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導讀：由于各種原因，“以房抵債”的方式普遍存在于實踐當中，但因其涉及違反《物權法》第186條及《擔保法》第40條中的“禁止流押”條款而受到廣泛爭議。《最高人民法院公報》 在2014年第12期中公布的“朱俊芳與山西嘉和泰房地產開發有限公司商品房買賣合同糾紛案”，認可了以房屋買賣合同來擔保借款合同的合同效力。隨后，自2015年9月1日起開始施行的《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》在一定程度上又顛覆了上述判決的理由。2017年1月3日，最高院頒布了指導案例72號——湯龍、劉新龍、馬忠太、王洪剛訴新疆鄂爾多斯彥海房地產開發有限公司商品房買賣合同糾紛案，從側面沿襲了《民間借貸司法解釋》的思路，也在一定程度上確立了“以房抵債”的正確方式。
一、公報案例裁判摘要： 1、雙方當事人基于同一筆款項先后簽訂《商品房買賣合同》和《借款協議》，并約定如借款到期，償還借款，《商品房買賣合同》不再履行；若借款到期，不能償還借款，則履行《商品房買賣合同》。在合同、協議均依法成立并已生效的情況下。應當認定當事人之間同時成立了商品房買賣和民間借貸兩個民事法律關系。該行為并不違反法律、行政法規的強制性規定。 2、借款到期，借款人不能按期償還借款。對方當事人要求并通過履行《商品房買賣合同》取得房屋所有權，不違反《擔保法》第四十條、《物權法》第一百八十六條有關“禁止流押”的規定。
二、《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第24條： 當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保，借款到期后借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應當按照民間借貸法律關系審理，并向當事人釋明變更訴訟請求。當事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴。按照民間借貸法律關系審理作出的判決生效后，借款人不履行生效判決確定的金錢債務，出借人可以申請拍賣買賣合同標的物，以償還債務。就拍賣所得的價款與應償還借款本息之間的差額，借款人或者出借人有權主張返還或補償。
三、指導案例裁判要點： 借款合同雙方當事人經協商一致，終止借款合同關系，建立商品房買賣合同關系，將借款本金及利息轉化為已付購房款并經對賬清算的，不屬于《中華人民共和國物權法》第一百八十六條規定禁止的情形，該商品房買賣合同的訂立目的，亦不屬于《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第二十四條規定的“作為民間借貸合同的擔保”。在不存在《中華人民共和國合同法》第五十二條規定情形的情況下，該商品房買賣合同具有法律效力。但對轉化為已付購房款的借款本金及利息數額，人民法院應當結合借款合同等證據予以審查，以防止當事人將超出法律規定保護限額的高額利息轉化為已付購房款。
四、小編對比分析： 1、公報案例是以買賣合同為案由進行審理，審理的思路也是圍繞買賣合同的效力問題而展開。在這里，法院一方面認定該買賣合同為一個附解除條件的買賣合同（清償完則解除），另一方面又肯定其擔保效果（未清償則履行合同），并區分出了商品房買賣合同和民間借貸兩個法律關系，且認為合同擔保并不能使出借人（買房人）直接取得房屋所有權，借款人（賣房人）對履行兩個合同中的一個具有選擇權，不構成“流押條款”，從而認可買賣合同合同之效力。
2、民間借貸司法解釋第24條的規定是以民間借貸法律關系為核心，其與上述公報案例的沖突是，該解釋認為以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保應該認定為一種法律關系即民間借貸法律關系，買賣合同關系不成立。出借人只能申請拍賣買賣合同標的物，以償還債務。
3、指導案例也是以買賣合同為案由進行審理，但其案件事實與公報案例不一致，同時也指導了“以房抵債”的一條規范途徑。即在借貸未能清償時，出借人與借款人協商確定，終止民間借貸關系，新設立買賣合同關系，并將借款本息數額轉為購房款。這一方式不屬于民間借貸司法解釋第24條規定的“作為民間借貸合同的擔保”，是目前可以采取的方式。
附上指導案例與公報案例： 指導案例72號 湯龍、劉新龍、馬忠太、王洪剛訴新疆鄂爾多斯彥海房地產開發有限公司商品房買賣合同糾紛案 基本案情 原告湯龍、劉新龍、馬忠太、王洪剛訴稱：根據雙方合同約定，新疆鄂爾多斯彥海房地產開發有限公司（以下簡稱彥海公司）應于2014年9月30日向四人交付符合合同約定的房屋。但至今為止，彥海公司拒不履行房屋交付義務。故請求判令：一、彥海公司向湯龍、劉新龍、馬忠太、王洪剛支付違約金6000萬元；二、彥海公司承擔湯龍、劉新龍、馬忠太、王洪剛主張權利過程中的損失費用416300元；三、彥海公司承擔本案的全部訴訟費用。 彥海公司辯稱：湯龍、劉新龍、馬忠太、王洪剛應分案起訴。四人與彥海公司沒有購買和出售房屋的意思表示，雙方之間房屋買賣合同名為買賣實為借貸，該商品房買賣合同系為借貸合同的擔保，該約定違反了《中華人民共和國擔保法》第四十條、《中華人民共和國物權法》第一百八十六條的規定無效。雙方簽訂的商品房買賣合同存在顯失公平、乘人之危的情況。四人要求的違約金及損失費用亦無事實依據。 法院經審理查明：湯龍、劉新龍、馬忠太、王洪剛與彥海公司于2013年先后簽訂多份借款合同，通過實際出借并接受他人債權轉讓，取得對彥海公司合計2.6億元借款的債權。為擔保該借款合同履行，四人與彥海公司分別簽訂多份商品房預售合同，并向當地房屋產權交易管理中心辦理了備案登記。該債權陸續到期后，因彥海公司未償還借款本息，雙方經對賬，確認彥海公司尚欠四人借款本息361398017.78元。雙方隨后重新簽訂商品房買賣合同，約定彥海公司將其名下房屋出售給四人，上述欠款本息轉為已付購房款，剩余購房款38601982.22元，待辦理完畢全部標的物產權轉移登記后一次性支付給彥海公司。湯龍等四人提交與彥海公司對賬表顯示，雙方之間的借款利息系分別按照月利率3%和4%、逾期利率10%計算，并計算復利。 裁判結果 新疆維吾爾自治區高級人民法院于2015年4月27日作出（2015）新民一初字第2號民事判決，判令：一、彥海公司向湯龍、馬忠太、劉新龍、王洪剛支付違約金9275057.23元；二、彥海公司向湯龍、馬忠太、劉新龍、王洪剛支付律師費416300元；三、駁回湯龍、馬忠太、劉新龍、王洪剛的其他訴訟請求。上述款項，應于判決生效后十日內一次性付清。宣判后，彥海公司以雙方之間買賣合同系借款合同的擔保，并非雙方真實意思表示，且欠款金額包含高利等為由，提起上訴。最高人民法院于2015年10月8日作出（2015）民一終字第180號民事判決：一、撤銷新疆維吾爾自治區高級人民法院（2015）新民一初字第2號民事判決；二、駁回湯龍、劉新龍、馬忠太、王洪剛的訴訟請求。 裁判理由 法院生效裁判認為：本案爭議的商品房買賣合同簽訂前，彥海公司與湯龍等四人之間確實存在借款合同關系，且為履行借款合同，雙方簽訂了相應的商品房預售合同，并辦理了預購商品房預告登記。但雙方系爭商品房買賣合同是在彥海公司未償還借款本息的情況下，經重新協商并對賬，將借款合同關系轉變為商品房買賣合同關系，將借款本息轉為已付購房款，并對房屋交付、尾款支付、違約責任等權利義務作出了約定。民事法律關系的產生、變更、消滅，除基于法律特別規定，需要通過法律關系參與主體的意思表示一致形成。民事交易活動中，當事人意思表示發生變化并不鮮見，該意思表示的變化，除為法律特別規定所禁止外，均應予以準許。本案雙方經協商一致終止借款合同關系，建立商品房買賣合同關系，并非為雙方之間的借款合同履行提供擔保，而是借款合同到期彥海公司難以清償債務時，通過將彥海公司所有的商品房出售給湯龍等四位債權人的方式，實現雙方權利義務平衡的一種交易安排。該交易安排并未違反法律、行政法規的強制性規定，不屬于《中華人民共和國物權法》第一百八十六條規定禁止的情形，亦不適用《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第二十四條規定。尊重當事人嗣后形成的變更法律關系性質的一致意思表示，是貫徹合同自由原則的題中應有之意。彥海公司所持本案商品房買賣合同無效的主張，不予采信。 但在確認商品房買賣合同合法有效的情況下，由于雙方當事人均認可該合同項下已付購房款系由原借款本息轉來，且彥海公司提出該欠款數額包含高額利息。在當事人請求司法確認和保護購房者合同權利時，人民法院對基于借款合同的實際履行而形成的借款本金及利息數額應當予以審查，以避免當事人通過簽訂商品房買賣合同等方式，將違法高息合法化。經審查，雙方之間借款利息的計算方法，已經超出法律規定的民間借貸利率保護上限。對雙方當事人包含高額利息的欠款數額，依法不能予以確認。由于法律保護的借款利率明顯低于當事人對賬確認的借款利率，故應當認為湯龍等四人作為購房人，尚未足額支付合同約定的購房款，彥海公司未按照約定時間交付房屋，不應視為違約。湯龍等四人以彥海公司逾期交付房屋構成違約為事實依據，要求彥海公司支付違約金及律師費，缺乏事實和法律依據。一審判決判令彥海公司承擔支付違約金及律師費的違約責任錯誤，本院對此予以糾正。 （生效裁判審判人員：辛正郁、潘杰、沈丹丹）
朱俊芳與山西嘉和泰房地產開發有限公司商品房買賣合同糾紛案
最高人民法院 民事判決書 (2011)民提字第344號 申請再審人(一審原告、二審被上訴人、原被申訴人)：朱俊芳 被申請人(一審被告、二審上訴人、原申訴人)：山西嘉和泰房地產開發有限公司 申請再審人朱俊芳與被申請人山西嘉和泰房地產開發有限公司(以下簡稱嘉和泰公司)商品房買賣合同糾紛一案，山西省高級人民法院(以下簡稱山西高院)于 2011年2月17日作出(2010)晉民再終字第103號民事判決。朱俊芳不服該判決，向本院申請再審。本院于2011年9月16日作出(2011)民申字第816號民事裁定：1．本案由本院提審；2．再審期間，中止原判決的執行。本院依法組成合議庭，于2011年 11月23日開庭審理了本案。朱俊芳的委托代理人王珂、馬洪濤，嘉和泰公司的委托代理人張剛、范曉東到庭參加訴訟。本案現已審理終結。 朱俊芳向山西省太原市小店區人民法院(以下簡稱一審法院)起訴稱，2007年1月25日，其與嘉和泰公司簽訂商品房買賣合同，1月26日，嘉和泰公司向朱俊芳借款1100萬元，為保證還款，朱俊芳與嘉和泰公司約定用嘉和泰公司開發的百桐園小區十號樓14套商鋪作抵押，抵押方式為和嘉和泰公司簽訂商品房買賣合同，并辦理備案手續，開具發票。雙方約定如嘉和泰公司償還借款，朱俊芳將抵押手續(合同、發票、收據)退回嘉和泰公司；如到期不能償還借款，嘉和泰公司以抵押物抵頂借款。 2007年4月26日，還款期限屆滿后，嘉和泰公司未能還款。故請求確認朱俊芳與嘉和泰公司簽訂的十四份《商品房買賣合同》有效，判令嘉和泰公司履行商品房買賣合同。 嘉和泰公司答辯稱，嘉和泰公司實際只借朱俊芳1023萬元，其余77萬元為利息。朱俊芳和嘉和泰公司簽訂的商品房買賣合同是對借款的抵押擔保，沒有形成真實的買賣合同關系。擔保未辦理登記手續，雙方約定的條款為絕押條款，抵押無效。朱俊芳與嘉和泰公司之間為借款擔保糾紛而非房屋買賣合同糾紛，朱俊芳起訴案由錯誤。故應駁回其訴訟請求。 一審法院查明：2007年1月25日，朱俊芳與嘉和泰公司簽訂十四份《商品房買賣合同》，主要約定朱俊芳向嘉和泰公司購買當地百桐園小區十號樓14套商鋪等。同日嘉和泰公司將該十四份合同辦理了銷售備案登記手續，并于次日向朱俊芳出具兩張總額10 354 554元的銷售不動產發票。 2007年1月26日，朱俊芳與嘉和泰公司簽訂一份《借款協議》，主要約定：嘉和泰公司向朱俊芳借款1100萬元，期限至 2007年4月26日；嘉和泰公司自愿將其開發的當地百桐園小區十號樓商鋪抵押給朱俊芳，抵押的方式為和朱俊芳簽訂商品房買賣合同，并辦理備案手續，開具發票；如嘉和泰公司償還借款，朱俊芳將抵押手續(合同、發票、收據)退回，如到期不能償還，嘉和泰公司將以抵押物抵頂借款，雙方互不支付對方任何款項等。該合同簽訂后，朱俊芳向嘉和泰公司發放了1100萬元借款，嘉和泰公司出具了收據。至2007年4月26日，嘉和泰公司未能償還該借款。 一審法院認為：雙方簽訂的十四份《商品房買賣合同》，意思表示真實，依法辦理了備案登記手續，應當受到法律保護。根據雙方在后簽訂的《借款協議》約定，可以認為借款協議的約定，實際為商品房買賣合同簽訂生效后，在履行合同過程中，雙方對商品房買賣合同作出的補充。其中《借款協議》約定將到期不還的借款作為給付的房款，實際上是為已簽訂并正在履行的十四份《商品房買賣合同》附加了解除條件，即到期還款買賣合同解除，到期不能還款買賣合同繼續履行。現嘉和泰公司到期未能還款，十四份《商品房買賣合同》所附解除條件未成就，應當繼續履行。 2007年9月3日，一審法院作出 (2007)小民初字第1083號民事判決：一、朱俊芳與嘉和泰公司簽訂的14份《商品房買賣合同》有效；二、嘉和泰公司應當按照該《商品房買賣合同》的內容履行合同。一審案件受理費87 800元，保全費5000元，共計92800元，由嘉和泰公司負擔。 嘉和泰公司不服一審判決，向山西省太原市中級人民法院(以下簡稱太原中院)提出上訴稱，朱俊芳持有的收據數額雖然是1100萬元，但嘉和泰公司實際收到的款項為1023萬元，在借款時朱俊芳已扣除了 77萬元利息。嘉和泰公司出具的發票金額是1035．4554萬元，此金額是根據雙方借款抵押的房地產面積和單價折算而來，所以與收據的金額不一致。嘉和泰公司與朱俊芳之間是借款法律關系，雙方簽訂的《商品房買賣合同》及發票只是屬于《借款合同》的抵押手續，并沒有形成真實的買賣合同關系。而借款合同關于抵押的約定違反了擔保法解釋的相關規定，且未在相關部門進行登記，屬于無效約定，不應受法律的保護。請求撤銷一審判決，駁回朱俊芳的訴訟請求。 朱俊芳答辯稱，雙方簽訂的《商品房買賣合同》進行了登記備案，已經成立生效。借款協議是朱俊芳在付房款的過程中在嘉和泰公司要求下才簽訂，是為保證朱俊芳權益才寫的條款，不影響買賣合同成立生效。故請求維持原判。 太原中院認為，雙方簽訂的商品房買賣合同是雙方當事人的真實意思表示，且在國家規定的相關部門登記備案，應認定有效。雙方在合同履行過程中又簽訂了借款合同，該合同僅是商品房買賣合同的補充，故一審判決繼續履行商品房買賣合同并無不妥。另外，由于嘉和泰公司向朱俊芳出具1100萬元的收款收據，其主張僅收到 10 354 554元，證據不足，不予支持。 2008年5月4日，太原中院作出 (2007)并民終字第1179號民事判決：駁回上訴，維持原判。二審案件受理費43 900元，由嘉和泰公司負擔。 嘉和泰公司不服該判決，向山西省人民檢察院提出申訴，山西省人民檢察院于2009年12月4日作出晉檢民抗 (2009)60號民事抗訴書，向山西高院提起抗訴。山西高院于2009年12月31日作出(2009)晉民抗字第69號民事裁定，裁定提審本案。 山西省人民檢察院抗訴認為，二審法院判決認定的事實缺乏證據證明，適用法律錯誤。(一)本案爭議雙方簽訂的主合同為借款合同，房屋買賣合同只是從屬于借款合同的抵押擔保內容，屬從合同。根據朱俊芳在其民事起訴狀中關于“2007年1月，被告擬向原告借款，1月26日，原、被告簽訂借款協議，約定被告向原告借款 1100萬元……。為保證原告資金安全，原、被告在協議中約定：被告將其開發的百桐園小區十號樓商鋪抵押給原告。抵押方式為和原告簽訂商品房買賣合同……”的陳述，以及嘉和泰公司與朱俊芳所簽訂的借款協議關于“為保證甲方的資金安全，乙方自愿將本公司開發的百桐園小區十號樓商鋪以四千六百元每平米的價格抵押給甲方，抵押面積為貳仟貳百伍拾點玖玖平米，和甲方簽訂商品房買賣合同并到太原市房地局辦理備案手續，同時給甲方開具與備案買賣合同相對應的不動產銷售發票”之約定，證明嘉和泰公司與朱俊芳在借款協議中已明確約定了抵押擔保，商品房買賣合同的真實意思是以買賣房屋作為借款合同的抵押擔保內容，借款合同是主合同，商品房買賣合同是從合同。且從雙方簽訂商品房買賣合同后并未實際履行的情況可知，雙方簽訂的商品房買賣合同，是不以買受方支付房款及出賣方交付房屋為目的，雙方的真實意思表示并非買賣商品房，而是將該“商品房買賣合同”以及“發票、收據”共同作為借款合同的抵押擔保內容，是為保證借款合同的履行而采取的一種擔保措施。原審判決認定借款合同是商品房買賣合同的補充，缺乏證據證明。(二)主合同中關于抵押擔保部分無效，從合同亦屬無效。(1)嘉和泰公司為保障朱俊芳借款安全，將其開發的百桐園小區十號樓商鋪抵押給朱俊芳，但是雙方未辦理抵押登記，根據《中華人民共和國擔保法》第四十一條規定，抵押合同并未生效。(2)嘉和泰公司與朱俊芳在借款合同中約定借款到期嘉和泰公司一次性還清朱俊芳借款后，朱俊芳將抵押手續(合同、發票、收據)退回嘉和泰公司，如嘉和泰公司到期不能償還或無力償還借款，將用抵押物來抵頂借款，雙方互不支付對方任何款項。從上述內容可知，“商品房買賣合同、發票、收據”的作用在于，不能償還借款時，將抵押物即所“買賣”的房屋所有權轉移為朱俊芳所有，該約定內容違反法律的強制性規定，屬絕押條款，應屬無效。原審判決認定雙方之間的商品房買賣合同有效，屬適用法律錯誤。 朱俊芳答辯稱，雙方之間是商品房買賣合同關系，借款協議是商品房買賣合同的補充，商品房買賣合同合法有效。一審、二審判決完全正確。 山西高院再審查明，2007年1月25日，朱俊芳與嘉和泰公司簽訂十四份《商品房買賣合同》，主要約定朱俊芳以每平方米4600元價格向嘉和泰公司購買百桐園小區十號樓14套商鋪。同日辦理了十四份《商品房買賣合同》的銷售備案登記手續。嘉和泰公司于次日向朱俊芳出具兩張總額1035．4554萬元的銷售不動產發票。2007年1月26日，朱俊芳與嘉和泰公司簽訂一份《借款協議》，約定嘉和泰公司向朱俊芳借款1100萬元，借款期限自借款到賬之日起三個月即2007年1月26日至2007年4月26日止；嘉和泰公司自愿將其開發的百桐園小區十號樓商鋪以每平方米4600元的價格抵押給朱俊芳，抵押的方式為和朱俊芳簽訂商品房買賣合同，并辦理備案手續，開具發票；借款到期，嘉和泰公司一次性還清借款，朱俊芳將抵押手續(合同、發票、收據)退回嘉和泰公司，如到期不能償還，嘉和泰公司將以抵押物抵頂借款，雙方互不支付對方任何款項等。同日，嘉和泰公司向朱俊芳出具1100萬元收據。 另查明，朱俊芳與嘉和泰公司簽訂十四份《商品房買賣合同》購買的百桐園小區十號樓14套商鋪，與嘉和泰公司抵押給朱俊芳的百桐園小區十號樓14套商鋪為同一標的。雙方當事人在《借款協議》中約定的“乙方(嘉和泰公司)一次性還清甲方(朱俊芳)借款后，甲方將以上抵押手續(合同、發票、收據)退回乙方”，合同即為朱俊芳與嘉和泰公司簽訂的十四份《商品房買賣合同》；發票即為嘉和泰公司向朱俊芳出具的兩張總額1035．4554萬元的銷售不動產發票；收據即為嘉和泰公司向朱俊芳出具的 1100萬元借款收據。 山西高院認為，雙方當事人再審爭議的焦點是：1．本案雙方是民間借貸合同關系還是商品房買賣合同關系；2．《借款協議》中“到期不能還款用抵押物抵頂借款，雙方之間互不支付對方任何款項”的約定是否違反法律的強制性規定。 關于本案雙方是民間借貸合同關系還是商品房買賣合同關系問題。山西高院認為，本案雙方是民間借貸合同關系而非商品房買賣合同關系。嘉和泰公司與朱俊芳簽訂的借款協議約定“為保證甲方的資金安全，乙方自愿將本公司開發的百桐園小區十號樓商鋪以四千六百元每平米的價格抵押給甲方，抵押面積為貳仟貳百伍拾點玖玖平米，和甲方簽訂商品房買賣合同并到太原市房地局辦理備案手續，同時給甲方開具與備案買賣合同相對應的不動產銷售發票。”證明朱俊芳的真實意思表示是嘉和泰公司以商鋪作為向朱俊芳借款的抵押擔保。朱俊芳在起訴狀中陳述：“2007年1月，被告擬向原告借款，1月26日，原、被告簽訂借款協議，約定被告向原告借款1100萬元……。為保證原告資金安全，原、被告在協議中約定：被告將其開發的百桐園小區十號樓商鋪抵押給原告，抵押方式為和原告簽訂商品房買賣合同……。”朱俊芳在一審中的辯論意見也說“是怕不給錢才簽訂了協議，……當然就是為了保證資金安全。”也印證了借款是其真實意思表示，而商品房買賣合同是借款合同的抵押擔保內容。 關于《借款協議》中“到期不能還款用抵押物抵頂借款，雙方之間互不再支付對方任何款項”的約定是否違反法律的強制性規定問題。山西高院認為，《借款協議》中“到期不能還款用抵押物抵頂借款，雙方之間互不再支付對方任何款項”的約定違反法律的強制性規定，應屬無效。綜上，檢察機關的抗訴理由成立。鑒于就爭議法律關系的性質釋明后，朱俊芳仍不變更訴訟請求，朱俊芳關于確認雙方簽訂的房屋買賣合同有效并繼續履行的請求不予支持，但朱俊芳可依法另行提起訴訟主張其權利。 2011年2月17日，山西高院作出(2010)晉民再終字第103號民事判決：撤銷太原市小店區人民法院(2007)小民初字第1083號民事判決和太原市中級人民法院(2007)并民終字第1179號民事判決；駁回朱俊芳的訴訟請求。本案一、二審案件受理費由朱俊芳負擔。 朱俊芳不服山西高院(2010)晉民再終字第103號民事判決，向本院申請再審稱，(一)雙方當事人之間簽訂的14份《商品房買賣合同》是真實的意思表示，合法有效。(二)《借款協議》是對買賣合同履行設定的解除條件，解除條件不成就時，繼續履行《商品房買賣合同》，并非抵押給朱俊芳。(三)朱俊芳對起訴狀的陳述并不知情，系其代理律師施冬生錯誤理解事實，在起訴狀中作出了錯誤的描述。對此，朱俊芳從未起訴狀上簽字或按手印，庭審時也未參加，直至再審時才發現此問題。因此，起訴狀里對事實的錯誤描述不能認定為朱俊芳的本意。根據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十九條第一款第(二)項之規定，申請再審。請求確認雙方當事人之間的買賣合同關系有效，判令嘉和泰公司履行商品房買賣合同。 嘉和泰公司答辯稱，一、嘉和泰公司與朱俊芳之間是借貸關系，而非商品房買賣合同關系。《借款協議》明確表明雙方是借貸關系，簽訂十四份《商品房買賣合同》的真實意思是為借款提供擔保，并非雙方有買賣商品房的意思表示。朱俊芳在一審訴狀中對此亦有同樣表述。二、《借款協議》中“到期不能還款用抵押物抵頂借款，雙方之間互不再支付對方任何款項”的約定違反法律的強制性規定，是無效的。 本院再審查明的事實與山西高院再審查明的事實相同。 本院認為，在本院再審中，朱俊芳與嘉和泰公司對于山西高院再審判決認定的事實均無異議，但對于雙方之間的法律關系性質和效力存在爭議，故本案再審的焦點問題就是雙方當事人之間法律關系的性質和效力。 朱俊芳主張其與嘉和泰公司之間是商品房買賣合同關系。嘉和泰公司主張雙方之間是民間借貸關系。山西高院再審認為，雙方是民間借貸合同關系而非商品房買賣合同關系，商品房買賣合同是借款合同的抵押擔保內容，借款協議中“到期不能還款用抵押物抵頂借款，雙方之間互不支付對方任何款項”的約定違反法律的強制性規定，應屬無效。 本院認為，本案中，十四份《商品房買賣合同》涉及的款項和《借款協議》涉及的款項，在數額上雖有差額，但雙方當事人對于十四份《商品房買賣合同》所涉款項和《借款協議》所涉款項屬同一筆款項并無異議。也就是說雙方當事人基于同一筆款項先后簽訂了十四份《商品房買賣合同》和《借款協議》，且在太原市房地產交易所辦理了十四份《商品房買賣合同》銷售備案登記手續。根據《中華人民共和國合同法》第三十二條規定：“當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或蓋章時合同成立。”第四十四條第一款規定：“依法成立的合同，自成立時生效。”案涉十四份《商品房買賣合同》和《借款協議》均為依法成立并已生效的合同。 本案雙方當事人實際上就同一筆款項先后設立商品房買賣和民間借貸兩個法律關系。山西高院再審認為本案雙方是民間借貸合同關系而非商品房買賣合同關系不當，應予糾正。從本案十四份《商品房買賣合同》和《借款協議》約定的內容看，案涉《商品房買賣合同》與《借款協議》屬并立又有聯系的兩個合同。案涉《商品房買賣合同》與《借款協議》之間的聯系表現在以下兩個方面：其一是案涉《商品房買賣合同》與《借款協議》涉及的款項為同一筆款項；其二是《借款協議》約定以簽訂商品房買賣合同的方式為《借款協議》所借款項提供擔保，即雙方當事人實際是用之前簽訂的十四份《商品房買賣合同》為之后簽訂的《借款協議》提供擔保。同時《借款協議》為案涉《商品房買賣合同》的履行附設了解除條件，即借款到期，嘉和泰公司還清借款，案涉《商品房買賣合同》不再履行；借款到期，嘉和泰公司不能償還借款，則履行案涉《商品房買賣合同》。 關于《借款協議》中“如到期不能償還，或已無力償還，乙方(嘉和泰公司)將用以上抵押物來抵頂借款，雙方互不再支付對方任何款項”的約定是否違反法律的強制性規定問題。 《中華人民共和國擔保法》第四十條規定：“訂立抵押合同時，抵押權人和抵押人在合同中不得約定在債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有。”《中華人民共和國物權法》第一百八十六條規定：“抵押權人在債務履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有。”這是法律上禁止流押的規定。禁止流押的立法目的是防止損害抵押人的利益，以免造成對抵押人實質上的不公平。 本案《借款協議》中“如到期不能償還，或已無力償還，乙方(嘉和泰公司)將用以上抵押物來抵頂借款，雙方互不再支付對方任何款項”的約定，并非法律上禁止的流押條款。 首先，《借款協議》上述條款并非約定嘉和泰公司到期不能償還借款，《借款協議》所稱抵押物所有權轉移為朱俊芳所有。在嘉和泰公司到期未償還借款時，朱俊芳并不能直接按上述約定取得《借款協議》所稱的“抵押物”所有權。朱俊芳要想取得《借款協議》所稱的“抵押物”即十四套商鋪所有權，只能通過履行案涉十四份《商品房買賣合同》實現。正基于此，朱俊芳在本案一審提出的訴訟請求也是確認十四份《商品房買賣合同》有效，判令嘉和泰公司履行商品房買賣合同。其次，案涉十四份《商品房買賣合同》和《借款協議》均為依法成立并生效的合同，雙方當事人在《借款協議》中約定以簽訂商品房買賣合同的形式為《借款協議》提供擔保，并為此在《借款協議》中為案涉十四份《商品房買賣合同》附設了解除條件，該約定并不違反法律、行政法規的強制性規定。實際上，雙方當事人對于是履行十四份《商品房買賣合同》，還是履行《借款協議》具有選擇性，即商品房買賣合同的解除條件成就，就履行《借款協議》；商品房買賣合同的解除條件未成就，就履行十四份《商品房買賣合同》。無論是履行十四份《商品房買賣合同》，還是履行《借款協議》，均符合雙方當事人的意思表示，且從合同的選擇履行的角度看，嘉和泰公司更具主動性。嘉和泰公司如果認為履行十四份《商品房買賣合同》對其不公平，損害了其利益，其完全可以依據《中華人民共和國合同法》第五十四條第一款第(二)項的規定，請求人民法院撤銷案涉十四份《商品房買賣合同》，但嘉和泰公司在法定的除斥期間內并未行使合同撤銷權，而是拒絕履行生效合同，其主張不符合誠信原則，不應得到支持。因此，《借款協議》上述關于到期不能償還，或已無力償還，嘉和泰公司抵押物來抵頂借款的約定，不符合《中華人民共和國擔保法》第四十條和《中華人民共和國物權法》第一百八十六條禁止流押的規定。山西高院再審認為，《借款協議》中“到期不能還款用抵押物抵頂借款，雙方之間互不再支付對方任何款項”的約定違反法律的強制性規定，應屬無效，缺乏事實和法律依據，本院予以糾正。 綜上，案涉十四份《商品房買賣合同》和《借款協議》均為依法成立并生效的合同。《借款協議》約定的商品房買賣合同的解除條件未成就，故應當繼續履行案涉十四份《商品房買賣合同》。山西高院再審判決適用法律錯誤，應予撤銷。太原中院二審判決雖在判決理由表述上不夠準確和充分，但判決結果正確，可予以維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(二)項、第(三)項、第一百八十六條第一款之規定，判決如下： 一、撤銷山西省高級人民法院(2010)晉民再終字第103號民事判決； 二、維持山西省太原市中級人民法院(2007)并民終字第1179號民事判決。 本判決為終審判決。 審 判 長 辛正郁 審 判 員 王友祥 代理審判員 仲偉珩 二0一二年十二月八日 書 記 員 王 鵬 （案例摘自《最高人民法院公報》 2014年第12期） |
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