微課堂10 | 王欣新：破產管理人制度中的清算組

作者簡介：王欣新  中國人民大學法學院教授、博士生導師，中國人民大學破產法研究中心主任；北京市破產法學會會長，山東省法學會企業破產與重組研究會名譽會長；全國人大財經委《企業破產法》起草工作組成員，最高人民法院企業破產法司法解釋起草組顧問；聯合國國際貿易法委員會第五工作組（破產法）中國代表團成員。

《企業破產法》（2006年）借鑒國外破產立法經驗，確立了市場化意義上的破產管理人，取代了《企業破產法（試行）》（1986年）背景下的清算組制度，這是我國新破產法中的重大制度創新，破產程序能否在公正、公平和高效的基礎上順利進行，與管理人的活動密切相關。如今，管理人制度為人熟知，管理人也成為了破產程序中的重要角色。但革故鼎新終難徹底，清算組制度并未徹底消失，仍有著存在和適用的空間，因此，正確理解現行企業破產法中的管理人制度，有必要對傳統的清算組制度做一個全面的評析。

破產案件由人民法院負責審理。在破產案件中，對債務人財產即破產財產要進行大量的管理、處置、變價與分配工作，這些工作直接影響到債權人、債務人及其他利害關系人的利益，必須得到及時、高效、公平的處理。人民法院作為國家的審判機關，具有獨立、公正的法律地位，但是對債務人財產的具體管理、分配等工作往往屬于私法性質的事務，由人民法院承擔則與其行使司法職權的國家機構之地位不相符。另外，在這些工作中，法律事務和非法律事務均摻雜其間，專業性強而又瑣碎、復雜，也遠非人民法院的人力所能勝任的，故實有必要在人民法院審理的企業破產案件中設置由法院以外的人員出任的對債務人財產的專門管理機構。

這些管理工作如由進入破產程序的債務人負責，出于其對自身利益的考慮，可能會影響債務清償的公平性，甚至出現欺詐行為，而且也難以取得債權人的信任。所以，除法律有特別規定的情況外（如在重整程序中因自行管理財產而行使管理人的職權），不宜由債務人擔任管理工作。由債權人負責管理工作也是不妥的。在債務人喪失清償能力的情況下，各個債權人都希望自已的債權得到最大限度的清償，債權人之間存在相互的利益沖突，由他們自己負責破產財產的管理與清算工作，容易導致矛盾叢生、清償不公。而且，債權人和債務人往往也不具備管理破產財產與事務的專業知識與能力。作為債務人財產的管理人，必須具有獨立的法律地位，在破產案件中與債權人和債務人都沒有可能影響其公平管理活動的利害關系，才可能保證其中立而公正地執行法律規定的職責。為此，在各國的破產立法中，均規定有由律師、注冊會計師等具有較高社會誠信度的專業人士擔任管理人的制度。

管理人，指破產案件受理后依法成立的，在法院的指導和監督之下全面接管債務人企業并負責債務人財產的保管、清理、估價、處理和分配等事務的專門機構。管理人是破產程序中最為重要的一個機構。管理人在各國的稱謂不同。在大陸法系國家一般稱為破產管理人，日本則稱為破產管財人。在英美法系國家通常稱為破產受托人、破產接管人。在我國新破產法中稱為管理人。在舊破產法中稱為清算組，其職能相當于管理人。

我國舊破產法使用的清算組概念，源于企業和公司法中對企業解散后之清算機構的稱謂。但在破產法中沿用清算組的概念，僅強調其清算活動，不僅不能充分體現出這一機構在破產法上廣泛的功能與職責，反而可能易使人將破產程序與企業和公司法上的普通解散清算程序產生混淆。此外，各國在破產案件中均是根據實際需要確定管理人的設置人數，雖可能是數人，但絕大多數情況下是一人。而清算組的概念則不同，按照中國的習慣文義理解，則至少應在三人以上方可稱“組”，這種設置既不適合破產案件的實際需要，也不符合各國立法之慣例。所以，新破產法起草工作組決定，在破產程序中實行管理人制度，不再在破產法意義上使用清算組這種不準確的概念。

我國新破產法被公認的亮點之一，就是以管理人制度取代舊法中的清算組制度。管理人概念本身有狹義和廣義之分。所謂狹義的管理人是專指在破產宣告以后成立的全面接管破產企業、負責其財產清算分配的機構，因其職責是專門負責破產清算，所以也被稱為破產管理人。廣義的管理人除了負責破產清算事務之外，還可能負責重整等工作，在企業的重整、和解程序中也發揮相應的職能。舊破產立法中的清算組按照管理人的概念分析，是在狹義上使用的，僅適用于破產清算活動。新破產法的管理人概念是在廣義上使用的。

在其他國家立法中，廣義的管理人在破產法的不同程序中稱謂是有所不同的。如在清算程序中通常被稱為臨時管理人（破產宣告前或第一次債權人會議召開前）、破產管理人；在和解程序中被稱為監督人、監察人；在重整程序中被稱為重整人、重整執行人、重整監督人。最初，在新破產法草案中也根據管理人在不同程序里的職責特點，分別確定相應的名稱，包括破產案件受理時的臨時管理人，破產宣告后再改稱為破產管理人，在和解程序中設置和解監督人，在重整程序中設置重整人、重整執行人、重整監督人等，規定了不同的稱謂。但后來有人提出，在破產程序中從事管理、監督工作的管理機構的不同稱謂太多、太復雜，不易理解，要求簡化，此后在破產法草案中便都改稱管理人。但是由于在不同的破產程序中，此種廣義的管理人的職能實際上是有區別的，統一規定為管理人，其在不同程序以及不同程序的不同階段的特點就難以充分表述出來，在立法上難以作具體區別規定，在實施中也可能會影響對其相應職能的理解與發揮。所以，如何規定其稱謂為佳，仍值得研究考慮。

我國舊破產法在破產財產管理上采取清算組制度，這一制度僅適用于破產清算程序，所以，清算組在破產宣告后才產生。舊破產立法在清算組成員的組成、資格要求、職責與法律責任等方面采取了不同于各國破產立法通例的規定或實施慣例，存在諸多弊端。

根據舊破產法規定，清算組成員由人民法院從企業上級主管部門、政府財政部門等有關部門和專業人員中指定。《破產規定》第48條規定：“清算組成員可以從破產企業上級主管部門、清算中介機構以及會計、律師中產生，也可以從政府財政、工商管理、計委、經委、審計、稅務、物價、勞動、社會保險、土地管理、國有資產管理、人事等部門中指定。人民銀行分（支）行可以按照有關規定派人參加清算組”。清算組組長由人民法院指定。其第49條規定：“清算組經人民法院同意可以聘請破產清算機構、律師事務所、會計事務所等中介機構承擔一定的破產清算工作。中介機構就清算工作向清算組負責”。在舊破產立法體系中，沒有關于清算組成員積極或消極資格條件的規定。

在過去的司法實踐中，由于人民法院并不清楚企業的上級主管部門、政府財政部門等有關部門中有哪些人員可以被指定為清算組成員，無法直接進行具體人員的指定，所以只能是向地方政府及有關部門發出成立破產清算組的通報，由地方政府及有關部門決定參加清算組的具體人員名單，法院再據此向各有關部門及人員發出參加破產清算組的指定函。清算組成員一經指定，有關單位和人員就不得再借故推托或擅離職守。確因特殊情況不能執行職務的，人民法院可以另行指定。所以，清算組成員雖名為由人民法院指定，實則是由地方政府決定的。

舊破產法規定的以政府官員為主體的清算組構成模式，行政色彩非常濃厚。這是受立法時的社會環境影響，在法律實施的過程中，又受到此后國務院出臺的所謂政策性破產的錯誤導向，設立清算組制度的本意主要不是考慮如何保證公平清償債權人，維護債務人的合法權益，解決債務問題，而是考慮在破產案件中如何解決一些在破產法之外應由政府負責處理的社會問題的需要，如破產企業職工的安置、救濟、社會保障，企業破產后在工商、稅務等方面出現的問題。企業破產后這些問題的解決往往需要政府相關部門的協調工作，所以便把有關政府部門的人員都一一指定為清算組成員，將本應在破產程序之外由政府解決的社會問題放在破產程序之內解決。這種清算組制度的設置主要是從維護地方政府行政利益、財政利益以及工作方便的角度考慮，與世界各國的管理人制度相比在立法定位上存在嚴重的偏差。

由于破產清算工作具有道德風險大、專業性強、工作量大、期限長等特點，舊法之清算組制度的實施在司法實踐中產生了諸多弊端。

第一，主要由政府官員臨時組成的清算組，組織松散，專業性差。清算組成員除負責破產清算工作外，還承擔在各政府部門的本職工作，不僅在時間上可能發生沖突，而且由于清算工作非其本職工作，工作好壞對其工作業績、職務升遷、待遇提高等影響不大，所以也難以做到全身心的投入，往往影響破產清算工作的進行。一般而言，此類清算組成員不具備破產清算工作的專業知識，需要人民法院的指導乃至培訓，由此必然導致人民法院的工作量增加，司法資源浪費，而且使清算效率、質量低下，債權人利益受到不利影響。由于清算組均是由臨時人員組成，破產案件終結后即告解散，而每一新的破產案受理后又需要組成新的清算組，其成員又可能是未辦理過破產案件、不具有經驗的新人，這就使破產案件的清算工作在相當大程度上陷入低質、低效的循環怪圈之中。

第二，根據各國破產法之規定，與破產案件有利害關系者尤其是可能影響公正履行職責者，是沒有資格擔任管理人的。清算組不符合擔任管理人職務應當具備的最基本的資質要求。

法律強調管理人在破產程序中必須能夠公正地保護債權人、債務人以及其他利害關系人的正當利益，這就要求其要有中立的立場、公正的地位，與破產案件無利害關系。而清算組的主要成員往往是由破產企業的出資人如國有資產管理部門或上級主管部門出任，其與破產企業存在多方面的利害關系，尤其是與債務人企業破產后一些社會問題的解決有密切的利益關系，這使他們在清算過程中往往都帶有濃重的地方保護主義、本位主義，難以客觀、公正地處理破產案件。一些企業的破產案件中存在程度不同的破產欺詐逃債行為、損害債權人利益的行為，而這些行為有時就是地方政府為地方利益、政府利益而默許、甚至主動策劃進行的。指望同樣是由地方政府官員組成的清算組能夠公正履行職責，對違法行為加以糾正，這是非常困難的。

第三，舊破產法雖然規定清算組對人民法院負責并報告工作，要接受人民法院的監督，但清算組的體制、人員來源決定了其必然是首先向地方政府負責。受政府行政干預的影響，破產清算工作的重大問題往往由政府直接決策，人民法院實際上成了為政府以破產名義辦理企業關閉手續的輔助機構。這就使破產清算工作往往在地方政府的行政主導與不當干預之下，偏離保護債權人利益的基本立法目標，而被政府的行政目標與財政利益所取代，將本應由政府在破產程序之外承擔的破產企業職工的安置工作、安置費用轉嫁由人民法院處理、由債權人承擔。在清算組對破產財產的處理與分配中存在的問題更為嚴重。清算組與其背后的地方政府經常提出，誰能安置破產企業的職工，破產財產就可以以優惠的低價賣給誰，以嚴重損害債權人的利益方式換取地方政府的執政利益。在這種清算組制度下不可能依法維護債權人的利益，它實際維護的也絕不是破產企業職工的利益，而只是地方政府的種種利益。因為職工安置等問題的解決本來就是政府的責任，就應當由地方財政出錢解決。所謂政策性破產，規定破產企業的所有財產包括擔保財產均可以優先用于職工安置費用，其實質就是“政府請客，債權人買單”，拿債權人的錢為政府買執政平安與社會穩定，為政府解決建立社會保障的財政困難。而在清算組模式下，這些不正當的行政干預得以被推波助瀾至極至，導致整個破產法律制度的立法宗旨與實施目標出現錯誤的偏離。

政府在破產案件中要實現的目標，與立法要實現的目標以及債權人、債務人要實現的目標有時是不同的。債權人要實現的是其利益最大化、分配財產最大化，債務人是在可能情況下盡量避免破產或通過破產免責等，法律在此之外還要考慮維護市場經濟秩序。而對某些地方政府來講，它關心的問題根本不是債權人得到多少公平清償，這完全與其利益無關，它想解決的是虧損企業的關閉問題，是企業破產后的職工安置問題、社會保障問題、社會秩序問題，只要這些方面不出事，別的都不是問題。實踐中，有的地方政府為了逃避其安置職工責任，逃避其應承擔的財政支出，甚至不該破產的企業也要想方設法讓其破產逃債，騙取中央政府的政策性破產補貼。在清算組模式下泛濫的行政干預導致整個破產法律制度實施目標出現巨大偏離。所以，曾經有人說，舊破產法的實施，實際上是破產法的破產，破產已經被演變為欺詐、逃債者的最后晚餐。

第四，在清算組的體制之下，對清算組及其成員的違法失職、侵權損害行為無法追究法律責任。清算組成員都是從各個不同的政府部門臨時指定的，其參加清算組工作是不領取報酬的，至多只領取少數補助津貼。當出現因清算組違法失職等行為而給債權人或債務人造成經濟損失時，無法追究其法律責任。清算組成員所屬的政府部門肯定是不會承擔法律責任的，因為破產清算根本不屬于該部門承擔的政府職責范圍內的工作，不能認定是該政府部門的失職行為造成的，而且清算組成員的行為也不屬于該政府部門的職務行為。當經濟損失是由來自多個不同政府部門的清算組成員共同造成時，也不可能在不同的政府部門之間劃分責任范圍。如果要求清算組成員個人承擔責任，又與他們實質上是在履行職務行為的性質相違背，而且要求其在無償工作的情況下對過失行為負責，法律依據是否充分，其承擔責任的財產又從何而來，都是難以解決的問題。所以在實踐中，對清算組成員的違法失職行為追究法律責任，實際上就是一句無法實現的美麗的神話。

此外，舊法在清算組的一般制度設計上也存在很多問題。如清算組在破產宣告后才產生，在破產案件受理后至破產宣告的期間內，債務人財產處于無人專職監管的狀況，不僅存在損害債權人利益的風險，也會影響到有挽救希望的債務人的繼續經營。破產案件受理后，撤銷權雖已產生，卻因清算組尚未成立而無人能夠行使。在和解與整頓程序中，未設置常設的監督人，債權人的權益無法保障。在破產程序中，缺乏債權人會議對清算組的監督制度等等。

在新破產法中，取消了清算組制度，創設了管理人制度，這是我國破產法走向規范化、市場化、國際化的一項重大制度改革與創新。在新破產法規定的管理人制度中，舊破產法中存在的種種問題將得到較好的解決。

雖然以管理人制度取代舊法中的清算組是《企業破產法》（2006）的重要立法追求，但囿于各種原因，第二十四條仍然為清算組擔任管理人提供了立法的依據。《最高人民法院關于審理企業破產案件指定管理人的規定》（2007）第十八條進一步明確了人民法院可以指定清算組為管理人四種情形，第十九條對法院如何制定清算組成員做了規定。

據此規定，管理人雖然主要應由律師事務所、會計師事務所、企業清算事務所的機構及其個人擔任，但也可以由有關部門、機構的人員組成的清算組個人擔任。

最初在新破產法的草案里，沒有允許清算組擔任管理人的規定，曾打算徹底廢除清算組制度。但后來國有資產監督管理委員會等部門提出，根據國務院的規定，政策性破產在2008年之前還要延用，政策性破產解決的主要是社會問題，而不是債權清償問題，由政府官員組成清算組擔任管理人對解決政策性破產企業的特殊問題更為有利。后來，就在立法草案中增加了清算組可以擔任管理人的規定，但適用范圍超出了當初的想法。

新破產法對清算組可以在哪些案件中擔任管理人未作具體規定。在立法時一般認為，國有企業的政策性破產可以由清算組擔任管理人，破產財產不多的國有企業的破產案件也可以讓清算組擔任管理人，因為對由政府官員出任的清算組成員是不用支付報酬的，可以解決中介機構因難以取得合理報酬而不愿擔任這些破產案件管理人的問題。此外其它一些特殊情況，也可以由清算組擔任管理人。但是，清算組為管理人的模式不應是選任管理人的主要形式，對清算組擔任管理人的案件范圍必須加以限定，不然就可能出現一些人民法院在地方政府的干預下，在大多數的案件中都指定清算組擔任管理人，“穿新鞋、走老路”的現象。

為明確清算組擔任管理人的案件范圍，《指定管理人規定》第18條規定了可以指定清算組擔任管理人的案件范圍。

第一，破產申請受理前，根據有關規定已經成立清算組，人民法院認為符合司法解釋有關規定的。這里的“根據有關規定已經成立的清算組”，包括所有在破產申請受理前依有關法律、法規成立的清算組、清算委員會、行政清算組（行政清理組）等。但是，并非所有在破產申請受理前根據有關規定已經成立的清算組，都可以繼續被指定為管理人。人民法院應依照新破產法有關規定、司法解釋有關規定的條件重新審查清算組成員的適格性。只有經審查認定符合法律規定者，才可以指定原清算組為管理人；不符合規定者，應依法另行指定管理人，例如清算組主體成員與債權人、債務人存在利害關系，甚至清算組成員本身就是債務人企業的股東或董事等情況。但是，在請求人民法院指定清算組擔任管理人之前，如果清算組成員不符合法律及司法解釋規定的，可以事先加以調整更換，以使其符合指定清算組擔任管理人的要求。

第二，新企業破產法第133條規定的案件，即納入國家計劃的國有企業政策性破產案件。新破產法立法時之所以允許指定清算組為管理人，主要就是基于對國有企業政策性破產案件特殊需要的考慮。所謂國有企業的政策性破產，其實質是政府對企業的行政關閉程序，借破產之名只是為了解決債務豁免問題。所以，盡管由政府有關部門人員組成清算組進行破產清算存在諸多弊端，但在國有企業的政策性破產案件中也有其積極作用的一面。政府有關部門參加破產清算，可以對破產企業職工的安置、退休人員移交社會化管理、非經營性資產的移交、長期投資的清理、稅收等問題的解決，提供行政上的支持與配合。所以，司法解釋針對國有企業政策性破產的特殊情況，規定此類破產案件可以指定清算組擔任管理人。

第三，有關法律規定企業破產時成立清算組的。有些在新企業破產法頒布之前已經施行的法律，規定在特定企業破產時需成立清算組進行破產清算，如《商業銀行法》和《保險法》等。《商業銀行法》第71條規定：“商業銀行被宣告破產的，由人民法院組織國務院銀行業監督管理機構等有關部門和有關人員成立清算組，進行清算。”《保險法》第87條規定：“保險公司被宣告破產的，由人民法院組織保險監督管理機構等有關部門和有關人員成立清算組，進行清算。”這些立法及其規定主要是關于金融機構破產問題的。

這些立法與相關規定都是在新破產法頒布之前制定、實施的，當然不可能考慮到與管理人制度的銜接，也不可能將清算組稱為管理人，從法理上講，本可以不特別考慮對其沿用。但是，目前我國對金融機構的破產尚缺乏具體制度規定，雖然新破產法第134條規定：“金融機構實施破產的，國務院可以依據本法和其他有關法律的規定制定實施辦法。”不過這些實施辦法何時能夠出臺，尚難以預計。可是在實踐中，一些金融機構的破產問題又十分突出，亟待解決，不可能等待實施辦法出臺后再實施破產。所以，該條又規定：“商業銀行、證券公司、保險公司等金融機構有本法第二條規定情形的，國務院金融監督管理機構可以向人民法院提出對該金融機構進行重整或者破產清算的申請。國務院金融監督管理機構依法對出現重大經營風險的金融機構采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申請中止以該金融機構為被告或者被執行人的民事訴訟程序或者執行程序。”為了解決金融監督管理機構和相關行政部門參加破產程序、進行監督的需要，目前只能通過人民法院指定清算組擔任管理人的形式，使這些部門的人員通過成為清算組成員的方式參加到破產程序中來。所以，從某種意義上講，這是一個臨時性變通辦法。

此外，通過這種方式，也可以使金融資產管理公司能夠借助成為清算組成員的形式擔任管理人職務，解決其因不屬于社會中介機構，而無法成為管理人的資格難題。

第四，人民法院認為可以指定清算組為管理人的其他情形。此為兜底條款，為人民法院審理上述情形以外的破產案件確需指定清算組為清算人的情況留下一定操作空間。

人民法院指定編入管理人名冊的社會中介機構擔任清算組成員的，應參照司法解釋有關管理人的指定辦法進行，以防止出現暗箱操作的現象發生。

需注意的是，根據司法解釋規定，新破產法施行時依據舊破產法已經受理但尚未審結的企業破產案件，人民法院已裁定宣告債務人破產并成立清算組的，人民法院可以指定該清算組為管理人；尚未成立清算組的，人民法院應依照《指定管理人規定》及時指定管理人。此種情況的處理，既涉及清算組擔任管理人的案件適用范圍與條件，也涉及新舊法的銜接問題。