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柏 浪 濤 1.甲欲傷害乙，用刀砍乙，乙反擊致甲重傷倒地。乙不予救助，甲死亡。乙有無 救助甲的義務？ 觀點一：有。理由：甲死亡，意味著乙防衛過當。防衛過當應當負刑事責任。因 此，乙有防止過當結果（甲死亡）發生的義務。甲的死亡是由乙的作為（先前防 衛行為）和不作為（后面不救人）共同導致的，是作為與不作為的結合。 觀點二：沒有。理由：已致甲重傷的防衛行為具有正當性，正當行為不應被附加 作為義務。如果甲后來死亡，認為乙構成防衛過當，這個過當結果只是由作為方 式（防衛行為）導致的。 乙欲殺死丙，正要開槍時，被窗外的甲開槍打死。甲沒有認識到乙正要殺人，甲 只有殺害乙的故意。經事后查明，如果當時甲不將乙打死，乙就會將丙打死。 2.成立正當防衛，是否要求防衛人具有防衛認識？ （1）傳統觀點：成立正當防衛要求具有防衛認識。甲沒有防衛認識，只有殺人 故意，所以構成故意殺人罪，既遂。 （2）張明楷觀點：成立正當防衛不要求防衛認識，甲成立正當防衛，無罪。理 由：行為是不是危害行為，應該從事后的結果來判斷。結果好，那么制造好結果 的行為便是好行為，甲制造了好結果（救了丙），其行為便是好行為。 （3）周光權教授觀點：成立正當防衛要求具有防衛認識。甲沒有防衛認識，所 以不構成正當防衛。甲的行為具有侵害合法法益的危險性和可能性。甲的行為屬 于危害行為，所以甲成立故意殺人罪。但是，壞行為偶爾會制造好結果，在結果 上，甲救了丙，是個好結果。所以甲不構成故意殺人罪既遂，因為既遂結果是個 壞結果。甲構成故意殺人罪未遂。 3.甲故意傷害乙，乙反擊甲，情急之下撿起一塊磚扔向甲，擊中了甲，同時也擊 中了旁邊的丙。 乙對甲無疑構成正當防衛，但對丙構成什么，對此沒有定論，有觀點展示： 觀點一：乙對丙也構成正當防衛。理由：對一個行為只能認定同一個性質。 觀點二：乙對丙構成假想防衛。問題是，假想防衛要求防衛人主觀上以為存在不 法侵害，也即假想存在不法侵害。這就要求乙在主觀上以為丙對其有不法侵害。 然而事實上很難說乙有這樣的主觀心理。 觀點三：乙對丙構成緊急避險。問題是，緊急避險要求只有損害較小法益才能保 護面臨危險的法益。然而，傷害丙并不能起到保護乙的效果。 4.防衛過當的罪過形式 觀點一：防衛人對過當的結果只能持過失。 觀點二：防衛人對過當的結果只能持過失或間接結果。 觀點三：防衛人對過當的結果一般是過失，但不排除直接故意、間接故意。 5.打擊錯誤 甲欲開槍打死乙，沒有瞄準，子彈擊中了臨時出現在乙身旁的丙。甲是否構成故 意殺人罪既遂？ 具體符合說認為，甲對乙成立故意殺人罪既遂，對丙成立過失致人死亡罪，一個 行為觸犯兩個罪名，想象競合犯，擇一重罪論處，定故意殺人罪未遂。 法定符合說認為，甲主觀想殺“人”，客觀上也殺死了“人”，構成故意殺人罪 既遂。在法定符合說看來，甲只要具有殺人的故意，那么對乙和丙就都具有殺人 的故意。具體而言，甲對乙構成故意殺人罪未遂，對丙構成故意殺人罪既遂，想 象競合犯，擇一重罪論處，定故意殺人罪既遂。 一箭雙雕：甲欲開槍打死乙，一槍打死了乙，也打死了乙身旁的丙。如何處理？ 具體符合說認為，甲對乙成立故意殺人罪既遂，對丙成立過失致人死亡罪，想象 競合，定故意殺人罪既遂。 法定符合說認為，甲對乙和丙都成立故意殺人罪既遂，想象競合，定故意殺人罪 既遂。 甲欲開槍打死乙，一槍致乙重傷，卻打死了丙。如何處理？ 具體符合說認為，甲對乙成立故意殺人罪未遂，對丙成立過失致人死亡罪，想象競合，定故意殺人罪未遂。 法定符合說認為，甲對乙成立故意殺人罪未遂，對丙成立故意殺人罪既遂，想象 競合，定故意殺人罪既遂。 6.事前故意（結果的推遲發生） 甲想殺死乙，致乙休克（第一個行為），甲以為乙已經死亡，為了毀尸滅跡，將 乙扔進河里（第二個行為），實際上乙是溺水身亡。 觀點展示： （1）定故意殺人罪既遂。根據判斷因果關系的介入因素三標準：第一，先前行 為即重傷致休克行為對死亡作用大。第二，介入因素是毀尸滅跡的行為，犯罪后 實施毀滅罪證的行為，不算異常。第三，毀滅罪證的行為對死亡作用大。綜合判 斷，殺人行為與死亡結果存在相當的因果關系，因此甲構成故意殺人罪既遂。 （2）定故意殺人罪未遂與過失致人死亡罪，并罰。本案行為人拋的不是尸體， 而是活人，誤將活人當作尸體而拋棄，是個小概率的異常事件。綜合三項標準， 殺人行為與死亡結果沒有因果關系，死亡結果應該歸屬于拋棄行為。因此，甲的 第一個行為成立故意殺人罪未遂，第二個行為成立過失致人死亡罪，應該數罪并 罰。 7. 他人是成年人，精神正常，做出自殺舉動是真實意思表示，沒有受到欺騙或 者脅迫。在此前提下，教唆、幫助他人自殺，他人自殺身亡，教唆者、幫助者是 否有罪？ 觀點一： 自殺行為不具有違法性，無罪，自殺者無罪，根據共犯從屬性原則， 教唆者，幫助者也應無罪。 觀點二：自殺行為具有違法性，只是無法譴責自殺者，無法使其承擔責任。也即 實行者在客觀階層具有違法性，是一種“犯罪”行為，根據共犯從屬性，教唆者、 幫助者也有罪。 觀點三：自殺行為是合法、違法之外的第三種情形，是一種法外空間的情形，不 能被評價為違法。根據共犯從屬性，教唆者、幫助者應無罪。 8. 甲故意給孕婦乙投放藥物，該藥物會造成胎兒畸形，胎兒出生后畸形。 觀點一：甲構成故意傷害罪，被害人是孕婦； 觀點二：甲構成故意傷害罪，被害人是出生的嬰兒。被害人或者行為對象不需要 存在于實行行為時，只需要存在于實行行為發揮作用或產生影響時，也就是結果 發生時。 9. 殺害被綁架人，但沒能殺死。 兩種觀點： 觀點一：適用 239 條第二款的規定，定綁架罪，處無期徒刑或者死刑，同時適用 總則關于未遂犯的從寬處罰規定； 觀點二：認定為普通綁架罪和故意殺人罪（未遂），數罪并罰。 10. 死者占有的問題 司法解釋：先以殺人故意殺死被害人，臨時起意當場拿走財物，構成故意殺人罪 與盜竊罪，數罪并罰。如果離開現場，日后返回現場拿走財物的，構成故意殺人 罪與侵占罪，數罪并罰。 學界觀點： 第一否定說：認為既然財物的占有者已經死亡，他就不存在對財物的占有意思， 就失去了對財物的占有，那么其他人拿走其財物的行為只構成侵占罪。 第二肯定說，認為應當肯定死者對財物的占有狀態，這是一種擬制。其他人拿走 死者的財物都構成盜竊罪。 第三折中說，認為死者的占有應有限度、分情形的認可。根據行為人殺害行為與 取財行為的時空間隔、殺害行為的場所等因素，有限地承認死者對財物的占有是 其生前占有的一種延續。 11. 事后轉化搶劫的既遂標準 觀點一：先前的盜竊、詐騙、搶奪既遂時，事后搶劫就既遂。 觀點二：使用暴力轉化成搶劫時，最終取得財物，才算事后搶劫既遂。 12. 詐騙和盜竊的觀點展示 比如說，我到超市里面偷了一個微波爐，偷回家以后，我的目的其實是不想偷微波爐，我家微波爐很多，我現在那就是想干嘛，把那個微波爐偷出來以后，我第二天我那又拿到超市去，我說這個微波爐好像有問題，我不想用，甚至能按照 現在來說。七天內無理由可以退貨，我就說微波爐沒問題，但是我呢，我不想要 了，你給我退吧，我要退貨，那超市呢那行，沒辦法就給我退貨，也給我退款了， 那我不就是拿到了一筆現金。數額咱們先不說，那我這就屬于什么，先偷后騙是 吧？這就是一種行為模型，這個行為模型大家今年一定要記住，我那個刑法案例 攻略上給大家列了好多嘛，這只是其中一個，模型是這個模型，應用的話就很多， 那這里面怎么處理，那很顯然，定罪上沒什么疑問，你第一個行為構成盜竊沒有 問題，第二個行為構成詐騙也沒問題。這個有觀點展示，第一種觀點，就認為什 么呢？你既然是兩個行為觸犯兩個罪，那就要怎么辦，要數罪并罰，是這種觀點。 但那第二個觀點就認為雖然是兩個行為觸犯兩個罪，但是沒必要數罪并罰，是因 為雖然是兩個行為，但是法益侵害結果卻是一個，換句話說被害人遭受的財產損 失的只有一個，就什么呢，就是那個微波爐，就是超市的拆產損失就是那個微波 爐。所以怎么辦呢？重罪吸收輕罪，不需要數罪并罰，但是重罪吸收輕罪，有時 候把它表達為擇一重，就是哪個重我就定哪個，但這個擇一重和那個想象競合擇 一種不是一樣，想象競合擇一重是一個行為觸犯兩個法益，這是兩個，所以這是 吸收犯的擇一重，重罪吸收輕罪，哪個重定哪個。比如盜竊重，那就定盜竊，這 是第二種觀點，這里面就有觀點展示，就要注意。 13. 詐騙罪和侵占罪的觀點展示 先侵占后騙。盜竊罪的觀點展示，是先偷后騙，那侵占和詐騙的觀點是也集中在 什么呢，就先侵占或騙，剛才我們不是也整理了么，就是我幫你保管財物，等你 問我要的時候，我說丟了，騙你說丟了，會被人偷了，被人搶了，那這里面就有 觀點說，雖然這種觀點就認為定性上也沒問題，第一種觀點就認為構成侵占罪， 然后詐騙罪就不用處罰了，因為是一個不可罰的事后行為，定侵占。第二種觀點 說那不對，前面的侵占罪構成了，后面的詐騙罪也構成了，不過這時候怎么辦呢？ 也是兩個行為，但是那反正現在結果只有一個，那這時候呢，就是重罪吸收輕罪， 也可以叫擇一重，那就是詐騙重，所以就定詐騙。就這么一個觀點展示。 14. 詐騙、盜竊、侵占各個罪之間的觀點展示 就盜竊詐騙侵占，他們自身內部也有觀點展示，把盜竊罪里面的觀點展示，主要 集中在什么呢？就是偷一個死人的東西怎么處理。這里面有一個觀點就是，咱們 案例分析題卷四就考過，那這里面就是說，張三想殺死仇人李四，殺死了以后才 看到尸體上有個錢包，把這錢包拿走了。問怎么處理。那這里面，第一種觀點就 認為構成盜竊。第二種觀點認為構成侵占，這就是兩種觀點。這就是一種觀點認 為盜竊一種觀點認為侵占。認為構成盜竊就是認為雖然這個人死了，但這個人剛 死，他還在占有這個的產物。所以呢，那你就是偷一個死人的東西，構成盜竊。 但是第二種觀點認為，人已經死了就不能存在占有了，沒有占有意思了，那怎么 辦呢？那就死人的遺忘物或者遺失物。他就這種看法，這時候那就是一個侵占罪， 這是第二種觀點，這是盜竊罪內部的一個觀點展示。 詐騙罪內部的觀點展示 它主要是集中在詐騙罪五部曲，最后一 步不是要求一個財產損失嗎？現在財產損失這塊有個問題。就什么問題呢，就是 我我買東西買到贓物被騙，就是你張三偷了一輛車，然后能偽造好多證據材料， 顯示這個車是他自己的，張三把這個車呢拿到二手市場上去賣，賣給你時，你以 為真的是二手車，然后就買了，現在就問張三夠不夠成詐騙罪。這里面的第一種 觀點就認為，張三不構成詐騙罪，因為什么呢？因為李四沒有財產損失，理由是 什么呢？就是李四他不知情，他是善意取得，民法上關于這個贓物善意取得保護不保護呢？物權法上對這一塊還沒怎么規定，但是我們刑法詐騙罪的司法解釋 說，他只說了一句話，他就說善意取得的財務不予追繳，就說李四買了一個贓物， 他善意取得了那個贓物，警察不能對李四這個善意取得的贓物進行追繳，那按這 個出發的話，那就說明你是可以繼續用這個贓物，不會受到追繳，那所以呢，李 四也不虧，沒有財產損失。那就沒有被害人，沒有被害人那張三怎么能構成詐騙 罪？因為要構成詐騙罪就肯定要有個被害人呀，這是第一種觀點。但現在呢，第 二種觀點展示認為，張三構成詐騙罪，李四是被害人，李四有財產損失。這種觀 點以前和第一種觀點是平分秋色，但這兩年這種觀點占上風，甚至成為多數觀點， 以前平分秋色，因為就在那扯什么呢，扯民法上善意取得那個問題扯不清，所以 大家就平分秋色，但現在為什么又說占了上風呢？多數觀點認為有財產損失呢，因為刑法學者也想通了，討論刑法問題不用扯太多的民法問題，其實有一個很簡單的，就是我們刑法在認定財產損失的時候，我們不需要用民法的理論去認定。 我們刑法的財產損失是什么，叫什么呢，就個別財產損失說，不是看總賬，不是 看那個整體的，賬我們只看特別的帳，當時我覺得個例子嗎，就是說我能拿錢， 我去書店，我要買司法考試教材，200 塊錢，店老板給我牛皮紙包的很好，我 200 塊給你，你給我。回家打開看是考醫師資格考試的書，但也是正版，也值兩百塊 錢。那一種觀點就說，那你也不虧呀，你沒有什么損失，你不是被害人。但第二 種觀點說那不行，人家還是有損失，人家花 200 塊錢，想干嘛呢？想要得到的是什么？是司法考試的三大本教材，結果你給家醫師考試這個考試的書對人有用 嗎？沒任何用，人家就是財產損失，也就是說我花兩百塊錢想買我的東西，結果 沒有買到，這叫什么交易目的是吧？只要我的交易目的失敗，或者我是錢花出去 的目的用途失敗落空了，我那按照這個來衡量的話，我李四到二手車市場上去買 車。我是想買二手車啊，那二手車雖然是舊的，但他至少權力沒有瑕疵呀，他是 一個合法的車，結果買回來一個權利瑕疵的贓物，我花這個錢，這個交易目的失 敗了。所以我這錢就花得冤枉，那我就有財產損失，基于這點呢，那我李四就是 被害人，張三就構成詐騙罪。這就是詐騙罪內部的觀點展示。 侵占罪里面的觀點展示 有兩個問題，但是這兩個問題呢，司法考試考過其中一 個，然后另外一個沒考啊，但是那它的模型是一模一樣的，這模型都是什么呢？ 就是幫人家保管那個那種學術名字叫不法原因給付物，那個很麻煩，其實就是不 法給付的一個東西，讓你那占有，結果你不還了，怎么辦？那這里面呢。司法考 試考過什么呢，就考過張三給李四一筆錢，讓李四給一個當官的行賄，李四拿到 這筆錢的結果沒給當官的行賄，然后張三說那你不幫忙，你把錢退給我，李四也 不退。那現在就問李四夠不夠成侵占罪，這個考過觀點展示，一種觀點認為構成， 一種認為不構成。這個那我就不解釋了，因為考過。我們現在重點討論是沒考過 這個情況叫什么呢？就張三偷了一輛摩托車，讓李四保管，而且跟你李四說明了， 這是我偷來的摩托車放你家里，保管幾天避避風頭，過兩天我來取，李四說好。 過兩天等著張三來取的時候李四不給人家，就不退還了，現在就李四夠不夠成侵 占罪，李四的掩飾隱瞞犯罪所得罪也就贓物犯罪肯定是構成這沒點問題是吧，現在就是說他夠不夠成侵占罪，那這里面就有觀點展示，第一種觀點就認為李四構成侵占罪，因為你就是把張三所有，你自己占有的財物拒不退還，贓物也是代為 保管，之后拒不退還那就是要構成侵占罪，這是第一種觀點。那第二種觀點認為 不構成侵占罪，其實有一個預設前提就是，你應當還你有返還義務，換句話說就 是那個財務的那個是原主人呢，就張三他有返還請求權，所以呢，你占有財產的 人有返還義務，但是你現在拒不返還啊？你就是侵占罪。但現在呢，張三的是偷 來的東西，你張三對一個贓物沒有有返還請求權，那李四人家有返還的義務嗎？ 也沒有，李四有給國家上繳的義務。那我李四沒有給你張三返還的義務，拒不返 還。我對你能構成侵占罪嗎？我不構成，但是我該給國家上繳我不上繳，那么我 對這個贓物構成窩贓，所以我就只構成掩飾隱瞞犯罪所得罪，這是第二種觀點。 現在第二種觀點就，認為這個例子不構成侵占罪，這種觀點的略占上風，但是那 是因為沒有形成定論，所以也是一個觀點展示。這就是我們通過這個去年的這道 案例分析題卷四的題他考了 3 問，每問都是觀點展示，所以這個觀點展示很重要，而卷四考觀點展示考的比較多，所以我們就集中的給大家一起來整理分享了一 下。 15.侵占罪：甲將盜竊來的車交乙保管，乙保管后不還甲。 觀點一：乙構成侵占罪。 觀點二：乙只構成掩飾隱瞞犯罪所得罪，因為非法委托保管關系不受保護，甲無 返還請求權。 16.詐騙。 甲將贓物謊稱是自己合法財物，賣給乙。 觀點一：甲構成詐騙罪，因為乙有財產損失，因為乙買到有權利瑕疵的財物，交 易目的失敗。 觀點二：甲不構成詐騙罪，因為乙沒有財產損失，乙是善意第三人，司法解釋規 定，不追繳善意第三人所購財物。 17.共犯與正犯關系 甲教唆或幫助乙犯罪，乙實際上未實施犯罪。 觀點一：共犯獨立性說：甲構成教唆犯或幫助犯未遂。 觀點二：共犯從屬性說：實行者無罪，教唆者、幫助者也無罪，理由，實行行為 對法益的侵害具有直接性，教唆、幫助行為對法益的侵害具有間接 性。 18.結果的推遲發生(事前故意)：甲殺乙，致乙休克，以為乙死，拋“尸”河里， 乙溺亡。 觀點一：甲構成殺人未遂和過失致死罪，并罰。理由，殺人行為的危險流被溺水 阻斷，死亡結果不是殺人行為的危險的現實化，而是弱水而亡。 觀點二：甲構成殺人既遂，殺人行為與死亡有因果關系。 19.打擊錯誤。甲向乙開槍，卻擊中附近路過的丙。 觀點一：具體符合說：甲對乙是殺人未遂，對丙是過失致死，最終定殺人未遂。 觀點二：法定符合說：甲對乙是殺人未遂，對丙是殺人既遂，定殺人既遂。法定 符合說曾是司考官方通說，但也要注意它的缺陷：將對丙的過失擬制為對丙有殺 人故 意 20.甲欲殺害乙，用刀砍傷乙的手臂，手臂流血，鑒定為輕傷，此時甲被抓捕。 乙因患罕見的血友病，流血不止，搶救無效死亡。經查實，甲對乙患此病毫不知 情，也沒有知道的可能性。 意見一，客觀上行為與死亡無因果關系，因為輕傷本身不會導致死亡，故殺人未 遂。 意見二，客觀上有因果關系，因為沒有輕傷，人不會死，故殺人既遂。 意見三，客觀上有因果關系，但主觀上沒有認識到這種行為會死人，故殺人未遂， 若有認識到的可能性，又觸犯過失致死，想象競合擇一重 作者：柏浪濤 |
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