疑難案例｜服刑期間如實供述未掌握的同種余罪刑滿釋放后被查實并追究的是否成立自首

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來源:《人民司法（案例版）》2014年第4期（總687期）。 

服刑期間如實供述未掌握的同種余罪刑滿釋放后被查實并追究的是否成立自首

——評張某某、董某某盜竊之余罪自首

張  華

案號：（2012）普少刑初字第77號

[裁判要旨]

服刑期間如實供述未掌握的同種余罪，刑滿釋放后再被查實，且被追究的，依法應(yīng)當(dāng)成立自首。因為，刑事訴訟程序已完整結(jié)束，行為人已是自由公民，供述在查實之前，應(yīng)判定為主動供述。

[案情]

被告人張某某，男，1994年7月出生，漢族，初中一年級文化；2011年1月10日曾因犯盜竊罪被判處有期徒刑九個月，罰金人民幣1200元，同年7月31日刑滿釋放。因涉嫌犯盜竊罪于2012年2月6日被刑事拘留，同年3月7日被逮捕。

法定代理人李某某，系張某某父母。

被告人董某某，男，1993年7月出生，漢族，初中文化；因涉嫌犯盜竊罪于2012年2月22日被刑事拘留，同年3月7日被逮捕。

上海市青浦區(qū)人民檢察院指控被告人張某某、董某某犯盜竊罪，依法提起公訴。

上海市普陀區(qū)人民法院按照上海市第二中級人民法院指定管轄的決定，適用簡易程序，經(jīng)依法不公開審理查明：

2010年9月29日凌晨1時許，張某某、董某某經(jīng)事先商量，至上海衡成電子有限公司，采用翻墻鉆窗等方式進入，在一樓辦公室內(nèi)竊得電腦主機二臺、數(shù)碼相機一部,在二樓辦公室內(nèi)竊得保險柜一只（內(nèi)有現(xiàn)金10000余元人民幣等物品）。

2010年10月6日零時許，董某某伙同張某某經(jīng)事先商量，至上海益群家俱裝飾有限公司，采用翻墻撬窗等方法進入，竊得共計價值人民幣6660元的臺式電腦二臺及富士通數(shù)碼相機一臺。

2010年11月1日15時許，董某某伙同張某某經(jīng)事先商量，至本市嘉定區(qū)黃渡鎮(zhèn)泥崗村，采用鉆窗等方法入室，竊得事主陸某某的1965年版人民幣20元及價值人民幣2635元的夏普32寸液晶彩電一臺。張某某在攜贓逃跑途中被抓獲，董某某逃逸。案發(fā)后，該贓款贓物已由公安機關(guān)發(fā)還被害人。

張某某因本案第二、三節(jié)等盜竊犯罪被判處刑罰，在服刑期間，主動供述了本案第一節(jié)盜竊事實。2012年2月22日，董某某被公安機關(guān)抓獲歸案，其到案后如實供述上述事實。

[審判]

法院認(rèn)為，被告人張某某、董某某采用秘密手段竊取他人財物，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成盜竊罪，依法均應(yīng)予處罰。公訴機關(guān)指控罪名成立。張某某、董某某在共同犯罪中作用相當(dāng)，不宜區(qū)分主從犯，但量刑時可根據(jù)兩名被告人的具體作用分別處罰。張某某、董某某犯罪時已滿十六周歲不滿十八周歲，依法應(yīng)從輕處罰；張某某在服刑期間（因犯盜竊罪），如實供述司法機關(guān)尚未掌握的本案第一節(jié)盜竊罪行，但在刑滿釋放后被查實，系自首，依法可從輕處罰。張的辯護人提出張某某系自首的辯護意見，可予采納，但提出公安機關(guān)根據(jù)張某某的交代抓獲的本案同案犯，屬立功的辯護意見，于法無據(jù)，不予采納。董某某雖不具有自首情節(jié)，但到案后能如實供述自己罪行，依法可從輕處罰。張某某、董某某因缺乏法律意識，貪圖錢財，以致走上犯罪道路。張某某、董某某應(yīng)從本案中吸取教訓(xùn)，認(rèn)真接受改造，增強法制觀念，做一名遵紀(jì)守法的公民。依照《中華人民共和國刑法》第十二條第一款、第二百六十四條、第二十五條第一款、第十七條第一款、第三款、第六十七條第一款、第三款、第五十三條、第六十四條及《最高人民法院關(guān)于中華人民共和國刑法修正案（八）>時間效力問題的解釋》第四條之規(guī)定，判決如下：被告人張某某犯盜竊罪，判處有期徒刑六個月，罰金人民幣一千元。被告人董某某犯盜竊罪，判處有期徒刑一年五個月，罰金人民幣一千九百元。贓款贓物依法應(yīng)予追繳，并發(fā)還各被害單位。

判決后，張某某、董某某未上訴。檢察機關(guān)亦未抗訴。

[問題]

罪犯服刑期間如實供述未掌握的同種余罪，刑滿釋放后再被查實，且被追究的，是坦白，還是成立自首？對此，在訴訟中存在兩種觀點：

第一種觀點認(rèn)為，張某某在服刑期間供述未掌握的同種數(shù)罪，不能認(rèn)定為余罪自首，僅能按照坦白處理。《刑法修正案（八）》規(guī)定，在刑法第六十七條中增加一款，作為第三款：犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規(guī)定的自首情節(jié)，但是如實供述自己罪行的，可以從輕處罰；因其如實供述自己罪行，避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的，可以減輕處罰。故可適用該條規(guī)定，可對其從輕處罰。

第二種觀點認(rèn)為，服刑期間如實供述未掌握的同種余罪，刑滿釋放后再被查實，且被追究的，依法應(yīng)當(dāng)成立自首。因為，一個訴訟程序已完整結(jié)束，行為人已是自由公民，供述在查實之前，應(yīng)判定為主動供述。筆者贊同第二種觀點。

[評析]

一、余罪自首的法律屬性

自首，是犯罪分子在犯罪后自動投案，如實供述自己罪行的行為。我國古代稱之為“首服”制度。現(xiàn)代自首制度的特性是主動性和如實性，1996年刑法修訂一改1979年刑法關(guān)于自首制度同時需要具備自動投案、如實供述和接受審查裁判的“三性”，為現(xiàn)在的“二性”，其主要原因是接受審查裁判的內(nèi)容和要求能夠通過“自動投案、如實供述”這兩個條件明確地體現(xiàn)出來，即已被吸收到這兩個條件中來。犯罪人在犯罪后自動投案并如實供述自己所犯罪行的行為，將要引起的法律后果就是司法機關(guān)對行為人的審查和裁判，接受審查和裁判才能說明犯罪分子有悔罪的誠意。如果犯罪人在投案后又逃跑，逃避司法機關(guān)對其審查和裁判的，就不應(yīng)認(rèn)定為自首。而司法機關(guān)因此及時破案所帶來的經(jīng)濟性，是由犯罪人自首行為客觀帶來的，它不是自首的本身屬性，那種僅以經(jīng)濟性作為考量自首價值的觀點是有失偏頗的。對于余罪自首分析如下：

其一，司法解釋將“余罪自首”中“其他罪行”解釋為同種與不同種事實。《刑法》第67條第2款規(guī)定，采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關(guān)還未掌握的本人其他的罪行的，以自首論。刑法以“本人的其他罪行”為條件，最高人民法院司法解釋給予“不同種”與“同種”區(qū)分，并分別作為法定或酌定從輕情節(jié)。最高人民法院“自首和立功解釋”第2條規(guī)定，根據(jù)刑法第67條第2款的規(guī)定，被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實供述司法機關(guān)尚未掌握的罪行，與司法機關(guān)已掌握的或者判決確定的罪行屬不同種罪行的，以自首論。該解釋第4條規(guī)定，被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實供述司法機關(guān)尚未掌握的罪行，與司法機關(guān)已掌握的或者判決確定的罪行屬同種罪行的，可以酌情從輕處罰；如實供述同種罪行較重的，一般應(yīng)當(dāng)從輕處罰。有學(xué)者認(rèn)為，最高人民法院關(guān)于“余罪自首”的解釋有悖于刑法規(guī)定。因為，違背了《刑法》第67條第1款所規(guī)定自首的實質(zhì)要件，將“本人其他罪行”解釋為“與司法機關(guān)已掌握的或者判決確定的罪行屬不同種罪行”不符合刑法限制解釋的基本原則，有違立法原意，同時，也給司法實踐帶來不必要的困惑。[1]盡管司法解釋第4條將如實供述司法機關(guān)未掌握的同種罪行以坦白論，并給予一定的酌情從輕處罰，似乎在結(jié)果上拉近了如實供述同種罪行與非同種罪行處罰上的差距，而《刑法修正案（八）》增設(shè)了坦白從寬的規(guī)定，即刑法第67條第3款的規(guī)定，該條規(guī)定則給司法解釋第4條帶來沖擊，因為，兩者內(nèi)涵肯定會有競合的一面，實務(wù)中造成難以適從。從理論層面而言，筆者亦認(rèn)為，刑法規(guī)定的“本人的其他罪行”，應(yīng)當(dāng)包括同種犯罪事實，“其他罪行”從文意上理解應(yīng)當(dāng)包括同種和不同種罪行，且這樣規(guī)定有利于犯罪人主動交代自己的罪行，符合立法原意。實務(wù)中確有這樣的案例：例如李某2004年11月25日在廣州市因瑣事與王某發(fā)生爭執(zhí)，李持刀將王頭部砍傷。數(shù)天后，王某經(jīng)鑒定構(gòu)成輕傷。李被傳喚時，主動供述1997年7月21日晚，其在上海伙同他人與章某斗毆，并持刀刺戳章的右胸部一刀，致章死亡。前述案例倘若按《刑法》第67條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首，并從輕或減輕處罰，但依司法解釋規(guī)定僅能作為坦白交代，酌情從輕處罰，而不能減輕處罰。但對當(dāng)事人而言，其主動交代其他罪行是為獲得寬大，且交代的事實是屬于傷害還是殺人，該行為未被被檢控和判決之前，在當(dāng)時本身具有不確定性，難以區(qū)分同種或不同種事實，最后，由司法機關(guān)主觀判定屬于同種或不同種，從而給予不同的法律評價，這種純粹以經(jīng)濟性為考量依據(jù)，有悖于立法本意。

其二，同種事實既包括司法機關(guān)已掌握的和未掌握的行為人主動交代的均構(gòu)成犯罪的事實；也包括未掌握的違法事實或犯罪事實，還包括涉嫌違法被查獲的，與主動供述的未掌握之違法事實，前后累加而構(gòu)成犯罪事實。司法實務(wù)中，若被查獲的事實系違法行為，尚不構(gòu)成犯罪；或者處于未遂形態(tài)，依法不構(gòu)成犯罪，行為人到案后又主動交代未掌握的同種事實，從而構(gòu)成犯罪，可認(rèn)定為刑法規(guī)定的“準(zhǔn)自首”。有觀點認(rèn)為，《刑法》第67條第2款和司法解釋規(guī)定的同種犯罪事實，是表明司法機關(guān)已掌握與行為人之后如實交代的均是獨立構(gòu)成犯罪、且性質(zhì)相同的危害行為。筆者認(rèn)為，這只解讀了其中一個方面，先舉一例，甲某伙同他人竊得現(xiàn)金300元和價值8500余元足金項鏈及手機一部。甲到案后還主動交代伙同他人竊得馮某價值12100余元的財物。法院確認(rèn)，甲某到案后如實供述司法機關(guān)未掌握的同種罪行，且交代的罪行較重，一般應(yīng)從輕處罰。最后判處有期徒刑三年。該案中，司法機關(guān)掌握甲某盜竊事實為8000余元，已構(gòu)成盜竊罪，甲某到案后又供述未掌握的12100余元盜竊事實，且相對前者較重，倘若依照司法解釋規(guī)定，作坦白交代認(rèn)定，無疑是正確的。但值得探討的是：針對上述案例若給予“坦白交代”或“準(zhǔn)自首”的不同判定，會給行為人實際帶來不同的法律后果。數(shù)額在兩萬元以上，按上海地區(qū)目前盜竊犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)判處三年以上有期徒刑。在此情形之下，甲某被掌握8000余元盜竊事實，對其只能在有期徒刑三年以下判處；如果甲某到案后不主動交代，那么其“余罪”則不易被發(fā)現(xiàn)。而該“余罪”價值在1.2萬元，前后累計相加已超過2萬元，依法應(yīng)在有期徒刑三年以上判處，按“交代罪行較重一般應(yīng)當(dāng)從輕處罰”原則只能酌情從輕處罰，無法減輕處罰，即會產(chǎn)生“坦白交代、牢底坐穿”之嫌，不利于深挖犯罪。如果依照準(zhǔn)自首認(rèn)定，就可對行為人從輕或減輕處罰。換句話說，如果甲某在服刑期間主動供述還盜竊價值1.2萬元物品，則只能在三年以下判處，再按刑法規(guī)定數(shù)罪并罰，則總和無論如何判不到三年以上。此為學(xué)界提出司法解釋對“本人的其他罪行”作同種與不同種事實的區(qū)分而給司法實務(wù)帶來不必要的困惑。

筆者認(rèn)為，另一方面，這里的“司法機關(guān)”是泛指，除人民法院外，亦應(yīng)包括公安、檢察機關(guān)在內(nèi)，所以，同種與不同種罪行均可理解為未經(jīng)人民法院終審裁判的事實。實務(wù)中，對于數(shù)額犯和情節(jié)犯，是累計計算并予認(rèn)定的。倘若上述觀點認(rèn)為同種事實必須是獨立構(gòu)成犯罪，且性質(zhì)相同的危害行為，那么，有這樣一個案例很難裁判，如乙某伙同他人某日中午，在某超市門口竊得事主李某的一輛價值人民幣1990元的電動車。乙某到案后還主動交代盜竊一輛價值2090元的電動車。在前述案例中，乙某盜竊1990元電動車，未達刑事處罰的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，倘若其主動交代的盜竊事實亦不夠2000元的處罰標(biāo)準(zhǔn)[2]，若不累計計算，前后均不夠處罰標(biāo)準(zhǔn)，這在實務(wù)中就難以操作。最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條第（2）項規(guī)定“盜竊未遂，情節(jié)嚴(yán)重，如以數(shù)額巨大的財物或者國家珍貴文物等為盜竊目標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)定罪處罰。”也就是說，盜竊未遂，沒有情節(jié)嚴(yán)重的情形，一般是不作為犯罪處罰的。又如丙某于某日在一居民住宅門前，將停放的一輛價值1450元電動車車鎖撬開，準(zhǔn)備推走時被發(fā)現(xiàn)而當(dāng)場扭獲。丙某到案后主動交代伙同他人盜竊一輛價值1904元的電動車。同樣，丙某被抓獲時盜竊事實處于未遂狀態(tài)，而在此情形之下主動交代的盜竊事實又不夠犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。僅將同種犯罪事實演繹推定為“均獨立構(gòu)成犯罪，且性質(zhì)相同的危害行為”，則對上述案件處理就會無所適從。筆者認(rèn)為，同種犯罪事實外延應(yīng)擴大理解為同種事實，包括未掌握的違法事實或犯罪事實，也包括涉嫌違法被查獲的，與未掌握的違法事實，前后累加而構(gòu)成犯罪事實。按《刑法》第67條第2款規(guī)定，被查獲的事實系違法行為，尚不構(gòu)成犯罪；或者處于未遂形態(tài)，依照法律規(guī)定而不構(gòu)成犯罪的，行為人到案后又主動交代司法機關(guān)未掌握的同種事實，從而構(gòu)成犯罪的，對此均應(yīng)認(rèn)定為《刑法》規(guī)定的“本人的其他罪行”而成立“準(zhǔn)自首”。實踐中，對上述情形有人主張以盜竊司法解釋第4條的規(guī)定，作為一種酌定情節(jié)對行為人從輕處罰。筆者認(rèn)為，這種觀點亦值得商榷。因為，行為人被抓獲的涉嫌犯罪的事實若經(jīng)查證，僅系違法行為，尚不構(gòu)成犯罪，一般不能對其采取強制措施，司法機關(guān)也難以對其檢控，依法追究刑事責(zé)任。這類事實往往出現(xiàn)在走私、盜竊、詐騙、搶奪等圖財類犯罪中，屬于刑法理論中的數(shù)額犯或是情節(jié)犯，這與行為人的責(zé)任年齡或能力無關(guān)聯(lián)，只是因數(shù)額或情節(jié)未達法定標(biāo)準(zhǔn)而不作犯罪處理。倘若沒有行為人的主動交代，即使是同種事實，司法機關(guān)一般也是無從知曉，即便是以后被發(fā)現(xiàn)，其中還有一個時間問題。在此情形之下，行為人到案后又主動交代未掌握的同種事實，上述行為仍符合自首本質(zhì)特征，亦符合刑法意義上的“主動性”，從而相應(yīng)減少了司法成本，這種經(jīng)濟性是由主動性帶來的，應(yīng)視為“自動到案”，可認(rèn)定準(zhǔn)自首，而不能僅作坦白交代的酌定情節(jié)考慮。

二、服刑期間供述未掌握的同種余罪，刑滿釋放后被查實并追究，前述的同種余罪應(yīng)當(dāng)成立自首。

刑事訴訟包含著偵查、起訴、審判以及刑罰執(zhí)行諸階段。如果一個行為人因罪被人民法院判刑，刑滿釋放后，其涉及的一個訴訟程序已完整結(jié)束，行為人已是自由公民，其不再具有犯罪嫌疑人、被告人或罪犯的身份特征。同時，對刑事犯罪的追訴責(zé)任在于公安機關(guān)。根據(jù)刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定以及公安部1998年5月14日作出的關(guān)于辦理刑事案件程序的規(guī)定，公安機關(guān)主動發(fā)現(xiàn)犯罪線索或接受公民個人和法人組織報案后，均應(yīng)積極作為而正確履行立案、偵查、拘捕犯罪嫌疑人、依法取證等法定職責(zé)。刑事訴訟法規(guī)定的法定職責(zé)司法機關(guān)更應(yīng)該正確履行。在服刑期間如實供述未掌握的同種余罪，就司法機關(guān)而言，對行為人依法追究的行為是需要查證屬實的，無論基于何種原因，沒有查證屬實的是不能認(rèn)定。如果在服刑期間查實的，只能依現(xiàn)行的司法解釋的規(guī)定，按坦白認(rèn)定；如果在行為人刑滿釋放后再被查實，且就此仍被追究的，依法就應(yīng)當(dāng)成立自首，因為其供述在被查實之前，司法機關(guān)追究在后，此時應(yīng)判定其供述具有主動性，就此可以認(rèn)定為自首。在本案中，張某某因本案的第二、三節(jié)盜竊犯罪被判處刑罰，在服刑期間，主動供述本案第一節(jié)盜竊事實，但警方對此未予查證，而張某某刑滿釋放。2012年2月22日，董某某被公安機關(guān)抓獲歸案，其到案后如實供述上述三節(jié)事實，警方由此查實張某某在服刑期間供述的本案第一節(jié)盜竊事實，仍對張某某依法追究，故對應(yīng)認(rèn)定為自首。

綜上，法院對張某某認(rèn)定為自首是正確的。

[1]利子平、竹懷軍：《刑法司法解釋瑕疵探析》，載中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心《刑事法判解研究》，人民法院出版社， 2004年第4輯。

[2]上海地區(qū)掌握的盜竊定罪處罰標(biāo)準(zhǔn)為：數(shù)額較大人民幣2000元；盜竊數(shù)額巨大人民幣20000元。

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——文章刊登于最高人民法院《人民司法（案例版）》2014年第4期（總687期）。

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海上張華，男，1964年生，現(xiàn)為上海市第二中級人民法院審判員、三級高級法官。微信昵名：紹興師爺，因祖籍浙江紹興，平生喜好文字，故自稱。從業(yè)格言：法律的生命既在于邏輯更在于經(jīng)驗。師爺特別欣賞美國理查德·波斯納法官所說的：“審判與法律實務(wù)或法律教學(xué)行當(dāng)完全不同，不干這一行，你就不可能理解審判。”1982年9月進法院工作，自始在高院研究室工作，1984年至2010年從事中級法院的一審刑事審判，2010年至今在少年審判庭從事刑事、民事等綜合審判。

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