的刑法解釋方法的。比如，就目的論導(dǎo)向的解釋而言，拉倫茨認(rèn)為，“目的論的解釋意指：依可得認(rèn)識的規(guī)整目的及根本思想而為之解釋。在個(gè)別規(guī)定可能的字義，并且與法律之意義脈絡(luò)一致的范圍內(nèi)，應(yīng)以最能配合法律規(guī)整之目的及其階層關(guān)系的方式，解釋個(gè)別規(guī)定。于此，解釋者必須一直考慮規(guī)定整體所追求的全部目的。這些目的固然大部分為立法者所認(rèn)識，然而，他不需要連目的之所有具體推論都一一認(rèn)識。解釋者雖然以歷史上立法者所確定之目的為出發(fā)點(diǎn)，對此等目的的推論結(jié)果卻必須深思熟慮，使個(gè)別法律規(guī)定均趨向于確定的目的，因此，解釋者事實(shí)上已經(jīng)超越了歷史事實(shí)上的立法者意志，而以法律固有的合理性來理解法律”。 于是，刑法解釋中的目的性導(dǎo)向中往往包含刑法論證的部分，而這往往仍然被認(rèn)為是屬于刑法解釋的部分。就目的論導(dǎo)向的刑法解釋往往與實(shí)質(zhì)解釋論相關(guān)聯(lián)。例如，勞東燕教授曾在某學(xué)術(shù)研討會上提到，“法益保護(hù)原則在立法論和解釋論上都具有十分重要的功能，故應(yīng)當(dāng)對刑法解釋進(jìn)行合憲性控制。刑法解釋體現(xiàn)了法的能動性、實(shí)質(zhì)性、功能性、激活性、回應(yīng)性、開放性與未來導(dǎo)向性等。對刑法教義學(xué)的重構(gòu)過程中，往往強(qiáng)調(diào)要與政策相結(jié)合，但政策本身又具有靈活性。因?yàn)檎咄槍怖妫蜁€(gè)人權(quán)利造成危險(xiǎn)，于是，首先需要加強(qiáng)刑法解釋的回應(yīng)性，這是不可避免的，具有現(xiàn)實(shí)性的需求，但又需要對刑法解釋進(jìn)行合憲性的與合理性的控制，這是一種價(jià)值性引導(dǎo)和方法論意義上的引導(dǎo)，具有啟示性。其強(qiáng)調(diào)司法對立法的控制，并對司法進(jìn)行合憲性的控制”。勞東燕教授并不認(rèn)為，以利益法學(xué)為代表的方法替代了概念法學(xué)，只是在概念法學(xué)要求的邏輯基礎(chǔ)上要求考慮合理的價(jià)值秩序，刑法解釋要符合以憲法為基礎(chǔ)的整個(gè)法秩序，要符合邏輯。 刑法解釋并不總是刑法論證相聯(lián)系，但刑法適用一定與刑法解釋相聯(lián)系，并時(shí)常與刑法論證相聯(lián)系。當(dāng)且僅當(dāng)具有刑法論證的必要性時(shí)，刑法論證才會被鄭重地提及并予以符合邏輯的展開。并且，從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度分析，這也是具有一定的合理性的。并不是只有刑法論證強(qiáng)調(diào)合理性，刑法解釋同樣強(qiáng)調(diào)合理性，因?yàn)楹戏ㄐ耘c合理性往往是不可分的。刑法的論證既有作為解釋學(xué)內(nèi)部的實(shí)體論證，也有作為解釋學(xué)外部的程序論證，從這一點(diǎn)上講，刑法論證同樣是刑法適用所必要的過程與行為。當(dāng)然，刑法論證強(qiáng)調(diào)雙方或者多方的可接受性，重視歸納推理。但其也少不了演繹推理，而演繹推理的前提必須被解釋。刑法解釋也強(qiáng)調(diào)合理性，這不正是實(shí)質(zhì)解釋論者時(shí)常主張的嗎？可否說主張刑法論證為中心的學(xué)者們都是實(shí)質(zhì)解釋論者呢？倘若如此，那刑法論證與刑法解釋之間的對立實(shí)質(zhì)仍是形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論的對立，甚至是實(shí)質(zhì)解釋論的有意或者無意地跨越，即跨越所謂的形式與實(shí)質(zhì)解釋之爭。 請輸入標(biāo)題 abcdefg 二、刑法解釋與刑法論證的對立焦點(diǎn)及評述 請輸入標(biāo)題 bcdef 刑法解釋與刑法論證的對立焦點(diǎn)是什么呢？夸張一些說，是大陸法系與英美法系的對立而后兩大法系日趨融合與交流之勢下的矛盾表現(xiàn)嗎？或者就方法論層面而言，存在一些不同的地方。但論證與解釋并不能為方法論這一概念所涵蓋，方法論無法作為其共同的上位概念。因?yàn)槿缜八觯忉尣粌H是方法論的，也是本體論的。而單純的刑法解釋的基本立場之爭也并非如此，因?yàn)閰⑴c的主體不同。實(shí)質(zhì)解釋論者無論如何宣稱實(shí)質(zhì)與目的，也未曾明確提出解釋者的認(rèn)識路徑由主客的認(rèn)識模式到主體間性的認(rèn)識模式。 于是，刑法解釋與刑法論證的對立焦點(diǎn)是解釋行為到解釋結(jié)論作成的整個(gè)過程中的參與度問題。刑事政策侵入刑法規(guī)范，政治影響法律，社會反映實(shí)質(zhì)，而這一切無不體現(xiàn)出對現(xiàn)代民主制度基礎(chǔ)之上所建立起的一系列政治制度體系的自信。如果說從權(quán)利制約權(quán)力的角度而言，這是令人感到鼓舞的。但是民粹可以立法，同時(shí)，民粹也可以司法，民粹可以的事情多了去了，而民粹一旦被不適當(dāng)?shù)乩茫菍⑹羌ｋU(xiǎn)的事情，歷史上不無教訓(xùn)。 參與度的充足與否不應(yīng)當(dāng)是刑法解釋與刑法論證的對立焦點(diǎn)，盡管事實(shí)上可能被認(rèn)為是。因?yàn)槿绻@樣說的話，我們?yōu)楹尾荒軐で笮谭ń忉尩霓D(zhuǎn)向呢？這樣一來，實(shí)質(zhì)解釋論者可能會占據(jù)理論優(yōu)勢，但也并不必然如此。因?yàn)榫蛯σ?guī)范的解釋而言，刑法始終是恪守罪刑法定原則的，我們總不能說是參與型的罪刑法定原則吧？如果那樣的話，現(xiàn)代刑法算是完了。刑法解釋需要居于規(guī)范之后，是刑法論證與適用的前提，并貫穿于始終。如果解釋的結(jié)論欠妥，就需要再次被予以解釋。近段時(shí)間以來發(fā)生的諸多熱點(diǎn)案件，不都是對刑法的解釋產(chǎn)生了反作用力嗎？信息時(shí)代以及軍隊(duì)的機(jī)械化與現(xiàn)代化使得現(xiàn)代國家有充足的時(shí)間和渠道來充分汲取各方的意見，并盡可能地滿足于各方的需求。 刑法論證顯然是受到了美國法院的法論證與判決書說理制度的影響。但中國的現(xiàn)狀下的矛盾焦點(diǎn)并不在于此。循序漸進(jìn)比跨越式發(fā)展于人文社科領(lǐng)域中要好得多。哈貝馬斯的商談?wù)摦?dāng)然很好，如同羅爾斯的正義論，德沃金的權(quán)利論一樣地鼓舞人心，因?yàn)槠涠际墙⒃诔嚼嬷系钠帐纼r(jià)值。但是，社會并不只是普世的，不僅僅是形而上的。社會如狄驥所說，“它不是一個(gè)形而上的構(gòu)造，它具有實(shí)證觀察的物質(zhì)基礎(chǔ)”。誠然，狄驥拒絕了任何有關(guān)社會意識的假設(shè)。刑法論證當(dāng)然強(qiáng)調(diào)目的理性，并且目的理性及交往理性是存在良好的觀念預(yù)設(shè)的。但韋伯早就指出，“唯有西方獨(dú)特的法律演進(jìn)過程中，目的理性活動才擺脫了傳統(tǒng)權(quán)威、宗教靈魅以及個(gè)人的人格化魅力的約束，最終成為主導(dǎo)的行動類型。而其它文明的法律傳統(tǒng)中，其秩序模式和法律安排并未給目的理性脫穎而出提供最佳條件”。那么，我們知道目的理性等并非我國所自發(fā)形成的，這必然與文化有關(guān)，需要被共同地予以審慎的考量。 韋伯進(jìn)而指出，“在法律思維的內(nèi)在發(fā)展領(lǐng)域，尤其是法律解釋的過程中，開始讓當(dāng)事人的真正意圖發(fā)揮效用，將當(dāng)事人之間關(guān)系的核心建立在其行動背后的心態(tài)基礎(chǔ)之上，這促使法律解釋由過去以文意解釋為中心，轉(zhuǎn)向了目的解釋，而在對目的的考量中，已經(jīng)含有了倫理、道德和政治目標(biāo)的實(shí)質(zhì)考量。在刑法中，法律開始追問倫理的或功利的刑罰目的，而非單純考慮形式化的犯罪構(gòu)成”。我們不無擔(dān)憂的是，個(gè)人自由，多方協(xié)商作為刑法適用的主流，難免為共同體意志為中介而不輕易間滑向?qū)Ｖ浦ǎ梢簿驮僖淮蚊鎸?shí)亡了。現(xiàn)代政治的本質(zhì)目前仍是時(shí)常為人所質(zhì)疑的。盧梭的社會契約論也只是解釋權(quán)力的正當(dāng)性與義務(wù)性，但事實(shí)上也并非如此。國家真的是那樣建立的嗎？從古至今，先賢們?yōu)榱舜龠M(jìn)權(quán)利的自由發(fā)展可謂是絞盡腦汁。 刑法論證所主張的一些方法，一些觀念有著其有道理的一面，但如果以此否定刑法解釋，其實(shí)也就否定了罪刑法定。實(shí)體和程序是完全不同的問題。我們提倡法社會學(xué)的一些視角，但對社會本身的實(shí)質(zhì)卻分析甚少。作為社會學(xué)法理學(xué)的杰出代表，龐德早在1948年8月在中國東部的6個(gè)城市開展調(diào)查后，就說道幾點(diǎn)。其中有三點(diǎn)是：1、中國應(yīng)該堅(jiān)持其繼承已久的現(xiàn)代羅馬法體系而不應(yīng)該采英美法系的模式。2、中國的法典制定的很好，現(xiàn)在的任務(wù)是將法典適用于中國的現(xiàn)實(shí)生活。3、當(dāng)前中國的法制重建迫切需要的是統(tǒng)一法律解釋，這仰賴于統(tǒng)一法律教育和著述來實(shí)現(xiàn)。誠然，時(shí)間已經(jīng)過去許久了，但我們也發(fā)現(xiàn)解釋還是論證需要考慮的問題還很多。而且二者并不存在什么根本的對立，問題的關(guān)鍵是法律如何被適用。 請輸入標(biāo)題 abcdefg 三、刑法解釋和刑法論證的關(guān)系界定 請輸入標(biāo)題 bcdef 解釋和論證均是刑法適用所必不可少的。德國刑法學(xué)者希爾根多夫認(rèn)為，“刑法教義學(xué)影響著絕大多數(shù)刑法學(xué)者的思維方式，即以體系性為導(dǎo)向、對于法律規(guī)范進(jìn)行概念分析并且對其進(jìn)行解釋。雖然通過個(gè)人評價(jià)可以將法律適用程序同一個(gè)純法律教義學(xué)方法區(qū)分開來，但人們通常很少對法律教義學(xué)和法律適用進(jìn)行區(qū)分。刑法教義學(xué)的思維模式產(chǎn)生的影響導(dǎo)致了刑法學(xué)與經(jīng)驗(yàn)性研究所得出的結(jié)論難以融合”。 就我國的具體現(xiàn)狀而言，當(dāng)然也需要考慮到歷史，現(xiàn)狀與未來的問題。從法律近代化的法律移植的曲折路徑以及歷史上所具有的一些非法治的觀念因素等，我國的法律適用在相當(dāng)長的一段時(shí)間仍需要以法解釋學(xué)為核心。如希爾根多夫所言，“一個(gè)卓有成效、具有結(jié)構(gòu)性的刑法理論排除了任意性，并且使得一個(gè)受規(guī)則引導(dǎo)的刑法適用成為可能。規(guī)則導(dǎo)向，可預(yù)見性及可審核性這三個(gè)方面使得具有概括性的刑法理論可以在特殊標(biāo)準(zhǔn)下被認(rèn)定為是合理的”。英美國家的一些有益的地方值得學(xué)習(xí)，但不可全面模仿英美的法論證模式，這還需要包括文化在內(nèi)的一系列不是制度卻勝似制度的框架來予以支撐。希爾根多夫也認(rèn)為，“盎格魯撒克遜模式幾乎是無法輸出的。原因在于，這種模式幾乎不能脫離英美的法律文化而單獨(dú)存在。就像盎格魯撒克遜法系這樣一種豐富而古老的法律文化幾乎無法被全盤接受，或許這就是為什么美國刑法在美國以外的國家?guī)缀醪槐唤蛹{的原因”。 刑法解釋與刑法論證并非是非此即彼的關(guān)系，二者也并不是矛盾的。但刑法解釋始終是刑法適用的一個(gè)必要性前提。刑法的理論體系并不會因?yàn)殚_放而成為刑法論證，相反，體系是解釋的前提，也是其得以展開的必要條件。體系本身是客觀的，并且是不斷發(fā)展的。童德華教授認(rèn)為，“應(yīng)當(dāng)警惕形式主義法律觀，主要是基于理性有限與體系漏洞的緣故。我們積極建構(gòu)實(shí)現(xiàn)罪刑法定原則的理想模式，但因?yàn)楹鲆暳死硇杂邢薜氖聦?shí)，從而默示了法律在具體化過程中將遭遇的社會結(jié)構(gòu)和社會文化的多樣性和復(fù)雜性。無論是主觀解釋論還是客觀解釋論，依然是一套基于主體客體模式建構(gòu)的獨(dú)白式的解釋。刑法論證的目標(biāo)不再指向真實(shí)性，而是合理性；刑法論證的方式不再是獨(dú)白性的，而是對話性或商討性的”。 顯然，刑法解釋與刑法論證之間的對立并非刑法解釋內(nèi)部的形式解釋與實(shí)質(zhì)解釋之間的對立，即跨越了刑法的形式與實(shí)質(zhì)之爭。如劉艷紅教授所說，“在對立意義上，形式與實(shí)質(zhì)解釋論的對立既是一種方法論的對立，也是階層論犯罪論體系之下的犯罪論立場的對立，同時(shí)也是刑法觀的對立”。但刑法解釋與論證之間的對立并非只是如此。刑法論證強(qiáng)調(diào)“擺事實(shí)，講道理”來進(jìn)行說理論證，但法律適用的過程何嘗不是如此呢？案件事實(shí)到法定事實(shí)的過程是由一般到個(gè)別，將其中重要的部分來作為論據(jù)，而主要原則與蘊(yùn)含在事實(shí)材料中的一般原則有關(guān)。解釋和論證之間存在界限，但界限卻是模糊的，并且，這個(gè)界限沒有必要被精確地予以界定。 請輸入標(biāo)題 abcdefg 四、結(jié)語 請輸入標(biāo)題 bcdef 刑法解釋與刑法論證都是法律適用中所不可或缺的部分，并且，就我國當(dāng)前而言，仍需以解釋為主力，以論證為補(bǔ)充。我們所應(yīng)著重考慮的是解釋如何與論證相融合，而非解釋如何到論證。真實(shí)性不是刑法解釋的標(biāo)簽，同理，合理性也并非只是刑法論證的標(biāo)簽。論證說理與解釋說理在大陸法系思維居于主導(dǎo)的中國，沒有太多本質(zhì)性的區(qū)別。汲取英美法的一些優(yōu)點(diǎn)，本身無可厚非，這也是防止傳統(tǒng)的法解釋走向僵化。誠然，形式與實(shí)質(zhì)，解釋與論證，觀念與方法，實(shí)體與程序本來就不是各自孤立的，而是對立統(tǒng)一的。 請輸入標(biāo)題 abcdefg |
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