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承接較大型以上規模工程后，施工企業一般都會成立相應的項目經理部，以便于施工中的經營管理。對于施工作業區域很大或跨度很長的公路等大型工程，還可能成立多個項目經理部。項目經理部名稱有：某工程項目經理部、某工程項目部、某工程某合同段項目部、某工程第幾合同部等，本文以下統稱為“項目部”。 在一個工程項目施工過程中，施工企業項目部對外簽訂涉及法律內容的文書很多，其中又以合同為主，這是施工企業工程項目管理風險的主要來源之一。認知和防范該方面風險，需要對項目部對外簽訂合同行為效力有所認知。本文將對此闡述筆者個人觀點，愿接受批評指正。 一、有關規范對項目部的定義 《建設項目工程總承包管理規范》(建設部 國家質量監督檢驗檢疫總局GB/T50358-2005)2.0.7項目部：在工程總承包企業支持下,由項目經理組建并領導的項目管理組織。 《建設工程施工項目管理規范》(建設部GB_T50326-2006)2.術語中11項目經理部(或項目部)：由項目經理在企業法定代表人授權和職能部門的支持下按照企業的相關規定組建的、進行項目管理的一次性的組織機構。項目經理部是由項目經理組建并經組織管理層批準的，由項目經理領導的工程項目管理組織機構，負責發包人或上級組織通過合同約定或其他方式規定的全過程管理工作，也是承包人履行工程合同的主體機構。項目經理部作為項目管理組織，應具有計劃、組織、指揮、協調和控制等職能，且應是一次性的組織，隨著項目的開始實施而組建，隨著項目的完成而解體。按照不同組織的管理特性，項目經理部也可以叫項目部。 二、項目部經許可登記并領取營業執照對外簽訂合同情形 施工企業成立項目部，安排一定的人員，撥付一定的財產，具備經營住所地等條件后，可到工商等部門辦理許可登記手續，直至領取項目部營業執照。項目部經許可登記并領取營業執照后，無論項目部是獨立法人性質，還是所屬施工企業領取營業執照的分支機構性質，其都有權以自己名義或經授權代理所屬施工企業對外簽訂合同。 根據《民法通則》、《公司法》等法律規定及最高人民法院[2001]民監他字第4號《關于企業分支機構的負責人以分支機構的名義對外簽訂借款合同企業應承擔民事責任的復函》等司法解釋規定，項目部為獨立法人情況下，以其自己財產對外承擔法律責任。項目部為所屬施工企業領取營業執照的分支機構性質情況下，項目部的財產不足以承擔清償等對外之財產法律責任時，由其所屬施工企業承擔補充清償責任。 三、項目部未經許可登記未領取營業執照對外簽訂合同情形 辦理許可、登記、領取營業執照要履行相關手續，是否領取營業執照所受當地及國家稅務、工商等行政部門管理也有很大不同，領取營業執照后注銷程序復雜，特別是工程完工后一般都會撤銷項目部等原因，施工企業一般都不會為項目部辦理許可登記并領取營業執照。領取營業執照的項目部為特例，未經許可登記未領取營業執照的項目部為普遍。 (一)未經許可登記未領取營業執照項目部的法律性質 項目部未經許可登記未領取營業執照的，依據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第40條規定，該類項目部不屬于“其他組織”，其法律性質應為施工企業非依法設立、未領取營業執照的臨時分支機構，是施工企業的一個臨時職能部門。 基于上述對未經許可登記未領取營業執照項目部的法律性質認定，該類項目部不具備訴訟/仲裁主體資格。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第41條規定：法人非依法設立的分支機構，或者雖依法設立，但沒有領取營業執照的分支機構，以設立該分支機構的法人為當事人。 2013年7月1日，中國法院網曾刊發署名吳薇的問答《未經工商登記的項目經理部能否作為訴訟主體?》。問：2010年3月，我廠與豐潤公司第十項目經理部簽訂了建筑機械設備租賃合同，由第十項目經理部租賃我廠的架設工具和機械設備，租賃合同上蓋有豐潤公司第十項目部公章。合同簽訂后，我廠按合同約定向第十項目經理部提供了建筑機械設備，但其卻未按合同約定結算租金。現在我們想起訴豐潤公司第十項目經理部，要求其給付租金和修理費，但法院告知第十項目經理部沒有營業執照，不是適格的被告，這是怎么回事?答：我國民事訴訟法規定，有權作為訴訟當事人的主體有公民、法人和其他組織三類。項目經理部作為工程施工單位為完成某項具體施工項目而專門設立的管理部門，屬于法人或其他組織的內設機構。如果項目經理部是依法成立，并且有一定的組織機構、人員和財產，能夠進行經營活動并承擔民事責任，是可以作為其他組織參加訴訟的。這里的合法成立，是指經過國家有關機關的認可，如根據法律法規依法成立、行政審批許可成立，或經核準登記成立。本案中的項目經理部未經工商行政管理部門許可，辦理相關的注冊登記手續未領取營業執照，因此，不能作為被告應訴。 中國法院網上述問答，在一定程度上反映了最高人民法院對于未經工商登記的項目經理部能否作為訴訟主體問題的意見。對于未領取營業執照項目部應否作為案件當事人問題，較早以前各地人民法院的認定與判決并不一致，現在仍然將未領取營業執照項目部作為適格訴訟主體的已很少了。 (二)未經許可登記未領取營業執照項目部以所屬施工企業名義對外簽訂合同行為的效力 項目部未經許可登記未領取營業執照，其以所屬施工企業名義對外所簽合同的法律效力應如何認定呢?筆者認為，應根據有無授權、有無追認及是否構成表見代理進行認定。 如施工企業明確授權項目部可以代理其簽訂合同，項目部也是在授權范圍內簽訂的合同，則項目部簽訂合同行為對施工企業具有法律效力，這種情形應是清楚、簡單的。不過，現實中很少有這樣的授權情況。對于項目部超越代理權以及代理權終止后簽訂合同情形，可據施工企業是否追認對項目部簽訂合同行為效力予以認定。如施工企業追認，則施工企業承擔項目部簽訂行為的法律責任;如施工企業未予追認，則施工企業承擔項目部簽訂行為無效之法律責任。如施工企業授權項目部可以代理其簽訂合同，但授權不夠明確，并給第三人造成損失的，則施工企業應承擔相應民事責任。 施工企業并未授權項目部可以代理其簽訂合同，但項目部卻仍以所屬施工企業名義對外簽訂了合同，該簽訂合同行為效力應如何認定呢?這是個典型問題，比較復雜，我們有必要先看看上文有關規范對項目部的定義內容。 根據《建設工程施工項目管理規范》可知，項目部負責發包人或上級組織通過合同約定或其他方式規定的全過程管理工作，也是承包人履行工程合同的主體機構，應具有計劃、組織、指揮、協調和控制等職能。其中的“全過程管理”應包括合同管理，而合同管理又包括合同簽訂管理、合同履行管理、合同變更管理、合同檔案管理等內容。雖然，《建設工程施工項目管理規范》只是一個規范，對合同各方并不當然具有法律約束力，“合同簽訂管理”也并不能等同于項目部有權以所屬施工企業或自己名義對外簽訂合同。但筆者還是認為，可以認定項目部具有所屬施工企業基于項目施工需要賦予的一定的合同簽訂權。 關于未領取營業執照項目部對外所簽合同效力問題，法律法規及司法解釋尚無明確、清晰、完整規定。可以認定項目部具有所屬施工企業基于項目施工需要賦予的一定合同的簽訂權，筆者主要基于以下考慮：工程施工中，作為承包方的施工企業需要簽訂大量物資、設備、機械方面的采購、租賃等合同文書，也需要簽訂用工、勞務分包、工程分包方面的合同文書。施工企業一般都同時承接有很多項目，其使用僅有的一枚公章簽訂上述合同文書幾無可能，通過授權個人簽訂上述文書情形也非常有限。在未給項目部出具書面授權情況下，施工企業應明知項目部必然會對外簽訂有關施工所需合同，項目部可能以自己名義簽訂，也可能以施工企業名義簽訂，這應認定為是一種默示授權。默示授權，指根據被代理人的一定行為，基于某些公認的準則而推定其為授權的意思表示。如此認定，既符合項目部實際運作的客觀現實，又有利于提高施工企業經營管理效率。當然，該默示授權的授權范圍和權限不能作擴大解釋，不能基于此就認定項目部有權簽訂任何標的與范圍合同、涉及任何數額合同，應局限在施工所需的合理標的與范圍，并據此認定合同效力。對于項目部對外簽訂的超出施工所需范圍或者數額巨大的合同，應審查是否存在施工企業追認及是否構成表見代理情形，進而對其效力予以認定。法律有特別規定的，依據法律規定予以認定。 關于是否存在追認問題，依據法律及相關事實即可認定，在此不展開說明。 關于是否構成表見代理問題，筆者認為，對于項目部對外簽訂的施工所需合理標的與范圍合同，宜從寬掌握表見代理構成認定;對于項目部對外簽訂的超出施工所需范圍或者數額巨大合同，應嚴格把握表見代理構成認定，具體可參照《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》(法發〔2009〕40號)第12、13、14條規定。根據《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》(法發〔2009〕40號)第12、13、14條規定，由于合同當事人采用轉包、分包、轉租方式，出現了大量以單位部門、項目經理乃至個人名義簽訂或實際履行合同的情形，并因合同主體和效力認定問題引發表見代理糾紛案件。對此，人民法院應當正確適用合同法第四十九條關于表見代理制度的規定，嚴格認定表見代理行為。合同相對人主張構成表見代理的，應當承擔舉證責任，不僅應當舉證證明代理行為存在諸如合同書、公章、印鑒等有權代理的客觀表象形式要素，而且應當證明其善意且無過失地相信行為人具有代理權。人民法院在判斷合同相對人主觀上是否屬于善意且無過失時，應當結合合同締結與履行過程中的各種因素綜合判斷合同相對人是否盡到合理注意義務，此外還要考慮合同的締結時間、以誰的名義簽字、是否蓋有相關印章及印章真偽、標的物的交付方式與地點、購買的材料、租賃的器材、所借款項的用途、建筑單位是否知道項目經理的行為、是否參與合同履行等各種因素，作出綜合分析判斷。 (三)未經許可登記未領取營業執照項目部以自己名義簽訂合同行為的效力 未經許可登記未領取營業執照的項目部不具備訴訟/仲裁的主體資格，是不是該類項目部就不能以自己名義對外簽訂合同了呢?當然不是，法律并無此禁止規定，只不過對于其所簽訂合同效力需具體分析認定。 如上文分析，未給項目部出具書面授權情況下，施工企業應明知項目部必然會對外簽訂有關施工所需合同，項目部可能以自己名義簽訂合同，也可能以施工企業名義簽訂合同，此應為一種默示授權。也就是說，項目部具有所屬施工企業基于項目施工需要賦予的一定合同的簽訂權，項目部雖然以自己的名義對外簽訂了合同，但實際仍然代表著所屬施工企業，對外仍屬于代理關系性質。其中，涉及追認、表見代理認定問題同上。 四、項目部對外簽訂保證合同行為的效力 (一)經許可登記并領取營業執照項目部對外簽訂保證合同行為的效力 項目部經許可登記、領取營業執照并且屬于獨立法人情況下，項目部對外簽訂保證合同行為具有法律效力，應以其財產對外承擔保證的法律責任。 《中華人民共和國擔保法》第十條規定：企業法人的分支機構、職能部門不得為保證人。 企業法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》(法釋〔2000〕44號)第十八條第一款規定：企業法人的職能部門提供保證的，保證合同無效。《最高人民法院關于貫徹執行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見》第107條規定：企業法人的分支機構不具有法人資格。分支機構以自己的名義對外簽訂的保證合同，一般應當認定無效。但因此產生的財產責任，分支機構如有償付能力的，應當自行承擔;如無償付能力的，應由企業法人承擔。 根據上述法律及司法解釋規定，項目部雖經許可登記并領取營業執照，但仍為所屬施工企業分支機構性質(非獨立法人)情況下，項目部對外簽訂保證合同行為不具有法律效力，因此產生的財產責任，項目部如有償付能力的，應當自行承擔。如項目部無償付能力的，應由其所屬施工企業承擔。此外，項目部有所屬施工企業書面授權，在授權范圍內提供保證的，擔保行為具有法律效力。 (二)未經許可登記未領取營業執照項目部對外簽訂保證合同行為的效力 根據《中華人民共和國擔保法》等上述法律、司法解釋規定，未經許可登記未領取營業執照項目部作為施工企業的臨時職能部門，未取得所屬施工企業書面授權，自行對外為他人提供保證，其簽訂的保證合同應為無效。 《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第十八條第二款規定：債權人知道或者應當知道保證人為企業法人的職能部門的，因此造成的損失由債權人自行承擔。債權人不知保證人為企業法人的職能部門，因此造成的損失，可以參照擔保法第五條第二款的規定和第二十九條的規定處理。另外，《最高人民法院關于貫徹執行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見》第111條還規定：被擔保的經濟合同確認無效后，如果被保證人應當返還財產或者賠償損失的，除有特殊約定外，保證人仍應承擔連帶責任。未經許可登記未領取營業執照項目部對外簽訂的保證合同無效后，應適用前者還是后者確定項目部所屬施工企業應否承擔無效的法律責任呢?筆者認為應適用前者，依據：一、前者為擔保法的專門司法解釋;二、前者說明的是保證人為企業法人的職能部門的特殊情形，后者屬普遍情形的一般概括。 那么，債權人是否知道或者應當知道項目部為施工企業的職能部門呢?該問題既涉及到項目部所簽訂保證合同效力的認定，也涉及到是否構成項目部對所屬施工企業表見代理的認定，應從有利于施工企業角度嚴格掌握，于此，利大于弊。筆者認為，就我國建設工程領域的發展狀況及項目部存在歷史而言，應認定債權人至少應當知道項目部為施工企業的職能部門。如認定債權人知道或者應當知道項目部為施工企業的職能部門，則項目部所屬施工企業不承擔保證合同無效的法律責任。 項目部對外簽訂保證合同行為是否構成對所屬施工企業的表見代理呢?筆者認為不構成。在施工企業并無書面授權情況下，項目部對外簽訂保證合同行為是否構成對所屬施工企業表見代理，應根據債權人是否知道或應當知道項目部屬于施工企業的職能部門予以認定。如債權人知道或應當知道項目部屬于施工企業的職能部門，則不應認定構成表見代理，否則應認定構成。如上文筆者意見，應可以認定債權人知道或應當知道項目部屬于施工企業的職能部門，因此，項目部對外簽訂保證合同行為不構成對所屬施工企業的表見代理。(盈科北京建設工程部 張國印律師)
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