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本文 4250 字 讀完共需 6 分鐘 文：牟曉帆，廣州市勞動人事仲裁院 一、什么情況下可以對“三期”女職工進行調崗？ 1、雙方協商一致，可以調崗。 《中華人民共和國勞動合同法》第三十五條，用人單位與勞動者協商一致，可以變更勞動合同約定的內容。變更勞動合同，應當采用書面形式。 2、孕期、哺乳期女職工不適應原崗位工作的，可以調崗。 依據：《女職工勞動保護特別規定》第六條，女職工在孕期不能適應原勞動的，用人單位應當根據醫療機構的證明，予以減輕勞動量或者安排其他能夠適應的勞動。 調崗注意事項：調整后的工作崗位的工資水平與原崗位基本相當，且不具有侮辱性和懲罰性。
另產假期間因女職工屬于休假期間，用人單位不得單方調崗。
3、用人單位可以根據《女職工勞動保護特別規定》將“三期”女職工從禁忌工作崗位上調整到非禁忌工作崗位上。
依據：《女職工勞動保護特別規定》附錄。
二、如何調崗的相關案例分析。 案例1：小夢是公司的操作工，已懷孕三個月。由于作業中偶爾需要有彎腰動作，公司為其健康考慮將其調至其他不需要彎腰作業的車間，但小夢并不領情，她的理由是：懷孕已經滿三個月，流產危險期已經過了；新工種自己無法勝任，新同事也不好相處，心情抑郁更不利胎兒發育。 問題：禁忌調崗是屬于用人單位單方調崗還是需要協商一致？ 參考意見： 《女職工勞動保護規定》中明確了孕期女職工禁忌從事的工作范圍，如高處作業、高溫、冷水、頻繁彎腰下蹲等工作禁忌，所以如果是特別規定中明確的禁忌崗位，用人單位可以單方調崗。 但畢竟懷孕并非患病或喪失身體機能，多數情形下孕期女職工也是能勝任工作的，如女職工認為無需調崗，那么可以不調崗，但可以采取減輕工作量、降低工作強度等照顧措施。用人單位應注意保留征詢意見的相關證據，以備將來引發勞動爭議舉證之用。
案例2：小凌懷孕后感覺已不能勝任自己的工作了，便向公司反映，要求調崗。公司表示：沒有合適的崗位可以調給你，如覺得無法工作，可以請病假。小凌不愿請病假，堅決要求調崗。 問題： 1、女職工提出調崗的依據？ 2、女職工提出調崗但用人單位無崗位可調如何處理？ 參考意見： 1、《女職工勞動保護特別規定》第六條，女職工應提供醫療機構證明的不適應原勞動的情形，故小凌應該提供相關證明。 2、用人單位一般應給予調崗。確實無任何崗位可提供時，可以采取減輕其工作量或協商安排休假等方式處理。
案例3：小琪是公司銷售人員，懷孕之前工作很認真，同時工作量大而且需要經常出差，每月工資除了四千底薪，還能拿到三四千銷售提成。但懷孕之后，每日神情困頓，已經無法達到之前的工作水平。公司便將其調往生產部門一較輕松崗位，工資為四千。小琪不愿意了：我在原崗位上雖然不如從前，但好歹還有提成，現在一點提成都沒有，這明顯是降低我孕期工資。但公司也很為難：這已經是這個崗位史無前例的最高工資了，給到你之前的水平對別人不公平，而且將來會不斷有人效仿。 問題： 1、如何認定女職工不適應原勞動？ 2、用人單位是否可以單方調崗？ 3、調崗是否適用“薪隨崗變”原則？ 參考意見： 1、不適應原勞動通?？梢岳斫鉃閮蓚€方面，一是原崗位工作強度和工作量大，從事原勞動將影響孕期女職工及胎兒的健康和安全；二是懷孕導致女職工工作能力下降，無法達到崗位、績效等考核要求。對第一個方面的不適應情形， 應當以醫療機構出具的證明為依據來認定；第二個方面的不適應情形，應當依據公司的績效考核等考評結果來認定。 2、從《勞動合同法》第四十條第二項關于解除勞動合同的規定可看出用人單位可以因為勞動者不勝任工作而調崗，但從第四十二條對用人單位針對三期女職工的解除權進行限制的規定來看，法律對于三期女工進行了傾斜性的保護，也即實際限制了用人單位對于三期女工的單方調崗權。故即使是女職工不能適應原崗位的要求，除非女職工存在工作重大失誤等情形外，繼續留任會發生更加嚴重后果外，用人單位也應盡量通過雙方協商一致調整工作崗位。 3、工作崗位調動之后，合理的“薪隨崗動”是允許的。用人單位不得降低三期女職工原工資性收入，但并不意味著用人單位必須全額發放與女職工工作業績、工作表現掛鉤的全部勞動報酬，如果用人單位有嚴格完善的薪酬績效管理制度，那么，與工作業績相掛鉤的績效獎金、銷售提成等可相應調整。
三、關于“三期”女職工解除/終止勞動關系 1、“三期”特別保護規定 《中華人民共和國勞動合同法》第四十二條，勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規定解除勞動合同:（四）女職工在孕期、產期、哺乳期的； 也即： （1）醫療期滿后也不得辭退。（四十條第一項） （2）不能勝任工作不得辭退。（四十條第二項） （3）情勢變更無法達成協議不得辭退。（四十條第三項） （4）經濟困難或轉產需要裁員時不得裁減。（四十一條） （5）勞動合同期滿時還處于三期的女職工，勞動合同延續自哺乳期期滿才能終止。（第四十五條）
2、何種情況“三期”女職工可以解除/終止勞動合同。 （1）、雙方協商一致可以解除勞動合同（《中華人民共和國勞動合同法》第三十六條）。
（2）國家機關、企事業單位可以解聘超生職工。 《廣東省人口與計劃生育條例》第四十條，國家機關和事業單位、國有企業、國有控股企業，鄉鎮集體企業對其超生職工應當給予開除處分或者解除聘用合同。
另：私營企業（有限責任公司）如將違反計劃生育可以解除勞動關系內容列入企業規章制度，則也可解除女職工勞動關系。
（3）女職工存在過錯，用人單位可以解除勞動合同。（《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條） ①在試用期間被證明不符合錄用條件的（第三十九條第一項）； ②嚴重違反用人單位的規章制度的（第三十九條第二項）； ③嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的（第三十九條第三項）； ④勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的（第三十九條第四項）； ⑤因以欺詐、脅迫或者乘人之危等手段訂立勞動合同致使勞動合同無效的（第三十九條第五項）； ⑥被依法追究刑事責任的（第三十九條第五項）。
四、相關案例探討 （一）張某2010年9月入職A公司，任職業務經理，工資標準為底薪5000元加績效工資，2011年6月生下一女，生產之前的月均工資標準為8000元，產假期間，A公司以申請人沒有銷售業績，不予發放績效工資為由，按5000元/月發放申請人產假工資，張某遂以公司克扣工資為由解除勞動關系，并提起仲裁，要求A公司支付解除勞動合同經濟補償金及三期的工資損失。 問： 1、A公司是否構成克扣工資？ 2、是否支持三期工資待遇損失？ 參考意見： 1、構成克扣工資。《廣東省實施〈女職工勞動保護特別規定〉辦法》第十三條規定，前12個月的月平均工資按照女職工應得的全部勞動報酬計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼、補貼等貨幣性收入。故因績效工資屬于獎金部分，屬于其全部勞動報酬收入，應當在產期間向女職工發放。
2、不支持。根據《勞動法》九十八條的規定，只有用人單位違法解除勞動者的勞動關系，給勞動者造成損害的才需作出賠償，而本案為女職工主動提出離職。
衍伸思考： 若用人單位在女職工產假期間計發的工資，是女職工生產前12個月的工資總和扣除加班費、高溫津貼、計生獎的平均工資，是否構成克扣工資？ 參考意見：不構成。根據《廣東省工資支付條例》第十九條、第六十二條的規定，女職工產假期間應支付其正常工作時間的工資。正常工作時間工資，是指勞動者在法定工作時間內提供了正常勞動，用人單位依法應當支付的勞動報酬。正常工作時間工資不包括延長工作時間工資、高溫等條件下的津貼、法律、法規和國家規定的勞動者福利待遇等。
（二）2009年3月徐某進入深圳市寶安區某公司擔任業務部副經理。勞動合同的期限為2009年3月13日至2011年3月12日。2011年3月12日公司以勞動合同到期終止為由決定終止與懷孕6個多月的徐某的勞動合同并不給徐某任何補償或賠償。徐某不服公司的決定經協商未果后向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁要求繼續履行勞動合同并要求其三期期間的工資收入損失。 問： 1、是否支持徐某要求繼續履行勞動合同？ 2、若支持繼續履行勞動合同，單位是否應當支付其違法終止期間徐某的三期工資損失？ 參考意見： 1、應支持繼續履行。根據《中華人民共和國勞動合同法》第四十五條，徐某勞動合同期滿時處于孕期，其勞動合同續延至其三期結束。故某公司構成違法終止，根據該法第四十八條的規定，勞動者要求繼續履行的，用人單位應當繼續履行。
2、應支付，因違法解除勞動關系行為已經被撤銷，其勞動關系應當一直延續，故其被違法解除期間的工資待遇應當支付。
三、王某在2012年5月15日入職廣州某公司，擔任銷售部經理。月工資為8000元。王某2013年8月20日因感身體不適，到醫院檢查發現已經懷孕，王某將檢查結果及時通知了公司。公司在8月25日單位因王某未完成銷售業績，工作不能勝任為由，向王某發出解除勞動關系的通知書，并支付經濟補償金為其本人工資2個半月，合計1.6萬元。因雙方協商無果，王某向當地勞動仲裁機構提出勞動仲裁申請，要求單位支付違法解除的賠償金，以及孕期、產期、哺乳期的工資待遇損失。 問題： 1、用人單位是否構成違法解除？ 2、勞動者離職后的三期工資損失是否能得到支持？
參考意見： 1、用人單位不得以孕期女職工不勝任工作為由解除其勞動合同，故其行為構成違法解除，應支付違法解除賠償金。
2、根據《勞動法》第九十八條及《違反〈勞動法〉有關勞動合同規定的賠償辦法》（勞部發〔1995〕223號）第二條、第三條的規定，用人單位違法解除勞動合同應支付女職工的三期工資待遇損失。
延伸思考： 1、違法解除賠償金與三期工資待遇損失是否要同時支付。
意見一：支持賠償金，不支持三期工資待遇?！吨腥A人民共和國勞動合同法》第八十七條關于賠償金的規定，已經對用人單位的違法行為作出了懲罰性規定，也即雙倍于解除勞動合同經濟補償金的賠償金已經包含了勞動者可能造成的損害賠償，且該法沒有其他條款有支持勞動者損失的規定，故不應再要求用人單位支付三期工資待遇損失。 意見二：支持賠償金，同時支持三期工資待遇?！秳趧臃ā返诰攀藯l有關于違法解除的損害賠償條款規定，如當地有相應審判解釋，基于女職工特殊保護的角度，應同時支持賠償金和三期工資待遇。
2、若支持離職后的三期工資待遇，女職工孕期離職時，生產事實尚未發生，其產假工資應如何核算？
意見一、可只支持到女職工離職時的工資待遇，告知其生產后再行提起仲裁。 意見二、直接按正常產假期間支持其三期待遇，若出現女職工流產需要減少假期或難產等應當增加假期的，再行由用人單位提起仲裁要求返還已支付的產假工資或者由勞動者提起仲裁要求產假工資差額。
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