特稿|人工智能的創(chuàng)作物是否屬于受法律保護(hù)的作品?|法客帝國

2016年末至2017年初，谷歌“阿爾法狗”（AlphaGo）化名“大師”（Master）以60勝0負(fù)的戰(zhàn)績戰(zhàn)勝數(shù)名圍棋頂尖高手，讓街頭巷尾見識到“人工智能”（AI，或稱“人工智能機(jī)器人”）的威力。﹝1﹞而這，不過是人工智能所展現(xiàn)的冰山一角。目前，中國人工智能領(lǐng)域已覆蓋了工業(yè)機(jī)器人、服務(wù)機(jī)器人、智能硬件等硬件產(chǎn)品層，智能客服、商業(yè)智能等軟件與服務(wù)層，視覺識別、機(jī)器學(xué)習(xí)等技術(shù)層，數(shù)據(jù)資源、計算平臺等基礎(chǔ)層﹝2﹞，這表明，人工智能正在多個領(lǐng)域深度影響或者改變著我們的生活。與此同時，世界范圍內(nèi)對人工智能的重視與日俱增。聯(lián)合國在2016 年最新發(fā)布的人工智能報告中，表達(dá)了其對于人工智能的關(guān)注，并為應(yīng)對人工智能及機(jī)器人技術(shù)的發(fā)展帶來的各種問題，提出了全新的思考方式與解決路徑。﹝3﹞2016年10月，美國發(fā)布《國家人工智能研究與發(fā)展策略規(guī)劃》(The National Artificial Intelligence Research and Development Strategic Plan)，將人工智能提高到國家戰(zhàn)略層面。事實上，發(fā)展人工智能已列入中國國務(wù)院2016年8月印發(fā)的《“十三五”國家科技創(chuàng)新規(guī)劃》，2017年3月首次寫入兩會的《政府工作報告》。﹝4﹞

人工智能的運用不僅在傳統(tǒng)技術(shù)領(lǐng)域，在文藝創(chuàng)作上的表現(xiàn)同樣令人驚嘆。美國媒體盤點了2016年世界范圍內(nèi)計算機(jī)創(chuàng)意項目，發(fā)現(xiàn)人工智能已經(jīng)可以譜寫流行歌曲，撰寫小說、電影劇本，甚至繪畫，乃至生成詩篇和散文。﹝5﹞人工智能用于文藝創(chuàng)作，無論在表現(xiàn)手段、創(chuàng)作格局，還是拓展想象空間方面，都值得重視。﹝6﹞人工智能創(chuàng)作物的誕生，無疑打破了以往僅能由人類創(chuàng)作作品的規(guī)律。不僅如此，人工智能還可在短時間內(nèi)進(jìn)行大量創(chuàng)作，當(dāng)這些人工智能創(chuàng)作物具備市場價值時，就會提出一個法律問題：人工智能創(chuàng)作物是否為作品，并進(jìn)而得到版權(quán)法的保護(hù)呢？

按照傳統(tǒng)定義，版權(quán)的客體是作品（《民法總則》第123條第2款第1項）；而作品，往往是與有血有肉的自然人聯(lián)系在一起的。因此，一般的看法認(rèn)為，由計算機(jī)制作的資料等非由人類“創(chuàng)作”的東西，不屬于版權(quán)意義上的“作品”，不屬于版權(quán)法保護(hù)的范圍。﹝7﹞20世紀(jì)90年代，美國、英國等將人工智能創(chuàng)作物納入了版權(quán)法范疇予以規(guī)范；日本知識產(chǎn)權(quán)本部認(rèn)為，考慮到人工智能正在進(jìn)步這一現(xiàn)實，有必要制定對人工智能創(chuàng)作的音樂和小說等予以保護(hù)的法律，具體路徑是建立類似商標(biāo)那樣的保護(hù)人工智能創(chuàng)作物的新的注冊制度，以代替版權(quán)，或者通過修訂《反不正當(dāng)競爭法》等，禁止擅自利用人工智能創(chuàng)作物。﹝8﹞

人工智能創(chuàng)作物是否構(gòu)成版權(quán)法上的作品，國內(nèi)學(xué)術(shù)界尚未進(jìn)行充分的探討。曹源認(rèn)為，人工智能創(chuàng)作物是否為作品是一個政策選擇問題，其意義表現(xiàn)在對這一部分創(chuàng)作物進(jìn)入市場后所可能引發(fā)后果的利弊分析，各國應(yīng)結(jié)合其國情進(jìn)行選擇。﹝9﹞熊琦認(rèn)為，可以借鑒運作成熟的法人作品制度安排，將人工智能的所有者視為版權(quán)人。﹝10﹞但是，人工智能創(chuàng)作物的出現(xiàn)，對版權(quán)制度的沖擊是系統(tǒng)性的，涉及到版權(quán)的客體、主體及權(quán)利屬性等問題。鑒于此，本文擬對此進(jìn)行較為全面的分析，以期回答這一富于挑戰(zhàn)性的問題。

作品是文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種形式固定的智力成果。判斷人工智能創(chuàng)作物是否具有可版權(quán)性，繞不開對獨創(chuàng)性概念的理解：若人工智能創(chuàng)作物不具有獨創(chuàng)性，又談何可版權(quán)性呢！

關(guān)于人工智能創(chuàng)作物版權(quán)問題的思考，應(yīng)當(dāng)從兩個層面展開：首先考慮人工智能創(chuàng)作物是否符合獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的要求，而使其可被視為作品；其次，才可能繼續(xù)考慮智能作品的歸屬問題，即究竟是將作品權(quán)利歸屬于人工智能設(shè)計者，還是所有者，抑或是使用者，甚或突破性地賦予人工智能這一新的主體。無論是Naruto v. Slater案﹝11﹞，還是Aamuhammed V. Lee案﹝12﹞，抑或是美國版權(quán)局在其2014年發(fā)布的《美國版權(quán)局實踐概要》（Compendium of U.S. Copyright Office Practices）中所表達(dá)的觀點，都是直接從主體上否認(rèn)版權(quán)歸屬，卻并未回答作品是否具有獨創(chuàng)性問題。現(xiàn)有理論在獨創(chuàng)性理解上并未統(tǒng)一：或強(qiáng)調(diào)獨創(chuàng)性是作者思想、情感、個性的反映，即從作者權(quán)角度去理解獨創(chuàng)性；或直接從“獨立創(chuàng)作”和“稍許的創(chuàng)造性”兩個內(nèi)涵來理解獨創(chuàng)性；或主張僅需要關(guān)注結(jié)果而非過程，只要作品在客觀上的表達(dá)并非“必然如此”即可。﹝13﹞對于這些不同的理解，在人工智能語境下，核心問題在于是否僅僅采取客觀標(biāo)準(zhǔn)即可。換言之，當(dāng)人工智能創(chuàng)作物在表現(xiàn)形式上同人類創(chuàng)作作品完全一致，以至于如果該作品是由人類創(chuàng)作完成，則毫無疑問可以被授予版權(quán)時，我們是否根本不必要去考慮該作品的創(chuàng)作者是人工智能還是自然人的問題。而進(jìn)一步的問題便是：產(chǎn)生作品的“創(chuàng)作”是否只能由自然人來完成呢？

根據(jù)《著作權(quán)法實施條例》第3條第1款之規(guī)定，直接產(chǎn)生文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品的智力活動即為創(chuàng)作，并未明確要求該智力活動必須是自然人所實施的。那么，從“智力活動”一詞，是否能夠推斷出其暗含了對作品創(chuàng)作者必須是自然人這一內(nèi)在的要求呢？畢竟，在傳統(tǒng)認(rèn)知中，唯有自然人才有“智力”。德國《著作權(quán)法》不承認(rèn)法人為版權(quán)人，認(rèn)為其不可能直接實施創(chuàng)作行為，堅持版權(quán)主體必須是那些給予作品獨創(chuàng)性的人，即所謂“創(chuàng)作者原則”（《德國著作權(quán)法》第7條）。﹝14﹞既然作品是某種形式的“表達(dá)”，必然是以文字、言語、符號、聲音、動作、色彩等一定表現(xiàn)形式將無形的思想或者智力活動之外化；這就意味著，外化者乃自然人所獨有的智力或者思想，這也是中國法上的基本要求：“創(chuàng)作作品的公民是作者”（中國《著作權(quán)法》第11條第2款）。因此版權(quán)法上否認(rèn)了自然人以外的主體能夠?qū)嵤﹦?chuàng)作行為，明確了創(chuàng)作者主體的自然人身份。在猴子“自拍照”是否具有可版權(quán)性問題上，美國法院正是從主體適格性的角度，做出了否定的回答。﹝15﹞事實上，版權(quán)作品的創(chuàng)作主體是否應(yīng)為自然人（公民），學(xué)者們之間展開了喋喋不休的學(xué)術(shù)爭論。﹝16﹞學(xué)術(shù)討論是一回事兒，但版權(quán)法上的法人作品制度，又將這一看似明確的問題“制度性地”復(fù)雜化了：法人或者其他組織被擬制為作者，即“視為”作者（中國《著作權(quán)法》第11條第3款）。然而，在法人制度中，法人具有民事權(quán)利能力和行為能力，并能夠獨立承擔(dān)民事義務(wù)和法律責(zé)任，是具有獨立意志的一種民事主體，但他/它為何又不能進(jìn)行獨立的“思想”或者“智力活動”呢？《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》中，“創(chuàng)作”即指“獨立開發(fā)”，包括實際組織、進(jìn)行開發(fā)和提供工作條件。很顯然，這里的“創(chuàng)作”并不完全指智力活動，它還包括與程序開發(fā)有關(guān)的組織、管理和提供工作條件等輔助性活動。﹝17﹞

獨創(chuàng)性不能簡單地理解成與現(xiàn)存的作品表達(dá)不一樣；不一樣只是外在的表現(xiàn)，其實質(zhì)是經(jīng)過了主觀的思考，有了一定的構(gòu)思之后，運用創(chuàng)作元素的一種能動的表達(dá)。但關(guān)鍵卻恰恰在于，人工智能的思維模擬范圍不斷擴(kuò)大，在功能上不斷向人腦接近。例如，來自巴黎索尼計算機(jī)科學(xué)實驗室的GaetanHadjeres和Francois Pachet在音樂家約翰·塞巴斯蒂安·巴赫（Johann Sebastian Bach，1685—1750年）的合唱歌曲上訓(xùn)練其人工智能系統(tǒng)，該系統(tǒng)使用了352首巴赫的歌曲，將其轉(zhuǎn)換成不同的音符，形成2503個作品，包括專業(yè)音樂家和音樂系學(xué)生在內(nèi)的1600名聽眾中，有超過一半的人以為是巴赫本人的作品。﹝18﹞類似這樣的實例很多，最起碼能夠說明人工智能產(chǎn)物符合形式上的作品要件：第一，屬于文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域；第二，“表面”具有法律所要求的獨創(chuàng)性；第三，具有可感知性和可復(fù)制性。即使不認(rèn)為人工智能具有社會性，進(jìn)而完成能動的生物過程，也不妨礙我們將其創(chuàng)造物作為一種可財產(chǎn)化的信息看待。﹝19﹞

其實，獨創(chuàng)性中所謂“人”的創(chuàng)作這一理解，說到底是一個權(quán)利歸屬問題，它與“作品是否在表達(dá)形式上具備足夠的創(chuàng)造性從而享有版權(quán)”，是兩個不同的問題；將“人”的創(chuàng)作作為“獨創(chuàng)性”的內(nèi)涵，混淆了權(quán)利客體的屬性與權(quán)利歸屬在法律技術(shù)上的區(qū)別，破壞了法律的基本邏輯。﹝13﹞本人認(rèn)為，版權(quán)法中的獨創(chuàng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)向一種客觀化判斷標(biāo)準(zhǔn)傾斜，即從形式上考察其是否與現(xiàn)存的作品表達(dá)不一樣，并在人類自己所創(chuàng)設(shè)符號意義上是否能夠解讀出具有“最低限度的創(chuàng)造性”。這樣，也就不必糾結(jié)于“創(chuàng)作行為”是否源于自然人這一命題。也就是說，如果在沒有明確標(biāo)明來源的情況下人工智能創(chuàng)作物與自然人的作品已無法區(qū)別，那么再以自然人來認(rèn)定最低限度的創(chuàng)造性，是不合理的。 

2

自版權(quán)制度誕生以來，科學(xué)技術(shù)的每一次重大突破，都伴隨著版權(quán)產(chǎn)業(yè)的深刻變革，版權(quán)制度也隨之調(diào)整。過去，技術(shù)的影響，更多的是體現(xiàn)在作品的傳播和使用方式上，在版權(quán)法上的反映則是作品類型、權(quán)利類型、權(quán)利限制等制度上的變化。不同的是，人工智能的影響，則體現(xiàn)在作品的創(chuàng)作上。一直以來，技術(shù)是作為創(chuàng)作的輔助工具而存在的，在創(chuàng)作行為上僅限于代替書寫和豐富作品固定于載體的方式，并未產(chǎn)生任何獨立的版權(quán)法律效果。﹝10﹞如果說，人工智能僅僅是一種機(jī)械的延伸，那么其依然只能在輔助工具意義上被加以對待。

事實上，目前大多數(shù)人工智能與人的能動性還相去甚遠(yuǎn)。現(xiàn)在計算機(jī)同樣能夠進(jìn)行“創(chuàng)作”，只不過這種“創(chuàng)作”仍屬于一種機(jī)械的“創(chuàng)作”：更多的是以特定的信息庫為基礎(chǔ)，通過一定的篩選、分析、運算等信息處理手段，將信息進(jìn)行重新組合、排列，并套用事先設(shè)置好的創(chuàng)作程序，最終輸出創(chuàng)作成果。﹝20﹞類比匯編作品，將已有的信息篩選、分析后，會產(chǎn)生新的信息，得出一個創(chuàng)新的結(jié)論，即使是利用預(yù)先設(shè)置的程序所進(jìn)行的輸出，也能夠帶來新的“表達(dá)”。按照前述主張的客觀性判斷標(biāo)準(zhǔn)分析，計算機(jī)創(chuàng)作物，也許同樣會符合獨創(chuàng)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。只是，這種創(chuàng)作，需要人的介入，否則將無法完成。這種情形中的計算機(jī)，被作為人的輔助工具來看待，其創(chuàng)作也被視為人的創(chuàng)作，滿足獨創(chuàng)性的創(chuàng)作物的版權(quán)，便賦予給了介入的自然人。

但對于人工智能而言，其僅僅是一種機(jī)械的延伸嗎？或者說，我們依然能夠?qū)⑵渥鳛橐环N輔助性工具來看待嗎？人工智能最可貴的地方就在于“智能”，其不斷地習(xí)得人類的智慧。可以預(yù)見的是，未來的人工智能將具備更高級的判斷、理解能力。至于人工智能是否會具有科幻電影中的思想情感，亦未可知也。人工智能借助于其本來智能化的數(shù)據(jù)庫，經(jīng)過對存儲的數(shù)據(jù)模擬大腦的運行進(jìn)行取樣、加工，在其模擬“腦”的形態(tài)下經(jīng)過分析、組合、排列、篩選之類整合，成為作品。﹝21﹞這已經(jīng)不僅僅是基于既定的算法、程序做出的指令性輸出，而是能夠使其在沒有預(yù)先算法或者規(guī)則設(shè)定的情況下，通過主動學(xué)習(xí)來進(jìn)行創(chuàng)作。之所以將程序性創(chuàng)作理解為機(jī)械的延伸，其原因在于程序性創(chuàng)作是一種同質(zhì)性的創(chuàng)作，是一種可預(yù)知的創(chuàng)作，只要知道了其算法與規(guī)則，根據(jù)計算機(jī)處理的信息就能夠預(yù)知其輸出結(jié)果；如果將輸入的信息變得相同，那么其輸出的結(jié)果必然是相同的。人工智能卻不同，我們雖然能夠控制對人工智能的設(shè)計和制造，但對于人工智能本身的數(shù)據(jù)獲取與輸出，卻無法完全控制，甚至將相同的素材給人工智能，其也能夠輸出不同的結(jié)果。人工智能在創(chuàng)造上已逐步脫離人的預(yù)先設(shè)計，可以根據(jù)自身所獲取的數(shù)據(jù)來實施創(chuàng)作，其所表現(xiàn)出的“深度學(xué)習(xí)”能力，開始模擬人腦神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)的構(gòu)造，使得程序算法和獨立思考的界限進(jìn)一步模糊。﹝10﹞

可以說，人工智能已經(jīng)超越了機(jī)械延伸的概念，其具有深度學(xué)習(xí)的能力。這種深度學(xué)習(xí)的再創(chuàng)作，似乎是對人類思維與智力活動過程的再現(xiàn)。這樣一來，我們可以以內(nèi)容生產(chǎn)的自主性與否作為判斷是否為人工智能的分界標(biāo)準(zhǔn)：如果所生成的內(nèi)容是基于內(nèi)部程序或者算法的事前設(shè)計，則不具有自主性內(nèi)容生產(chǎn)能力，仍屬于機(jī)械延伸的范疇，也就是在創(chuàng)作上屬于人的輔助工具；如果基于使用者提供的素材能夠自行生成新的內(nèi)容，且相同素材在環(huán)境、時間等因素不同的情況下也能夠生成不同的結(jié)果，則具有自主性內(nèi)容生成能力，屬于人工智能。人工智能這種深度學(xué)習(xí)能力，使其擺脫了內(nèi)容創(chuàng)作輔助性工具這一地位，這才是智能作品具有獨創(chuàng)性的源泉。

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在討論知識產(chǎn)權(quán)合理性時，經(jīng)常以洛克的勞動學(xué)說作為理論依據(jù)：作品的創(chuàng)作是一個勞動過程，處于自然無主狀態(tài)的思想經(jīng)過創(chuàng)作這一勞動，形成了作品，對該勞動成果專有權(quán)的承認(rèn)，符合洛克勞動學(xué)說主張的財產(chǎn)取得條件。﹝22﹞﹝23﹞作品被認(rèn)為是勞動的外化，超出人自身之外。﹝24﹞“額頭出汗原則”被視為版權(quán)法的基本原則，即創(chuàng)作時付出勞動就可獲得版權(quán)。雖然這一原則由于其賦予作品以過分的“壟斷性”權(quán)利而飽受詬病，而且隨著立法與司法的發(fā)展，版權(quán)已擺脫了早期的“額頭出汗原則”，更加重視從版權(quán)法的根本目的出發(fā)判斷作品獨創(chuàng)性問題。﹝25﹞但“額頭出汗原則”依然可以是思考人工智能創(chuàng)造物版權(quán)性問題的路徑。當(dāng)我們將人工智能模擬人的感知和判斷能力視為人類思維的再現(xiàn)，也就意味著人工智能超越了物的范疇。物是不能思考、沒有思維的，但人工智能能夠脫離算法與規(guī)則的預(yù)設(shè)，進(jìn)而能動性地解決新問題，這就如同我們認(rèn)為“動物不是物、是有思維的”這個道理一樣。而且，較之動物，在可以預(yù)見的將來，人工智能的思維能力更接近于人類；甚或超越人類，亦未可知也！

從思維能力角度看，人工智能的地位超越物的概念；但從工具論角度，人工智能依然未能擺脫為人類服務(wù)的“工具”角色。換言之，人工智能是人利用的客體，而人則屬于主體，二者涇渭分明。那么，從人的主體性出發(fā)，人工智能創(chuàng)作物是客體的客體！那么作為客體的人工智能創(chuàng)作作品的行為算不算勞動？對于這一問題的回答，需要在哲學(xué)層面解決勞動的主體問題。我們同樣可以以公司這一法人制度來類比：公司雇員讓人進(jìn)行勞動，但在財產(chǎn)歸屬上卻將員工這一自然人勞動所創(chuàng)造的財產(chǎn)賦予給了公司，在這一過程中，公司“勞動”了嗎？如果說自然人的勞動和法人財產(chǎn)歸屬屬于兩個方面的問題，那么人工智能創(chuàng)作行為和版權(quán)財產(chǎn)歸屬，何嘗不是兩個方面的問題呢？！

法人制度本身就是對“人”這一概念在法律上提出的挑戰(zhàn)。但是，法人制度從來沒有威脅到人的主體地位，反而被視為是人的手臂之延展，進(jìn)而被認(rèn)為是實現(xiàn)人的價值的最偉大制度發(fā)明。同樣的道理，在人工智能語境下，我們并不排斥在法律上擬制出一個新的主體，或與法人一樣，從擬制自然人的角度賦予新的主體或者法人以相同或者類似的法律地位。現(xiàn)代法上的人，早已從近代法上的自然人走出來；勞動的觀念，也從個體的體力與腦力的結(jié)合，轉(zhuǎn)變?yōu)閯趧恿εc資本的結(jié)合。因此，那些完全以人作為主體的理由，在法人制度面前并不具有很強(qiáng)的說服力。而類似的問題——“人工智能創(chuàng)作作品出汗了沒？”，就如同我們在問“公司進(jìn)行勞動了沒？”那樣，顯得有些不倫不類。

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從客觀性判斷標(biāo)準(zhǔn)來說，智能作品完全可以滿足獨創(chuàng)性要求。版權(quán)的目的是明確包含創(chuàng)造力本身，而不僅僅保護(hù)由人類產(chǎn)生的創(chuàng)造力，故創(chuàng)造性來源于計算機(jī)而非人類，并不影響其獲得版權(quán)法的保護(hù)。﹝26﹞人工智能的目的在于解放人，解放人的勞動力，如同我們雇傭的“人”一樣，來替我們處理特定的事項。不同點在于，一個是自然人，一個是人工智能；相同點則在于，二者在思維上無法被完全控制，但處理事務(wù)方面均在我們委托或者管理的框架下進(jìn)行。從這個角度來說，或許人工智能創(chuàng)作物可以被視為職務(wù)作品或者委托作品，這也可能是這一問題的一種分析路徑。

總的來說，對創(chuàng)作物可版權(quán)性進(jìn)行檢驗，還是要回歸到版權(quán)法的基本目標(biāo)：法律賦予相關(guān)主體一定期限的獨占權(quán)，最終是為了激勵更多的創(chuàng)作物產(chǎn)出和傳播，增進(jìn)社會整體福祉。對于人工智能創(chuàng)作物版權(quán)問題的討論，以及對版權(quán)法規(guī)則的解釋和拓展，自然也因循這一基本方向。以人工智能為代表的新技術(shù)，正在改變、并將進(jìn)一步改變作品的創(chuàng)作方式，改變知識產(chǎn)權(quán)的實踐方式，版權(quán)法、版權(quán)政策需要隨之調(diào)整，并與技術(shù)背景、哲學(xué)基礎(chǔ)等相契合。﹝27﹞既如此，本人認(rèn)為，只要在我們?nèi)祟愖陨硭鶆?chuàng)設(shè)的符號意義之下能夠解讀出智能作品的創(chuàng)造性，這就夠了，不必再去追問人工智能“出汗了沒？”換個角度，“額頭出汗原則”是來判斷獨創(chuàng)性的；而既已具有獨創(chuàng)性，某種程度上也就承認(rèn)“出汗了”，而且出的是同樣的汗水。需要強(qiáng)調(diào)的是，“額頭出汗原則”在自然人創(chuàng)作情境下，對“創(chuàng)造性”的要求并不算高；但人工智能則不同，人工智能獨創(chuàng)性的判斷，應(yīng)該對“創(chuàng)造性”有較高的要求。只有這樣，才符合具有“深度學(xué)習(xí)”能力的人工智能之“智能”要求，也才能改變?nèi)藗儭皺C(jī)械延伸”的傳統(tǒng)認(rèn)知，從而避免糾結(jié)于人工智能“出汗”與否的爭論。 

根據(jù)版權(quán)法，劇作家對其創(chuàng)作的劇本享有毋庸置疑的文字作品版權(quán)；表演者依據(jù)合同等授權(quán)方式獲得許可之后，對劇本進(jìn)行表演，進(jìn)而對該表演享有鄰接權(quán)（表演者權(quán)）；除表演者之外，廣播電臺、電視臺及錄音錄像制作者等鄰接權(quán)人亦具備表演者行為的特征，而被共同歸類于鄰接權(quán)系統(tǒng)之中。

表象的歸類混淆了鄰接權(quán)實質(zhì)保護(hù)的對象。宥于對自然權(quán)利的追求，作者權(quán)體系的學(xué)者通常不得不回歸于對傳播作品的勞動投入的論斷之上。﹝28﹞﹝29﹞﹝30﹞然而，在19世紀(jì)之前，少有表演者會覺得有必要以版權(quán)來保護(hù)自身的表演，因為他們的表演行為既無法被錄制在載體上復(fù)制，亦無法被廣播或者以其他數(shù)據(jù)形式向公眾傳播。舊時代的表演，其性質(zhì)及名聲通常轉(zhuǎn)瞬即逝。以至于亞當(dāng)·斯密將表演作為非生產(chǎn)性勞動的典型，在其《國富論》中稱“演員、小丑、音樂家、歌劇演唱者及舞者”的工作成果在它們完成的同時便消亡了。﹝31﹞可見，表演行為作為一種類型化的傳播行為，并非天然地具備被授予鄰接權(quán)，通過與表演組織者之間的合同，表演者在舊時代通常無須借助鄰接權(quán)便能獲得足夠的報酬。同時，雖然目前互聯(lián)網(wǎng)極大地拓展了作品傳播的途徑，但我們至今尚未將網(wǎng)站經(jīng)營者作為一類新的鄰接權(quán)人。

德國《著作權(quán)法》中，以音樂唱片為代表的錄音錄像制品受鄰接權(quán)系統(tǒng)的保護(hù)，因其原創(chuàng)性程度無法達(dá)至版權(quán)所要求的水準(zhǔn)。德國法明確稱，鄰接權(quán)被授予表演者、制片者及廣播者，其宗旨無涉任何原創(chuàng)的創(chuàng)造性投入，而僅僅是意圖鼓勵上述主體在制作錄音錄像制品或者節(jié)目過程中所付出的經(jīng)濟(jì)性、組織性及科技性的勞動。﹝32﹞此外，德國的司法判例中亦顯示出明顯的傾向，即只有相關(guān)的制品中凝聚有企業(yè)性質(zhì)的勞動時，鄰接權(quán)才是受保護(hù)的。﹝32﹞正如部分學(xué)者所指出的，傳播技術(shù)的沖擊使得傳統(tǒng)的傳播者的真實身份顯露出來，即他們均是作為投資者而存在的。鄰接權(quán)制度的價值功能也就清晰地展現(xiàn)在我們面前，在保護(hù)投資者的理論認(rèn)識下，鄰接權(quán)制度體系才能夠重構(gòu)，鄰接權(quán)制度保護(hù)的內(nèi)容得以確立。﹝28﹞

在劇本模式之下，表演者的傳播行為本身是不重要的，重要的是保護(hù)背后的投資者。且不論人工智能創(chuàng)作物的生成過程是否是一種創(chuàng)作行為，乍一看，似乎該生成行為確實無法被歸類入傳播行為。但是，在對鄰接權(quán)制度進(jìn)行再闡釋的過程中，若將保護(hù)投資者視為鄰接權(quán)權(quán)利保護(hù)系統(tǒng)的核心宗旨，我們便能消解人工智能創(chuàng)作物的生成與鄰接權(quán)系統(tǒng)表象上的沖突，為人工智能創(chuàng)作物授予鄰接權(quán)創(chuàng)造基礎(chǔ)的條件。

2

劇作家創(chuàng)作的劇本是同一的。但是，對同一劇本的不同表演者的表演，往往有著不同的演出效果。雖說劇本確立了表演的基本框架，但真正賦予一場特定表演以生命的，卻是表演者獨特的個性特征。在這一意義上，表演者與作為版權(quán)人的劇作家是相互分離的。人工智能同樣如此，設(shè)計出人工智能的軟件設(shè)計者雖然通過代碼的方式，確立了人工智能最基本的運作法則，但是軟件設(shè)計者本人無法準(zhǔn)確地控制人工智能所輸出的創(chuàng)作物的形式。在這一意義上，人工智能便如同表演者一般對設(shè)計者的“劇本”（受版權(quán)保護(hù)的軟件程序）進(jìn)行了自主乃至恣意的演繹。可以說，真正賦予人工智能創(chuàng)作物以生命的，是人工智能。

目前，人工智能尚且沒有達(dá)到完全可以獨立創(chuàng)作的水平。以文字作品的創(chuàng)作過程為例，日本學(xué)者曾稱，目前人工智能在創(chuàng)作文學(xué)作品時，在很大程度上依賴于人類的協(xié)助。參與2016年第三次日本星新一文學(xué)獎評選并通過第一次選拔的人工智能創(chuàng)作小說《計算機(jī)寫作小說之日》（コンピュータが小説を書く日）便是如此。﹝33﹞開發(fā)者稱，只有人類在文章的開頭較為充分地指示關(guān)于時間、天氣、活動等因素之后，人工智能才能從事符合邏輯的文章創(chuàng)作。雖然如此，但關(guān)于究竟是什么天氣、什么活動卻無須人類指示，人工智能可以自動地甄別、選擇有關(guān)聯(lián)的詞句。此外，若人類直接地限定選擇了“風(fēng)很大”的天氣，那么人工智能便會據(jù)此對行文加以調(diào)整，創(chuàng)作出諸如“窗戶緊閉的房間”等自然的文脈。﹝34﹞人工智能對軟件設(shè)計的演繹行為是人工智能創(chuàng)作物產(chǎn)生的基礎(chǔ)，一如表演者對劇本的即興發(fā)揮。

在這一語境下，人工智能的生成行為脫離了原作品獨立創(chuàng)作的含義，而成為了一種依附于軟件程序的演繹。因此，此種對于人工智能的能動性的肯定，將導(dǎo)致一個推論：人工智能不是物；但同樣的，其生成行為也不是一種完全獨立的作品創(chuàng)作。這也許意味著，狹義的版權(quán)在人工智能領(lǐng)域?qū)⒅饾u失去存在的土壤。

3

在上述語境下，智能作品將會不可避免地被納入鄰接權(quán)系統(tǒng)。那么，所面臨的問題在于：為何我們一定要將智能作品視為鄰接權(quán)的客體，而非直接定義為版權(quán)的客體。這就回到了前面所探討的問題。英國學(xué)者科尼什（Cornish）在評述版權(quán)制度時，便論及“原創(chuàng)性智力勞動和企業(yè)性質(zhì)的技能之間的重要區(qū)別”；﹝31﹞換言之，狹義的版權(quán)旨在保護(hù)真正的創(chuàng)作者，而鄰接權(quán)則旨在保護(hù)投資者。

人工智能領(lǐng)域，創(chuàng)作者是一個難以尋覓的概念。雖說軟件設(shè)計者賦予了人工智能以創(chuàng)作的基本能力和運作法則，但設(shè)計者本人無法控制人工智能創(chuàng)作物最終的形式。同樣的，目前多數(shù)國家的較為普遍的做法，仍然是將創(chuàng)作者視為智能機(jī)器人的操作者，但事實上操作者亦無法控制人工智能創(chuàng)作物的最終形式。正是基于這一考慮，2002年的Desktop Marketing Systems Pty Ltd v. Telstra Corporation Ltd一案中，澳大利亞聯(lián)邦法院合議庭法官佩勒姆（Perram）法官稱，如果人類對軟件程序的控制可以被視為對創(chuàng)作作品的調(diào)整和塑造，那么將該人作為計算機(jī)軟件所創(chuàng)作作品的作者并無不妥。但如果操作軟件程序的人并不能控制最終創(chuàng)作之作品的物質(zhì)形式，那么這種情形下……該人不得被視為作者，該創(chuàng)作物亦不能被視為版權(quán)法上的作品。﹝35﹞在解釋學(xué)上，由于不存在一個確切的、需要受到法律保護(hù)的創(chuàng)作者身份，授予人工智能創(chuàng)作物以狹義的版權(quán)，也許會導(dǎo)致我們偏離了版權(quán)法的立法宗旨。

另一方面，人工智能產(chǎn)業(yè)目前正在受到各國政府的大力支持，并被視為第四次工業(yè)革命的潛在技術(shù)開發(fā)點之一。雖然涉及版權(quán)問題的人工智能機(jī)械開發(fā)在整體的人工智能研究中處于較為邊緣的地位，但這并不妨礙各國政府及企業(yè)向人工智能領(lǐng)域予以持續(xù)的投資。英美傳媒巨頭已經(jīng)開始與人工智能研究機(jī)構(gòu)合作，創(chuàng)制并使用人工智能寫作新聞。美聯(lián)社的賈斯廷·邁爾斯（Justin Myers）稱，借助自動化技術(shù)，其已經(jīng)能跟蹤并為4000家公司生成季度盈利報告，過去這一數(shù)值僅為400家。為美聯(lián)社提供技術(shù)支持的是Automated Insights公司，它僅有50名雇員，卻于2015年寫作了約15億篇文章。﹝36﹞產(chǎn)業(yè)利益是推動人工智能研發(fā)領(lǐng)域迅速發(fā)展的重要動力之一。目前，由于高新技術(shù)科技研究領(lǐng)域具有高風(fēng)險的特征，較之于由大型企業(yè)內(nèi)部設(shè)立的研究機(jī)構(gòu)，市場更傾向于由大量的投資集約型的中小創(chuàng)新企業(yè)從事相關(guān)研究活動。市場通過這種自發(fā)的安排，能夠?qū)崿F(xiàn)風(fēng)險的合理配置，并保障在極大的失敗基數(shù)中總會出現(xiàn)少數(shù)成功的發(fā)明例。﹝37﹞在此種“分工體制”（分業(yè)體制）之下，人工智能領(lǐng)域的投資者就是人工智能的最終用戶——大型企業(yè)。

就產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)形勢而言，將智能作品的廣義的版權(quán)授予人工智能的所有者或者使用者，可能是一種較為實際和合理的選擇。作為投資人的人工智能所有者或者使用者，促進(jìn)了人工智能產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，理所應(yīng)當(dāng)?shù)爻蔀猷徑訖?quán)制度保護(hù)的權(quán)利主體，而如前所述，智能作品則是鄰接權(quán)保護(hù)的客體。如此定義，才能契合版權(quán)制度的宗旨和社會的共同利益。

4

大陸法與英美法在版權(quán)領(lǐng)域的分道揚鑣反映了哲學(xué)傳統(tǒng)的內(nèi)在差異。法國、德國等大陸法國家長期受到自然權(quán)利學(xué)說的影響，人格因素或者精神因素在作者權(quán)體系中占據(jù)著不可動搖的地位。德國法中，一元體系的著作權(quán)仍然是一種人格權(quán)性質(zhì)的私有權(quán)利。與此相對應(yīng)，脫胎于君主制之下壟斷特權(quán)的英美版權(quán)，則自始至終是一種近似純粹的經(jīng)濟(jì)概念。直至美國開始尋求加入國際知識產(chǎn)權(quán)體系并通過1990年的《視覺藝術(shù)家權(quán)利法》，美國版權(quán)體系中都并不保護(hù)作者的精神權(quán)利。此種內(nèi)在理念或者稱“精神氣質(zhì)”上的差異，導(dǎo)致大陸法系選擇了原權(quán)利與相關(guān)權(quán)利（鄰接權(quán)）雙軌保護(hù)機(jī)制。

20世紀(jì)初，為了避免著作權(quán)法中原本的著作物概念被音樂唱片、電話賬本等新型創(chuàng)作物所稀釋，同時確保著作物達(dá)到充分的人格基準(zhǔn)和原創(chuàng)價值基準(zhǔn)，德國《著作權(quán)法》在理論上創(chuàng)設(shè)了用以保護(hù)創(chuàng)作性較低的創(chuàng)作物的鄰接權(quán)這一概念。﹝38﹞一方面，固守著作權(quán)中精神性權(quán)益的大陸法系統(tǒng)將上述對象排斥出狹義的版權(quán)范圍；但另一方面，又將其納入鄰接權(quán)系統(tǒng)。這樣，既維持了自身體系的合理化，又在新的技術(shù)環(huán)境下保持了開放性。而對于英美版權(quán)系統(tǒng)而言，則沒有在版權(quán)之外另行創(chuàng)設(shè)鄰接權(quán)的必要性。英美法官在裁判中所要界定的問題，并非一個封閉的權(quán)利的邏輯體系，他說要衡量的，僅僅是主張權(quán)利的人他究竟是否享有這項權(quán)利或者存在某種法益。就目前而言，無論我們?nèi)绾慰创悄茏髌罚斯ぶ悄鼙旧淼娜烁窭鎽?yīng)該限制在一個狹小的范圍——比如特定的智能機(jī)器人的“署名”。因此，我們利用廣義上的版權(quán)來保護(hù)智能作品的政策選擇，一方面要以大陸法“著作權(quán)+鄰接權(quán)”的版權(quán)思維為基礎(chǔ)；但另一方面，也要更多地從經(jīng)濟(jì)利益出發(fā)（而非完全從創(chuàng)作者的創(chuàng)造性勞動出發(fā)）來重新審視著作權(quán)與鄰接權(quán)保護(hù)的對象，因為狹義的版權(quán)所關(guān)注的只是創(chuàng)作的利益，而廣義的版權(quán)中鄰接權(quán)所關(guān)注的則是投資者的利益。從這個角度分析，智能作品上的權(quán)利應(yīng)該是為了保護(hù)投資利益而存在的，它是一種廣義上的鄰接權(quán)。

人工智能創(chuàng)作物是可以財產(chǎn)化的。而且，若不通過版權(quán)或者其他制度來確定其財產(chǎn)化規(guī)則，則帶來無窮的麻煩。事實上，一個沒有版權(quán)的世界是可怕的。這一點，無論對于自然人創(chuàng)作作品來說，還是對人工智能創(chuàng)作物而言，皆適用。確言之，將智能作品從版權(quán)法體系中剝離出去的政策選擇，可能引發(fā)的惡果表現(xiàn)為以下三個方面：

第一，法律糾紛與社會紛爭不斷。隨著人工智能生成的內(nèi)容越來越多，如果不明確界定其屬性和權(quán)利歸屬，將引發(fā)大量版權(quán)律爭議，沖擊既有版權(quán)制度。例如，人工智能生成的內(nèi)容將成為新類型的“孤兒作品”和“無主作品”，任何人可以隨便使用，這既不利于激勵新作品的創(chuàng)作和新人工智能的開發(fā)，也無益于版權(quán)市場的合規(guī)性和穩(wěn)定性。﹝10﹞我們版權(quán)法設(shè)置法人作品、將孤兒作品的版權(quán)行使賦予國家等做法的初衷，亦如此。很多人對人工智能創(chuàng)作物版權(quán)屬性充滿質(zhì)疑，很大程度是擔(dān)心這種做法會沖擊以人為核心的價值。事實上，這種擔(dān)心完全多余，很典型的例子就是法人制度自創(chuàng)立以來，并未對人的主體地位構(gòu)成沖擊和挑戰(zhàn)。

第二，劣幣逐良幣的效應(yīng)將導(dǎo)致文藝市場失去高貴、深刻并讓人感同身受的作品。人工智能創(chuàng)作物的大量涌現(xiàn)，只有在版權(quán)制度的調(diào)節(jié)下，才能避免市場極端情況的出現(xiàn)。若人工智能創(chuàng)作物被歸入公共領(lǐng)域，依賴版權(quán)經(jīng)濟(jì)效益存續(xù)發(fā)展的眾多產(chǎn)業(yè)亦將受到抑制。此外，更為重要的是，若專業(yè)化的人類職業(yè)創(chuàng)作者因高效率的人工智能的競爭而退出市場，我們的社會將會失去獲得一些真正高貴、且具有人類品性的深刻作品。﹝9﹞市場中，也將會彌漫著平庸、且以滿足大眾品味為主要目標(biāo)的速食文化內(nèi)容。默杰斯（Merges）筆下的、與民主化趨勢格格不入、卻能使人類社會受益良多的“創(chuàng)作精英”作為一個階級，﹝39﹞將會轟然崩塌于潮水般涌入市場的人工智能創(chuàng)作物面前。

第三，承接上面第二點的論述邏輯，人類心智與文明基礎(chǔ)將受到挑戰(zhàn)。如果說第一次工業(yè)革命后的百年中，機(jī)器逐漸解放了人類的手，那么往后的人工智能技術(shù)革命將可能逐漸開始解放人類的腦。我們已經(jīng)看到，當(dāng)一種新的能力開始補充舊的能力時，舊的能力就有退化的傾向。這正是盧梭關(guān)于野蠻人和文明人所做的著名類比：“野蠻人的身體，是他能運用的唯一工具；他用他的身體來完成我們?nèi)狈﹀憻挼纳眢w不能完成的工作。我們的工藝使我們失去了為滿足生活的需要而非具有不可的體力和靈巧的本能。” ﹝40﹞若版權(quán)的消退伴隨著人類退出文藝創(chuàng)作領(lǐng)域，也許那就是我們文明退化的一個開始，人工智能由此逐漸取代人類進(jìn)行思考、創(chuàng)作和分享文學(xué)藝術(shù)成就。果真如此，將引發(fā)一場技術(shù)理性與人類命運的大的倫理討論。就目前而言，人類文明似乎無法承受這種倒退，而我們也還沒有做好應(yīng)對這種風(fēng)險的準(zhǔn)備。

由此可見，一個為人工智能所壟斷的沒有版權(quán)甚至沒有產(chǎn)權(quán)的世界，對于產(chǎn)業(yè)、市場、經(jīng)濟(jì)、社會乃至人類的命運本身，都是不可承受之重。盡管我們今天尚難以預(yù)見未來技術(shù)乃至社會結(jié)構(gòu)的發(fā)展樣態(tài)，但如柏克所言，“任何一個人就應(yīng)該以無限的審慎去冒險推翻一座大廈（這座大廈曾在漫長的時代中、在某種過得去的程度上適應(yīng)了社會的共同目的），或者去冒險重新建立起它來，而在自己的眼前卻并沒有什么經(jīng)過考驗的有效用的模型和樣版。” ﹝41﹞在人工智能技術(shù)的沖擊和挑戰(zhàn)之下，現(xiàn)有的版權(quán)制度或許難以面面俱到，應(yīng)對自如，但如果我們貿(mào)然超越既有的版權(quán)規(guī)則，或許就會讓我們墮入一個沒有版權(quán)的世界，那將是一種更為可怕的選擇。

2

肇始于18世紀(jì)工業(yè)革命前夕的英美法系版權(quán)法和大陸法系著作權(quán)法，均以“作品歸于作者”為原則，即由作品創(chuàng)作者享有基于作品所產(chǎn)生的專有權(quán)。這一原則，可視為對財產(chǎn)權(quán)勞動學(xué)說和激勵理論的直接反映。以美國《聯(lián)邦憲法》第1條第8款第8項“知識產(chǎn)權(quán)條款”為例，該條規(guī)定：“為了促進(jìn)科學(xué)與實用技術(shù)的發(fā)展，國會有權(quán)保障創(chuàng)作者與發(fā)明者在有限時間內(nèi)對其作品和發(fā)現(xiàn)享有專有權(quán)。”由此觀之，版權(quán)制度旨在借由權(quán)利配置使創(chuàng)作者得以從其所付出的勞動中獲得回報，通過為作者提供經(jīng)濟(jì)上的激勵以促進(jìn)信息的生產(chǎn)和傳播。早期英美法系版權(quán)法中用以判斷獨創(chuàng)性的“額頭流汗”標(biāo)準(zhǔn)，亦從側(cè)面體現(xiàn)出“作品歸于作者”的歸屬原則。

但隨著20世紀(jì)初科學(xué)技術(shù)的快速發(fā)展，版權(quán)產(chǎn)業(yè)的分工愈加細(xì)化，非創(chuàng)作者的投資者在維系作品的創(chuàng)作與傳播方面的作用愈發(fā)突顯。“如無投資者的加入，作品的創(chuàng)作與傳播環(huán)節(jié)將被割裂，創(chuàng)作者供給的作品由于信息成本過高無法契合市場需求，而市場需求也因信息成本問題無法傳達(dá)給創(chuàng)作者，導(dǎo)致市場所需的作品無人供給。” ﹝42﹞而投資人基于其所投入的資本與所承擔(dān)的風(fēng)險，其利益要求亦趨向明晰，即希望借由版權(quán)制度維護(hù)自身利益。

對此，兩大法系采取了明顯不同的回應(yīng)方式。版權(quán)體系將投資者作為擬制為作者，使其享有雇傭作品的版權(quán)，通過法律擬制發(fā)展出“視為作者原則”，以解決雇傭作品的權(quán)利歸屬；大陸法系作者權(quán)體系基于人格理論，固守以創(chuàng)作者為作者的原則，借由法定轉(zhuǎn)讓方式應(yīng)對電影等雇傭作品的保護(hù)需求，規(guī)定由雇主享有著作財產(chǎn)權(quán)，雇員享有著作人格權(quán)。但此種妥協(xié)性立法，并未為隨后興起的計算機(jī)軟件業(yè)所接受。最終，作者權(quán)體系再次做出了妥協(xié)，規(guī)定計算機(jī)軟件作品的“作者權(quán)”屬于“開發(fā)人”而非“作者”。 ﹝43﹞由此，現(xiàn)代版權(quán)法仍以“作品歸于作者”為原則，但對“作者”的范疇進(jìn)行了一定程度的擴(kuò)張：在保護(hù)創(chuàng)作者的同時，兼顧投資人的利益，特定情形下甚至由投資人完全取得作品的版權(quán)，借此強(qiáng)化對投資人利益的保護(hù)。

我國著作權(quán)法所確立的作品歸屬模式是，“以著作權(quán)屬于作者為原則，以特殊規(guī)定為補充，以合同約定為例外。” ﹝44﹞其中，法人作品、職務(wù)作品、委托作品等，適用特殊的規(guī)定。而人工智能的發(fā)展，進(jìn)一步對作品的歸屬原則提出了挑戰(zhàn)。是否應(yīng)賦予人工智能本身以主體資格，如何界定人工智能創(chuàng)作物的權(quán)利歸屬，都是需要深入討論的問題。

3

如本節(jié)開頭所述，智能作品涉及人工智能的設(shè)計者、所有者和使用者這三個利益主體。這三個主體，或三兩結(jié)合，或分置獨立，甚或出現(xiàn)信托人（如所有者將人工智能信托他人管理），但不影響這一基本分析框架。脫離這一框架的，認(rèn)為人工智能本身就是一個具有獨立法律人格的主體，自然也可以成為智能作品的作者。這種分析若能夠成立，那么短期內(nèi)至少要給“人工智能”配置相應(yīng)的類似“監(jiān)護(hù)”的制度，因為“他”不僅是獲取權(quán)利性質(zhì)的主體，同樣也應(yīng)該是承擔(dān)法律責(zé)任的主體，但事實上“他”一時難以具有屬于自己的財產(chǎn)和責(zé)任能力。若智能機(jī)器人具有獨立的人格屬性，則一旦機(jī)器人的行為構(gòu)成侵權(quán)乃至犯罪，如何讓智能機(jī)器人承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任呢？對這一問題的深入分析，需要另文討論。這里，還是回到設(shè)計者、所有者和使用者這三個主體的分析框架。

事實上，將人工智能的創(chuàng)作行為視為對設(shè)計版權(quán)的演繹，已經(jīng)回答了設(shè)計者與其他兩個利益主體的關(guān)系。設(shè)計者對人工智能的“智能設(shè)計”本身享有版權(quán)，智能作品不能視為其設(shè)計的機(jī)械延伸，而是人工智能的再創(chuàng)作，是一種演繹行為，符合版權(quán)相關(guān)權(quán)利（鄰接權(quán)）的特征。堅持設(shè)計者（或稱編程者）享有智能作品之版權(quán)的主張，主要依據(jù)在于：一方面，人工智能創(chuàng)作物的完成依賴于相應(yīng)的計算機(jī)程序，而編程者在程序設(shè)計過程中付出了創(chuàng)造性勞動，對人工智能創(chuàng)作物的完成具有實質(zhì)性貢獻(xiàn)，理應(yīng)獲得回報；另一方面，人工智能創(chuàng)作物可視為計算機(jī)軟件的演繹作品，從而歸屬于軟件程序設(shè)計者。﹝45﹞但是，由于人工智能之“智能創(chuàng)作”的存在，事實上切割了編程者（設(shè)計者）與智能作品的直接關(guān)聯(lián)性；所有者或者使用者委托設(shè)計者設(shè)計或者購買設(shè)計者的設(shè)計版權(quán)，只是一種合同法上的安排與交易，不能完全不顧及此，而徑行認(rèn)定“智能創(chuàng)作”之創(chuàng)作物（作品）同樣屬于設(shè)計者。如果實踐中仍然進(jìn)行這種法定權(quán)利的配置，無疑會挫傷所有者和使用者的積極性，加大了利用人工智能的社會成本，同時也不利于促進(jìn)創(chuàng)作物的傳播和利用。另外，設(shè)計者與所有者或者所有者信息不對稱情形加大，導(dǎo)致智能作品上的權(quán)利流于紙面上，難以實際行使并實現(xiàn)其利益。“版權(quán)作為一種激勵因素，不僅對創(chuàng)作性寫作是必要的，對支撐出版經(jīng)濟(jì)也是必要的。” ﹝46﹞所謂“出版經(jīng)濟(jì)”在這里所代表的，實際上是投資人的利益，也就是創(chuàng)新市場的直接推動者即所有者或者使用者的利益。

有一種使用者享有智能作品版權(quán)的主張。該主張認(rèn)為，是使用者觸發(fā)智能系統(tǒng)，直接導(dǎo)致了智能作品的產(chǎn)生，而傳統(tǒng)版權(quán)法總是將作品首次固定在有形載體上的主體作為作品的作者。這一主張對比專利技術(shù)和版權(quán)作品的創(chuàng)造性要求，認(rèn)為版權(quán)法對獨創(chuàng)性的要求較低，而程序使用者在人工智能創(chuàng)作物的產(chǎn)生過程中，往往要進(jìn)行一定的選擇、編排及加工等，足以滿足獨創(chuàng)性要求。此外，使用者在獲取計算機(jī)程序使用權(quán)的過程中，無論是通過購買抑或許可的方式，均已向程序設(shè)計者支付了相應(yīng)的對價，因而將創(chuàng)作物歸于使用者并不會導(dǎo)致有失公平的現(xiàn)象。而把創(chuàng)作物版權(quán)歸屬于使用者，可激勵使用者尋求計算機(jī)程序使用授權(quán)，以創(chuàng)作更多人工智能“作品”，從而有利于促進(jìn)版權(quán)制度的目標(biāo)。﹝47﹞這種論述，事實上是將所有者與使用者混同。實際上，社會分工與規(guī)模化發(fā)展進(jìn)程中，擁有人工智能的人（所有者）并不一定是人工智能的直接使用者，正如同大型機(jī)械設(shè)備的所有權(quán)人不一定自己使用該設(shè)備，而僅僅是為了租賃經(jīng)營一樣。甚至是，所有者或者使用者可能還會利用信托制度完成對專業(yè)性較強(qiáng)的人工智能進(jìn)行管理、培訓(xùn)和維護(hù)。

如果我們分離了所有者與使用者，那么下一步如何進(jìn)行權(quán)利配置呢？是尊重民法意義上的所有權(quán)人，還是從版權(quán)法上考慮作品首次固化者的利益？其實，這才是智能作品權(quán)利配置的核心問題。人工智能創(chuàng)作中，“機(jī)械延伸”與“再創(chuàng)作”的界定本身就是一個難題；而信托制度的出現(xiàn)，讓這一問題難上加難。誠然，人工智能之“智能”本身，說明了人工智能不能完全工具化；而信托中的委托人及其與受托人的契約關(guān)系，表明這只是一個合同安排。從引導(dǎo)人工智能領(lǐng)域的投資來說，以所有權(quán)為核心的給予所有者相應(yīng)的權(quán)利配置，是符合創(chuàng)新市場的。對于購置成本不高的人工智能來說，使用者可以直接變?yōu)樗姓撸欢鴮τ谫徶没蛘呔S護(hù)成本高的人工智能來說，使用者則完全可以基于所有者的投資，同樣實現(xiàn)對人工智能的利用。不過，這種情形所產(chǎn)生的智能作品，按照所有者與使用者之間的約定優(yōu)先，仍然是一個基本的原則；而以人工智能之所有者為核心配置智能作品的權(quán)利，只是一個相對于設(shè)計者的權(quán)宜之計而已。

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事實上，從公共政策角度衡量，我們需要對智能作品賦予版權(quán)，這是保持文藝繁榮和維護(hù)我們?nèi)祟惛哔F心靈的市場基礎(chǔ)。作品權(quán)利歸屬在作者和投資人進(jìn)行利益衡量，本身無對錯。但總體上講，人工智能是繼文藝版權(quán)與工業(yè)版權(quán)分野之后，工業(yè)版權(quán)發(fā)展進(jìn)程中的另外一個里程碑。﹝23﹞工業(yè)版權(quán)的出現(xiàn)，版權(quán)中的人身屬性被弱化，導(dǎo)致權(quán)利歸屬更加傾向于投資人，更加傾向于有利于作品傳播的原則。人工智能的發(fā)展，使得智能機(jī)器人的自主創(chuàng)作逐步成為可能，但鑒于人工智能獨立法律人格尚存在倫理與道德爭議，對智能作品上的權(quán)利配置在設(shè)計者、所有者和使用者這三個利益主體之間進(jìn)行權(quán)衡，是較為妥當(dāng)?shù)摹?/p>

當(dāng)然，人工智能之“智能”，是理解智能作品的焦點問題。它一方面排斥的設(shè)計者版權(quán)的機(jī)械延伸，另一方面說明了對設(shè)計版權(quán)的演繹中我們需要重視投資人的利益。這種衡量，需要我們首先重視設(shè)計者、所有者和使用者之間的合同安排，按照約定優(yōu)先的原則確定權(quán)利，解決權(quán)屬糾紛；其次，在沒有約定的情況下，應(yīng)該建立起以所有者為核心的權(quán)利構(gòu)造。這種構(gòu)造，不僅有利于激勵創(chuàng)新市場，也有利于促進(jìn)作品的傳播。

本人認(rèn)為，人工智能不是物，但“他”同樣也不是人！在人工智能領(lǐng)域，我們不能以創(chuàng)作物的創(chuàng)作主體是否為自然人，來判斷作品是否具有可版權(quán)性。對人工智能創(chuàng)作物的可版權(quán)性判斷，應(yīng)該建立一種獨創(chuàng)性判斷的客觀標(biāo)準(zhǔn)。從這個角度來說，人工智能雖然不是人，但其創(chuàng)作物則應(yīng)該納入版權(quán)客體予以保護(hù)；其創(chuàng)作物是否構(gòu)成版權(quán)法上的作品，“額度出汗”仍然是衡量是否具有獨創(chuàng)性的客觀原則。

對智能作品而言，透過劇本模式加以分析，它實際上是一種人工智能對設(shè)計版權(quán)的演繹作品。這樣，對人工智能的創(chuàng)作，我們就回到了版權(quán)法上版權(quán)與鄰接權(quán)的分析框架，即人工智能的智能設(shè)計版權(quán)與其生成智能作品的相關(guān)權(quán)利相結(jié)合的廣義上的版權(quán)體系。這種分析，本身就排斥了智能設(shè)計者將智能作品作為自己權(quán)利之自然延伸的看法，讓我們在所有者和使用者之間重新配置智能作品的版權(quán)。雖然“作品歸于作者”是一個基本的原則，但隨著工業(yè)版權(quán)的出現(xiàn)，權(quán)利歸屬的重心已從作者轉(zhuǎn)向投資人。基于人工智能尚不具備獨立的法律人格，從人工智能領(lǐng)域產(chǎn)業(yè)政策加以衡量，應(yīng)該建立起以所有者為核心的權(quán)利構(gòu)造。誠然，約定優(yōu)先的權(quán)利歸屬原則，仍然是這一權(quán)利構(gòu)造的基礎(chǔ)。

正是基于上述認(rèn)識，本人認(rèn)為，雖然人工智能不是人，但人工智能創(chuàng)作物卻構(gòu)成版權(quán)法意義上的作品。