與精神病患者或智障者同居的法律分析

        第一，我國刑法認(rèn)定強奸罪的落腳點是是否違背婦女意志，暴力脅迫或其他手段只是行為人在客觀方面的表現(xiàn)。如果被侵害的婦女的意識無障礙且具有性防衛(wèi)的能力，那么違背其意志而與其發(fā)生性行為就構(gòu)成強奸。但我國法律尚無婚內(nèi)強奸的明文規(guī)定，也對性脅迫還是性賄賂在司法實踐中更是難以分辨。

       第二，我國刑法把與無性防衛(wèi)能力的精神病人發(fā)生性行為認(rèn)定為犯罪，從邏輯上講，是推定該行為違背了婦女的意志。

         輕度精神發(fā)育遲滯，經(jīng)鑒定行為能力為部分限定性防衛(wèi)能力，具備一定的辨認(rèn)和控制能力，在刑事責(zé)任能力上應(yīng)為限定責(zé)任能力。 輕度精神發(fā)育遲滯人、間歇性精神病人、限定刑事責(zé)任能力精神病人對性行為具有一般的認(rèn)識能力和防衛(wèi)能力的情況下，被告人沒有沒有采取刑法規(guī)定的暴力、脅迫或其它手段不能認(rèn)定其與受害人發(fā)生性行為是違背了受害人意志的行為，也不符合我國法律上對是否違背婦女意志的推定情形。

      四、對女性精神病人是否"主動"要具體分析

    通過挑逗、調(diào)戲等手段，誘使無性自衛(wèi)能力的女性精神病人主動要求性交的，對行為人仍應(yīng)按強奸罪論處。明知婦女是精神病人，而主動與其性交，只要該婦女無性自衛(wèi)能力，不管行為人采取什么手段，也不管婦女是否表示反對，理應(yīng)以強奸罪論處，但如果是女性精神病人主動要求性交則應(yīng)另當(dāng)別論。

[案情簡介]

被告人張敏紅，男，1972年2月14日生，住河南省固始縣石佛店鄉(xiāng)柳樹村，因與其鄰居夏某（女，16周歲）多次發(fā)生兩性關(guān)系后被夏父發(fā)現(xiàn)后向張索要現(xiàn)金八萬元未果的情況下以張強奸夏某為由向公安機關(guān)告發(fā)。夏某因年幼時曾患腦動脈炎致右半身殘疾及癡呆，現(xiàn)經(jīng)湖北省人民醫(yī)院精神疾病司法鑒定結(jié)論為：1、醫(yī)學(xué)診斷：腦動脈炎后遺癥（1）精神發(fā)育遲滯（輕度）（2）右側(cè)肢體嚴(yán)重性癱瘓；2、行為能力判定：鑒于被鑒定人夏某患腦動脈炎后遺留肢體殘疾及輕度智力低下（智力測驗iq65分），故障綜合評定為部分限定性防衛(wèi)能力。案情審判中被告對與夏多次發(fā)生性關(guān)系予以認(rèn)可，但其辯解為均系夏某自愿，故稱其沒有犯罪。一審認(rèn)為夏為精神病人，不論張是否采取暴力或脅迫手段均構(gòu)成犯罪。判決張構(gòu)成強奸罪，判處有期徒刑三年。張不服提起上訴。二審中，張的親屬找到本律師為張辯護，并得到張本人的同意。二審中本律師結(jié)合案件事實和法律規(guī)定進行了辯護，辯護意見被二審法院采納，遂依法改判為無罪。

[筆者觀點]

關(guān)于強奸罪的犯罪構(gòu)成筆者無需班門弄斧，在此與從事法律工作的業(yè)內(nèi)同行們僅就“與精神病人發(fā)生性行為是否構(gòu)成強奸罪”這一命題發(fā)表筆者的拙見，以期與同行們商榷。

一、刑法學(xué)上對“精神病人”的認(rèn)定

存在精神障礙的人被俗稱為“精神病人”。按照我國精神病學(xué)的通行觀點，精神障礙包括精神病和非精神病性精神障礙兩大類。精神發(fā)育遲滯屬于非精神病性精神障礙（也有部分學(xué)者認(rèn)為精神發(fā)育遲滯既不屬于精神病也不屬于非精神病性精神障礙，而是獨立于前兩者并與前兩者并列存在）。我國司法界對精神障礙的判定標(biāo)準(zhǔn)采用的是醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)和法學(xué)標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合的規(guī)則。首先，從醫(yī)學(xué)要件上看要求行為人是否存在精神障礙；其次，從法學(xué)標(biāo)準(zhǔn)上看，是否喪失辯認(rèn)能力或者控制能力。

1，精神病人的刑事責(zé)任承擔(dān)問題：

       根據(jù)我國《刑法》第十八條的相關(guān)規(guī)定，把精神病人的責(zé)任能力可分為三種情形：

第一種是無刑事責(zé)任能力。完全精神病人，其由于沒有辨認(rèn)能力和控制能力，因此其對其“犯罪”行為既不存在故意也無過失可言。根據(jù)我國犯罪構(gòu)成的一般理論，就不具備犯罪的主觀要件，因此此類精神病人不構(gòu)成犯罪。

       第二種是完全刑事責(zé)任能力。間歇性精神病人，對于此類精神病人在發(fā)病期間根完全精神病人沒有任何區(qū)別，因此在發(fā)病期起行為即使造成了危害后果也不負(fù)刑事責(zé)任。間歇性精神病人在間歇期，其具有辨認(rèn)能力和控制能力，其應(yīng)當(dāng)對其行為負(fù)刑事責(zé)任。當(dāng)然，此類犯罪在司法實踐中也是最難以辨析的，如何判斷間歇性精神病人實施犯罪行為是在發(fā)病期還是在間歇期，要結(jié)合法醫(yī)學(xué)、心理學(xué)、精神病學(xué)和行為實施人的具體行為表現(xiàn)等多方面加以綜合認(rèn)定。

       第三種是限定刑事責(zé)任能力。尚未完全喪失辨認(rèn)能力和控制能力的精神病人，此類精神病人還稱做為精神病人顯然是從精神病學(xué)的角度對其與精神完全健康人的相區(qū)別而言的一種稱呼，其稱呼沒有過多的去考慮心理學(xué)因素。但在法學(xué)的判斷標(biāo)準(zhǔn)上，由于此類病人尚未完全喪失辨認(rèn)能力和控制能力，其對其行為應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但在量刑上可以對其從輕或者減輕處罰。

      那么，就精神發(fā)育遲滯而言，又可分為以下等級：輕度精神發(fā)育遲滯，智商50-69，心理年齡9-12歲，此類患者辨認(rèn)能力和控制能力差，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。中度精神發(fā)育遲滯，智商35-49，心理年齡6-9歲，此類患者辨認(rèn)能力和控制能力尚未完全喪失，屬于限定負(fù)刑事責(zé)任。重度精神發(fā)育遲滯，智商20-34，心理年齡3-6歲，此類患者辨認(rèn)能力和控制能力差基本喪失，應(yīng)當(dāng)無刑事責(zé)任。極重度精神發(fā)育遲滯，智商20以下，心理年齡3歲以下，此類患者基本無辨認(rèn)能力和控制能力，無刑事責(zé)任能力。

     2，在刑法上被害人是精神病人的認(rèn)定

      在刑法上犯罪行為侵害的對象一般具有普遍性，即對某種犯罪而言其侵害的對象具有普遍性，同一種犯罪不因侵害對象的非同一性而影響犯罪罪名的改變。在刑法上對受害人是精神病人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)普遍采用與犯罪嫌疑人（被告人）的刑事責(zé)任能力認(rèn)定相一致的標(biāo)準(zhǔn)。

二、本案被告人是否構(gòu)成犯罪的辨析

       本案被告人沒有對被害人采取暴力或脅迫手段，因此本案被告人是否構(gòu)成犯罪才發(fā)生爭議，但爭議的焦點已不是被告人行為的本身，而是本案本害人的特殊個體狀況。本案罪與非罪的辨析意見得出之前，筆者認(rèn)為有必要認(rèn)識清楚兩個問題：

        第一，我國刑法認(rèn)定強奸罪的落腳點是是否違背婦女意志，暴力脅迫或其他手段只是行為人在客觀方面的表現(xiàn)。那么，發(fā)生性行為時婦女的意志如何成為判斷行為人罪與非罪的實質(zhì)。如果被侵害的婦女的意識無障礙且具有性防衛(wèi)的能力，那么違背其意志而與其發(fā)生性行為就構(gòu)成強奸。但有必要說明兩點，其一，我國法律尚無婚內(nèi)強奸的明文規(guī)定，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間不論丈夫?qū)ζ拮拥男孕袨槭欠襁`背妻子的意志均不依強奸罪論處；其二，存在于上下級之間的性脅迫還是性賄賂更是纏繞不清，尤其是以提升為誘餌的性脅迫和提升為目的的性賄賂在司法實踐中更是難以分辨。當(dāng)然，這不是我們今天研討的課題。

       第二，我國刑法把與無性防衛(wèi)能力的精神病人發(fā)生性行為認(rèn)定為犯罪，從邏輯上講，是推定該行為違背了婦女的意志。法律作此規(guī)定的目的是為了保護弱勢群體的利益，但部分學(xué)者尤其是從事人權(quán)研究的部分學(xué)者提出的，法律推定任何時候與弱智的人發(fā)生關(guān)系都視為違背其意志，那就等于剝奪了這部分人的性權(quán)利。該精神病人尤其是弱智患者群體的性權(quán)力該如何實現(xiàn)問題同樣值得深思。

         在辨明上述問題之后，有必要具體一下本案的情形。本案受害人智商為65，屬于輕度精神發(fā)育遲滯，其能讀到高小，生活能購自理，經(jīng)鑒定行為能力為部分限定性防衛(wèi)能力，筆者認(rèn)為該受害人具備一定的辨認(rèn)和控制能力，在刑事責(zé)任能力上應(yīng)為限定責(zé)任能力。另一方面在醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)上受害人系精神遲滯（輕度），而《最高人民法院最高人民檢察院公安部關(guān)于當(dāng)前審理強奸案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》即1984年4月26日（84）法研字第7號規(guī)定“明知婦女是精神病患者或才癡呆者（程度嚴(yán)重的）而與其發(fā)生性行為的不管犯罪分子采取什么手段，都應(yīng)以強奸罪論處。”受害人對性行為具有一般的認(rèn)識能力和防衛(wèi)能力的情況下，被告人沒有沒有采取刑法規(guī)定的暴力、脅迫或其它手段不能認(rèn)定其與受害人發(fā)生性行為是違背了受害人意志的行為，也不符合我國法律上對是否違背婦女意志的推定情形。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被告人不構(gòu)成強奸罪。另外，本案受害人雖存在精神發(fā)育遲滯的情形，但情節(jié)較輕，沒有達(dá)到法律明文規(guī)定的較重的情形， 認(rèn)定被告人的行為無任何法律依據(jù)。根據(jù)我國《刑法》第三條“法無明定不為罪”的規(guī)定，被告人的行為也不構(gòu)成犯罪。

（本文是筆者在研討會上的發(fā)言經(jīng)整理而成）

[附辯護詞主文]

尊敬的審判長、審判員：

      律師事務(wù)所接受被告人委托指定我擔(dān)任被告張敏紅的辯護人，通過調(diào)查的相關(guān)材料和一審中查明的事實已結(jié)本案有較為清晰的認(rèn)識，現(xiàn)結(jié)合相關(guān)法律規(guī)定，發(fā)現(xiàn)以下辯護意見。

一、被告張敏紅的行為性質(zhì)

根據(jù)我國刑法犯罪構(gòu)成的一般理論，行為人的行為是否構(gòu)成犯罪，犯罪主體，犯罪主觀方面，犯罪客體，犯罪客觀方面缺一不可，否則不構(gòu)成犯罪。我國《刑法》第236條明確規(guī)定“以暴力，脅迫或者其他手段”是構(gòu)成強奸罪的客觀方面。在一、二審?fù)忂^程中公訴人向法庭舉示的所有證據(jù)無一證明被告人實施過“暴力，脅迫或其他手段”，被告人與被害人之間多次發(fā)生性行為的事實應(yīng)認(rèn)定為系雙方自愿。只是雙方存在不正當(dāng)兩性關(guān)系被被害人父親發(fā)現(xiàn)后向被告勒索錢財未果情況下才去告發(fā)的。

二、被害人夏某的精神狀況是決定被告人的行為是否構(gòu)成犯罪的關(guān)鍵。

按照我國精神病學(xué)的通行觀點，精神障礙包括精神病和非精神病性精神障礙兩大類。精神發(fā)育遲滯屬于非精神病性精神障礙。我國司法界對精神障礙的判定標(biāo)準(zhǔn)采用的是醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)和心理學(xué)標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合的規(guī)則。首先，從醫(yī)學(xué)上看患者是否有精神障礙；其次，從心理學(xué)標(biāo)準(zhǔn)上看，是否喪失辯認(rèn)能力或者控制能力。在一、二審?fù)忞A段公訴人均認(rèn)可湖北省人民醫(yī)院精神疾病司法鑒定組于2002年4月10日出具的鄂人醫(yī)精鑒字2002030103號精神病司法鑒定報告書的效力。該鑒定報告書的鑒定結(jié)論為被害人夏某患腦動脈后遺癥：精神發(fā)育遲滯（輕度）iq值為65分和右側(cè)肢體痙摩性癱；其行為有力綜合評定為限定性防衛(wèi)能力。

      結(jié)合本案的案情，被告人張敏與被害人夏某多次發(fā)生兩性關(guān)系，且夏某曾多次主動找過被告要求發(fā)生過性關(guān)系，從被害人的行為能力判定和行為客觀表現(xiàn)上均不能認(rèn)為被害人喪失辯認(rèn)能力和控制能力。該鑒定檢查所見被害人夏某“意識清晰，無感知障礙，對時間、地點、人物定向正常”。因此夏某從心理學(xué)標(biāo)準(zhǔn)上看尚不構(gòu)成精神病。另一方面在醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)上夏某系精神遲滯（輕度），而《最高人民法院最高人民檢察院公安部關(guān)于當(dāng)前審理強奸案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》即1984年4月26日（84）法研字第7號規(guī)定“明知婦女是精神病患者或才癡呆者（程度嚴(yán)重的）而與其發(fā)生性行為的不管犯罪分子采取什么手段，都應(yīng)以強奸罪論處。”本案夏某系輕度智力低下，張敏紅與其發(fā)生性行為且尚無實施其它手段，故不構(gòu)成強奸罪。

綜合以上兩個方面，被告人沒有對被害人實施“暴力，脅迫或其他手段”，而沒有任何根據(jù)地在一審在認(rèn)定為違背婦女意志是明顯錯誤，是沒有根據(jù)的推定得出的結(jié)論，同時根據(jù)我國刑法“法無明定不為罪”和“疑罪從無”的原則，在強奸中推定（是否違背婦女意志的推定而不是是否構(gòu)成犯罪的推定）僅存在兩種情形：第一種是與被害人是精神病或癡呆且程度嚴(yán)重情形發(fā)生性行為是的有罪推定，因為被害人此時是“意志阻卻”故推定凡與其發(fā)生性行為不論被害人表現(xiàn)如何，均認(rèn)定為“違背婦女意志”。這種推定是出于更客觀更人道地保護受害人的利益，且該種推定已轉(zhuǎn)化為法律解釋的明文規(guī)定。第二種是婚內(nèi)強奸的無罪推定，合法夫妻關(guān)系存在的情況下，夫?qū)ζ迣嵤氨┝Γ{迫或其他手段”與妻發(fā)生性行為在我國不以犯罪論處，而推定其并未違背婦女的意志，這種推定是逆向推定，既無罪推定，是符合我國刑法精神的司法實踐的。本案被告人既無實施“暴力、脅迫或其他手段”，被害人也不屬于法律規(guī)定的精神病或癡呆（程度嚴(yán)重的）情形，因此，不能認(rèn)為其間的性行為是違背婦女意志的行為，故被告人的行為不構(gòu)成犯罪。

        望合議庭參考本辯護意見，依法改判被告人無罪。

此致