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【作者】張明楷（清華大學法學院教授） 【來源】《清華法學》2017年第5期、北大法寶法學期刊數據庫 三階層理論的司法適用 內容提要：階層論應當運用于我國的刑事司法實踐。階層論與四要件論的最重要區別在于是否區分違法與責任以及是否從違法到責任展開判斷。認定犯罪應當從客觀到主觀、從違法到責任；行為是否符合客觀構成要件，取決于客觀要素，而非取決于主觀內容。只有當行為符合構成要件后，才需要運用法定的或者超法規的違法阻卻事由；既不能將行為符合構成要件當作不阻卻違法的理由；也不能因為不存在違法阻卻事由就反過來直接肯定構成要件符合性。責任的內容既包含心理要素，也包括規范評價；應當重視違法性認識的可能性與期待可能性的判斷；預防要素不能提升為責任要素。處理共同犯罪案件時，應當首先從不法層面判斷侵害結果或者危險結果能否歸屬于參與人的行為，然后從責任層面個別地判斷各參與人的責任。階層論會對刑罰的適用產生重要影響；量刑應當以責任為基準，明確區分責任要素與預防要素，不要使用“主觀惡性”的概念。 關鍵詞：階層論；構成要件；違法性；有責性；司法運用 目次 一、階層論與四要件論的區別 二、階層論在認定犯罪過程中的運用 三、階層論在刑罰適用過程中的運用 如所周知，刑法理論上所稱的階層論，是指以德國、日本刑法理論為代表的犯罪論體系。在學界將階層論與四要件論視為不同體系時，就意味著四要件論不是階層論體系。然而，階層論中也有四階層體系，所以，需要明確階層論與四要件論的關鍵區別。隨著近年來對階層論的介紹，刑法學界與刑事司法人員或多或少對階層論有不少了解；即使明確反對階層論的學者，也知道階層論的基本內容。作為法解釋學的刑法學是一項實踐性工作，旨在為刑事司法服務，并意圖指導、檢驗刑事司法活動；犯罪論體系不是科學，而是技術。[1]技術不是只有一種，而是多種多樣。所以，即使習慣于以四要件論辦理刑事案件的司法工作人員，也完全可以同時運用階層論處理刑事案件。因為一個刑事案件在經過四要件論的檢驗之后，完全可以再以階層論進行檢驗。況且，階層論并沒有人們所想象的那么復雜，只要理解了階層論的精髓或者核心，將階層論運用到刑事司法實踐中是沒有任何障礙的。[2]因此，問題的關鍵不在于階層論能否運用到我國的刑事司法實踐中，而在于如何將階層論運用到我國的刑事司法實踐中。本文旨在以司法人員為讀者對象，就階層論的司法運用展開簡要說明。 一、階層論與四要件論的區別 在一般意義上說，成立犯罪的條件就是成立犯罪的要件。三階層論認為成立犯罪需要具備三個要件：構成要件符合性、違法性與有責性[3]；四階層論認為成立犯罪需要具備四個要件：行為、構成要件符合性、違法性與有責性；四要件論認為成立犯罪需要具備四個要件：犯罪客體、犯罪客觀要件（方面）、犯罪主體、犯罪主觀要件（方面）。顯然，階層論與四要件論，并不是因為要件數量的不同而產生的區別。換言之，不能認為，凡是主張成立犯罪需要四個要件的，就是四要件論；也不能認為，凡是提倡成立犯罪只需要三個要件或者兩個要件的，就是階層論。雖然四要件論與階層論在哲學基礎、理論根基、具體觀點等方面存在諸多不同，但聯系我國的刑事司法實踐，本文所要強調的是以下三個方面的區別。 （一）是否區分違法與責任 四要件論以社會危害性概念統領全局，沒有將犯罪的實體區分為違法與責任。例如，主張四要件論的教科書認為，社會危害性是犯罪的最基本特征，那么，社會危害性的輕重大小是由什么決定的呢？“一是決定于行為侵犯的客體，即行為侵犯了什么樣的社會關系。”“二是決定于行為的手段、后果以及時間、地點。”“三是決定于行為人的情況及其主觀因素，如成年人還是未成年人，故意還是過失，有預謀或沒預謀；動機、目的的卑劣程度；偶爾犯罪還是累犯、慣犯。這些情況，在社會心理上的影響是不同的，所以它們對社會危害性程度也是起制約作用的。”[4]不難看出，社會危害性是由犯罪客體、犯罪客觀要件、犯罪主體與犯罪主觀要件決定的。反過來說，如果缺乏其中一個要件，行為就沒有社會危害性；而所謂社會危害性，就是刑事違法性的實質。顯然，在四要件論中，所有的要件都是說明社會危害性的，違法與責任就沒有區分。[5]于是，四要件論不承認沒有責任的違法。 反之，不管是幾階層論，都會明確區分違法與責任。就三階層論而言，構成要件是違法類型[6]或者是刑法禁止的素材[7]，違法性階層實際上是從反面排除行為的違法性，所以，三階層的前兩個階層都是解決違法問題。違法的有無不取決于責任的有無，而是取決于行為是否符合構成要件以及是否存在違法阻卻事由。只有當行為符合構成要件且違法時[8]，才判斷行為人是否具有責任。責任就是對符合構成要件且違法的不法行為的責任，而不是泛指所謂主觀惡性。所以，存在無責任的違法。二階層論與三階層論沒有實質區別，亦即，三階層論將構成要件符合性與違法性作為兩個不同的階層，而二階層論認為構成要件符合性與違法性是同一階層的兩個判斷步驟。如下圖所示：[9] 例如，10歲的甲將3歲的乙推入水池中溺死。四要件論認為，甲沒有達到法定年齡，其行為沒有刑法上的社會危害性，不違反刑法；階層論則認為，甲的行為符合故意殺人罪的構成要件且違法，只是沒有責任而已。又如，張三在作業過程中，意外地導致李四死亡。四要件論認為，張三沒有故意與過失，其行為沒有刑法上的社會危害性，不違反刑法。階層論則認為，張三的行為符合殺人罪的構成要件且違法，[10]只是沒有責任。 （二）是否按照不法→責任的順序認定犯罪 之所以說四要件論中的各要件地位等同，是因為各要件都是說明社會危害性的，也都是說明刑事違法性的，[11]不存在某些要件表明違法、某些要件表明責任這樣的分工。正如大塚仁教授所言：四要件論“有忽視客觀的要素與主觀的要素各自內在的差異之嫌”[12]。換言之，四要件論中的各個要件都只是社會危害性與刑事違法性的子項。如果打個比喻，對傳統的四要件論大體上可以這樣來形容：成立犯罪需要80分，0分至79分都不成立犯罪；每個要件占20分，[13]總分相加達到了80，就構成犯罪。如果缺少其中一個要件，就意味著只有60分，故不可能成立犯罪。因此，哪個要件在前、哪個要件在后，就不是一個特別重要的問題。正因為如此，雖然通說采取的體系安排是犯罪客體→犯罪客觀要件→犯罪主體→犯罪主觀要件，但也存在從犯罪主體開始的體系安排。如有的學者主張的體系是犯罪主體→犯罪客體→犯罪主觀方面→犯罪客觀方面；[14]有的學者主張的體系安排是犯罪主體（要件）→犯罪主觀要件（方面）→犯罪客觀要件（方面）→犯罪客體（要件）。[15]此外，在司法實踐中，不管是在檢察官、法官的法律文書中，還是在辯護人的辯護詞中，我們經常看到的是，首先說明行為人是否具有故意與非法占有目的，然后才說明行為人的行為是否符合客觀構成要件。顯然，四要件論并沒有也不可能嚴格地從不法到責任認定犯罪。 在階層論中，成立犯罪的要素所起的作用并不相同，有的是表明違法的要素，有的是表明責任的要素。即使認為構成要件是違法有責類型的學者，也會在構成要件要素中分清違法要素與責任要素。[16]所以，“具有了違法性，肯定不能‘表明’具有了罪責。”[17]更為重要的是，責任是對符合構成要件的違法行為的責任，或者說是對不法的責任。這就是責任的不法關聯性，或者是責任對違法性的從屬性。[18]因此，只能先判斷不法，然后再判斷行為人對其所造成的不法是否具有非難可能性。正如井田良教授所言，階層論體系“區分違法性與有責性這兩個評價，只有在作出了行為違法評價的前提下，才檢討責任的有無。于是，在遵守‘不法、然后責任’這一判斷順序的同時，不法成為責任的邏輯前提。因此，不存在合法但有責的行為這樣的現象”[19]。概言之，在階層論中，由于先判斷違法，違法是責任的前提，所以，完全可能存在某種行為違法卻沒有責任的現象，但絕對不可能先判斷責任、后判斷違法，也不可能存在行為不違法但行為人值得譴責（具有主觀惡性）的現象。也因為如此，任何主張階層論的學者，都絕對不可能對構成要件符合性、違法性、有責性的體系順序進行改變。 （三）是否區分犯罪成立要素與預防要素 從前面引用的四要件論的觀點可以看出，故意與過失、責任年齡、偶犯還是累犯、慣犯等，都是說明社會危害性的要素。然而，眾所周知，故意與過失是犯罪成立要素[20]，而偶犯與累犯、慣犯，是預防要素，即是在責任刑之下所要考慮的行為人的特殊預防必要性大小的要素。于是，在四要件論中，責任要素與預防要素也沒有區別。 將犯罪成立要素與預防要素相混同的做法，并非僅停留在刑法理論上，而且也貫徹在司法實踐中。例如，“兩高”2013年4月2日《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條規定了“數額較大”、“數額巨大”、“數額特別巨大”的標準，第2條規定：“盜竊公私財物，具有下列情形之一的，‘數額較大’的標準可以按照前條規定標準的50%確定：（一）曾因盜竊受過刑事處罰的；（二）一年內曾因盜竊受過行政處罰的……”[21]盜竊數額較大是客觀的違法要素，但上述規定將曾因盜竊受過刑事處罰，或者一年內曾因盜竊受過行政處罰這類典型的預防要素，作為判斷違法性是否達到值得科處刑罰的程度的要素，這顯然是將預防要素當作違法要素處理了。再如，“兩高”2017年5月8日《關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5條，將“曾因侵犯公民個人信息受過刑事處罰或者二年內受過行政處罰，又非法獲取、出售或者提供公民個人信息的”，規定為“情節嚴重”的一種情形。然而，“情節嚴重”是犯罪的成立要素，行為人是否受過刑罰處罰或行政處罰是預防要素，上述規定使得犯罪成立要素與預防要素相混同。 不言而喻，為這種司法解釋提供理論支撐的就是傳統的四要件論。由于社會危害性是犯罪的本質特征，各個要件均說明社會危害性，而犯罪主體或主觀方面又包括了偶犯、慣犯、累犯這樣的并非成立犯罪所必需的預防要素，于是，曾因實施相同行為受過刑事處罰或者二年內受過行政處罰的，也就成為說明社會危害性的要素，因而事實上成為犯罪成立要素。據此，行為人以前受處罰的事實可以左右其后來的行為是否成立犯罪，或者說，犯罪成立條件因行為人以前是否受過處罰而產生變化。 在階層論中，由于責任是對不法的責任，所以，預防要素不可能成為責任要素。其一，責任要素與預防要素不可能混同。例如，故意是犯罪成立要素（責任要素），累犯是預防要素，不是犯罪成立要素。其二，在判斷行為是否成立犯罪時，不可能考慮預防要素。換言之，當行為不具備構成要件符合性、違法性與有責性時，即使行為人是剛從監獄釋放出來的或者是在監獄中實施的，也不可能構成任何犯罪。所以，不可能因為行為人的特殊預防必要性大，就降低犯罪的成立條件。其三，只能在成立犯罪之后的量刑階段考慮預防要素，而且只能在責任刑之下考慮預防要素。例如，只有在成立犯罪之后，才會考慮行為人是不是累犯、再犯；即使是累犯，也不能超出責任刑予以處罰。[22] 二、階層論在認定犯罪過程中的運用 如上所述，階層論的最大特點就是區分不法與責任兩大階層。犯罪并非不法與責任的相加，也不是社會危害性與人身危險性或者主觀惡性的總和，而是行為人有責地造成了不法，或者說對造成的不法具有責任。所以，認定犯罪必須從不法到責任，而不能相反。如前所述，不法，是指行為符合構成要件且違法。在認定犯罪的過程中，首先要判斷行為是否符合構成要件，如果不符合構成要件，就不必判斷違法性，更不得判斷有責性；如果行為符合構成要件，則再判斷是否存在違法阻卻事由；如果具有違法阻卻事由，則不必判斷責任；如果不具有違法阻卻事由，則判斷行為人是否具有責任。處理共同犯罪案件時，也應當首先從不法層面判斷侵害結果或者危險結果能否歸屬于參與人的行為，然后從責任層面個別地判斷各參與人的責任。[23] （一）構成要件論的司法運用 在階層論中，符合構成要件的行為通常具有違法性。換言之，行為符合構成要件時，“已經發生了可以被一般地評價為不法的事實。這里所說的‘一般地’，是指在不考慮特定的正當化情狀的情況下。”[24]例如，使用兇器致人身受重傷的，就符合了傷害罪的構成要件；違反被害人的意志，將他人占有的財物轉移為自己或者第三者占有的，就符合了盜竊罪的構成要件。只要沒有違法阻卻事由（正當化事由），這些行為就具有違法性。構成要件是由分則條文表述的。但是，分則條文既可能完整地表述了某個犯罪的全部構成要件，也可能只是部分地表述了某個犯罪的構成要件，所以，在后一種情況下，需要法官進行補充，這種由法官補充的構成要件要素，就是不成文的構成要件要素。在本文看來，對于階層論中的構成要件符合性在司法實踐中的運用，尤其需要注意四個問題。 1.構成要件符合性的判斷應當從客觀到主觀，而不能從主觀到客觀 構成要件是否包括主觀要素，是一個頗有爭議的問題。行為無價值論一般認為，構成要件包括故意、目的等主觀要素。[25]結果無價值論內部則存在不同觀點：有學者認為，所有的主觀要素都不屬于表明違法的構成要件要素，只是表明責任的要素；[26]有學者主張，既遂犯的故意不是表明違法的構成要件要素，只是責任要素，但未遂犯的故意、目的等則是表明違法的構成要件要素。[27]這些爭議雖然難以避免，但可以肯定的是，不管采取哪一種觀點，根據階層論，在判斷構成要件符合性時，必須從客觀到主觀，而不能從主觀到客觀。如若按照行為無價值論與部分結果無價值論的觀點，必須先判斷客觀構成要件，再判斷主觀構成要件。倘若按照徹底的結果無價值論的觀點，故意、過失、主觀目的等都是責任要素，構成要件符合性的判斷就是純客觀的判斷；由于主觀要素都是責任要素，所以，只能在客觀地判斷了構成要件符合性，并且得出了肯定結論，在不存在違法阻卻事由的前提下，才能進行主觀要素的判斷。 在遇到具體案件時，司法工作人員首先要判斷的是行為符合什么罪的構成要件，在得出肯定結論之后，再進行下一步的判斷。一個客觀上已經致人死亡的行為，無論如何都是殺人行為；即使行為人主觀上沒有殺人故意，也不能否認該行為符合了殺人罪的客觀構成要件。如后所述，行為人主觀上沒有殺人故意這一事實，所改變的只是他是否承擔責任以及承擔責任的范圍，而不會使客觀行為的構成要件符合性發生變化。 事實證明，在判斷行為的構成要件符合性時，是否將故意等主觀要素一并融入進來進行判斷，所得出的結論是完全不一樣的。如果不將故意一并融入進來，日常生活中的諸多行為就正當地排除在犯罪之外；反之，日常生活中的諸多正常行為，也可能被認定為犯罪。 例如，我們先按純客觀事實描述事實：甲參加聚會時，發現客廳衣架上掛著一件和自己穿的假名牌一模一樣的真名牌外套，甲也將自己的外套順手掛在真名牌外套的邊上。聚會結束時，甲仔細辨認了兩件外套，最后將自己的假名牌外套穿回家（事實一）。到此為止，恐怕沒有任何人認為甲的行為構成犯罪。然而，倘若一并融入主觀故意與目的進行描述，人們就可能認為甲的行為符合盜竊罪的客觀構成要件與主觀要件。甲參加聚會時，發現衣架上掛著一件和自己穿的假名牌一模一樣的真名牌外套，就打算在聚會結束時調包，將他人的真名牌外套穿回家。于是，甲將自己的外套順手掛在真名牌外套的邊上。聚會結束時，甲以盜竊的故意，仔細辨認了兩件外套，穿走了自以為是他人所有的真名牌外套，但回家之后發現還是自己的那件高仿假外套（事實二）。閱讀了融入主觀內容之后的描述，相信不少人會認為，甲的行為是盜竊未遂。 又如，乙從商店購買了兩斤黑胡椒粉，一直放在家里沒有使用（事實A）。見到這樣的描述，任何人都不會對乙的行為產生懷疑。但是，如果一并融入主觀內容就大不相同：乙為了在搶劫財物時將胡椒粉撒入被害人眼中，于是從商店購買了兩斤黑胡椒粉，一直放在家里沒有使用（事實B）。這樣描述后，乙的行為就成為“為了犯罪，準備工具”的搶劫預備行為。 顯然，許多日常生活行為，只要融入行為人的犯罪故意與目的等主觀內容，就可能被認定為犯罪。問題是，司法人員如何發現行為人的犯罪故意與目的？上述事實一與事實二在客觀方面完全相同，司法人員能夠從事實一中發現甲具有盜竊他人外套的犯罪故意嗎？上述事實A與事實B在客觀方面也完全相同，司法人員能夠從事實A中發現乙具有搶劫的故意嗎？顯然不能。換言之，只有當甲與乙供述了其犯罪故意與目的時，司法人員才知道他們的犯罪故意與目的。于是，不管甲與乙是主動供述自己的犯罪故意與目的，還是司法人員采用各種方法迫使、誘使其供述犯罪故意與目的，實際上都是因為行為人說出了、寫出了自己的犯罪故意與目的才定罪，而不是因為其客觀行為才定罪。在刑訊逼供還沒有杜絕甚至并不少見的情況下，融入行為人的主觀內容判斷構成要件符合性的做法，必然導致諸多冤案。反過來說，在判斷構成要件符合性時，融入行為人主觀內容的做法，是導致刑訊逼供難以杜絕的重要原因。這是因為，只要從主觀到客觀認定犯罪，就必然需要刑訊逼供。 2.行為是否符合犯罪的構成要件，取決于客觀事實，而非取決于主觀內容 按照結果無價值論的觀點，行為是否符合犯罪的構成要件，取決于案件的客觀事實，而不是取決于行為人的主觀內容。[28] 一方面，一個客觀上符合構成要件的行為，不能因為行為人沒有故意，就否認其行為符合相應犯罪的構成要件。例如，A卡車司機從廣東將貨物運到北京時，B偷偷地將1000克海洛因塞進貨物中，但A根本不知情。在本案中，不能因為A不知情，就否認A的行為客觀上符合運輸毒品罪的構成要件。 另一方面，一個客觀上不符合構成要件的行為，不能因為行為人具有犯罪故意，就認定其行為符合構成要件。從分則規定的角度來說，構成要件的行為是刑法分則條文規定的具有導致法益侵害結果發生的危險性的行為，行為是否具有這種危險性，既要看行為是否屬于分則條文的表述，也要看行為是否具有導致結果發生的危險性。從總則規定的角度來看，《刑法》第23條第1款明文規定：“已經著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”實行行為是具有導致法益侵害結果發生的危險的行為，一個行為是否具有導致法益侵害結果發生的危險，是需要根據客觀因果法則進行判斷的，而不是由行為人的主觀想法決定的。“我們來看一個行動，比如，按門鈴。其結果是：鈴響了。是按門鈴的意向或意志促成了這一結果嗎？顯然，是不可能直接做到這一點的。一個人不可能單憑決意（willing）就能讓門鈴響起來。在意志與行動結果之間必定有中間環節——譬如，手臂抬起，按鈕被推壓下去。”[29]即使認為犯罪故意是引起犯罪行為的原因，但是，當客觀行為與犯罪故意不一致，或者說，客觀行為根本不符合客觀構成要件時，就不能僅根據犯罪故意肯定行為符合構成要件。否則，主觀歸罪就不可避免，國民自由也便缺乏保障。但是，在我國的司法實踐中，以行為人具有犯罪故意為由，認定其行為符合構成要件的現象并不少見。 例如，被告人胡斌殺害被害人韓堯根之后，將尸體肢解為五塊，套上塑料袋后分別裝入兩只紙箱中，再用編織袋套住并用打包機封牢。隨后，胡斌以內裝“毒品”為名，唆使被告人張筠筠和張筠峰幫其將兩只包裹送往南京。張筠筠和張筠峰按照胡斌的旨意，乘出租車將兩只包裹運抵南京，寄存于南京火車站小件寄存處。法院對張筠筠和張筠峰以運輸毒品罪的未遂犯判處了有期徒刑。[30] 既然認定張筠筠和張筠峰的行為構成運輸毒品罪，就意味著二人的行為符合運輸毒品罪的構成要件，可是，二人客觀上根本沒有運輸毒品，也沒有運輸毒品的可能性。既然如此，就不可能符合運輸毒品罪的構成要件。司法機關之所以認定二人的行為構成運輸毒品罪的未遂，就是因為二人具有運輸毒品罪的故意。然而，根據階層論，只有肯定了二人的行為符合運輸毒品罪的構成要件之后，才能再判斷二人是否認識到自己所運輸的是毒品。[31]在客觀上完全沒有毒品，事實上也不可能運輸毒品的情況下，行為人運輸尸體的行為，當然不可能侵害毒品犯罪的保護法益，或者說不可能產生危害公眾健康的危險。換言之，一個客觀上運輸尸體的行為，無論如何都不可能因為行為人誤以為是毒品就成為運輸毒品的行為。如果遵從前述從客觀到主觀的認定方法，就會發現，張筠筠和張筠峰二人實施的是幫助毀滅證據的行為，然后需要判斷的是二人是否具有幫助毀滅證據的故意；如果得出否定結論，就再判斷二人運輸毒品的主觀內容能否被評價為幫助毀滅證據罪的故意。如果得出肯定結論，就認定為幫助毀滅證據罪；如果得出否認結論，則應宣告二人的行為不成立犯罪。 根據犯罪故意認定行為的構成要件符合性，不僅導致主觀歸罪，而且造成了其他方面的不合理性。例如，甲欺騙乙說：“我這里有價值600元的毒品，你賣了后我們每人得300元。”乙同意，甲隨即將一包面粉交給了乙。甲要求乙聯系到買主后，將交付時間、地點等告訴自己。后來，甲將乙交付“毒品”的時間、地點通知警方，警方抓獲了乙。乙被以販賣毒品罪定罪量刑，但對主導了全部事實的甲，司法機關卻束手無策。其一，甲如果不通知警方，也只不過是詐騙600元的間接正犯，即使既遂也不可能以犯罪論處。其二，甲沒有販賣毒品罪的故意，對甲不能以此罪的教唆犯論處。其三，甲的行為原本可以成立誣告陷害罪，但由于司法機關錯誤地將乙認定為販賣毒品罪，導致甲無法成立誣告陷害罪。[32] 其實，如果根據客觀事實判斷構成要件符合性，就不能認定乙的行為成立販賣毒品罪。因為乙將面粉當作毒品出賣給他人的行為，客觀上屬于詐騙行為，但由于數額較小，不可能成立詐騙罪。僅此，就可以排除乙的行為成立犯罪。即使從客觀上判斷乙是否實施了販賣毒品的行為，也同樣得出否定結論。因為客觀上根本沒有毒品，乙在當時的情況下也沒有獲取毒品的可能性，所以，乙的行為根本不可能實現販賣毒品罪的構成要件。乙雖然形式上有販賣行為和故意，但刑法中并不存在一個販賣罪。“販賣”這個行為以存在相應對象為前提，販賣毒品罪的對象是毒品，客觀上沒有毒品的，不可能成立販賣毒品罪的未遂犯，只能成立不可罰的不能犯。倘若認為乙的行為不成立犯罪，而甲向警方謊稱乙販賣毒品，則可以合理地認定甲的行為成立誣告陷害罪。 3.行為符合何種犯罪的構成要件，不是由故意內容與主觀目的決定的 由于構成要件是違法行為的類型，不同的犯罪具有不同的構成要件，而構成要件所描述的是客觀不法事實，因此，按照結果無價值論的觀點，一個行為符合什么犯罪的構成要件，取決于客觀事實，而不是取決于故意內容與主觀目的。 例如，一個行為是否符合故意殺人罪的構成要件，并不取決于行為人有沒有殺人故意，而是取決于行為人所實施的客觀行為，是否已經致人死亡以及是否具有致人死亡的具體危險。如果得出肯定結論，該行為就是符合故意殺人構成要件的行為，至于行為人是否具有故意以及具有什么故意，則是責任問題。在所謂故意傷害致死的案件中，行為人的客觀行為也符合了故意殺人罪的構成要件，只是由于行為人沒有殺人的故意、僅有傷害的故意以及對死亡有過失，所以，根據責任主義，行為人僅承擔故意傷害致死的刑事責任。并不是說，因為行為人僅具有傷害的故意，所以，導致其行為僅屬于傷害行為而不屬于殺人行為。換言之，一個客觀上符合故意殺人罪構成要件的行為，不可能因為行為人僅具有傷害的故意，就轉化為故意傷害行為。 再如，行為人對被害婦女實施了暴力和猥褻行為，但還沒有實施奸淫行為。在這種情況下，首先要判斷的是，在當時的具體情況下，行為人有沒有壓制被害婦女的反抗進而實施奸淫的危險性。如果客觀上存在這種危險性，就再判斷行為人是否具有強奸的故意。如果得出肯定結論，就認定為強奸未遂；如果客觀上雖然存在這種危險性，但行為人并沒有強奸的故意，就只能認定為強制猥褻罪。如果客觀上不存在實施奸淫行為的可能性，就只能判斷行為人是否存在強制猥褻的故意，如果得出肯定結論就認定為強制猥褻罪。 4.構成要件是違法類型，需要進行實質判斷 “刑法的任務是保護法益，是19世紀提出來的一條重要理論。所以，沒有或者不允許有不針對特定法益的刑法規定。”[33]與之相對應，違法性的實質是法益侵害。這是因為，“從形式上說，刑法上的違法性，是指對刑法規范（評價規范）的違反，但是，由于違法性是根據刑法規范的評價應當被否定的事態的屬性、性質，故其內容便由刑法規范的評價的基準即刑法的目的來決定。將什么樣的行為作為禁止對象，是由以什么為目的而禁止來決定的。因此，對實質違法性概念、違法性的實質的理解，是由對刑法的任務或目的的理解推導出來的。”[34]在階層論中，構成要件是違法類型，所以，“必須將為犯罪行為的實質的不法內容奠定基礎的要素納入構成要件”[35]。正如Roxin教授所言，當立法者在刑罰法規中規定了盜竊、敲詐勒索等行為時，他們并不是這么想的：“我在一個段落中描寫了一個法律值得注意的行為，但我不想發表我的看法，我不肯定我所描述的行為是好的還是不好的；我的描寫只是說明，這些行為不是無足輕重的，它要么是合法的，要么是違法的。”事實上，立法者在想：“我描寫的這些行為是社會無法忍受的，我要對這些行為進行譴責；所以我要通過構成要件規定這些行為并懲罰它們。”[36]同樣，“符合構成要件的行為，在價值上無疑并非是中立的”[37]，而是受到否定評價的法益侵害行為。概言之，行為是否符合構成要件，需要從形式與實質兩個方面進行判斷。 例如，被害人趙某通過競拍以11.6萬元獲得某網絡域名。不久，該域名被錢某盜走，錢某以假冒的身份登記該域名。趙某報警后，公安機關未能破案。8個月后，錢某以假冒的身份將該域名以12.6萬元（評估價值為40萬元）賣給了被告人孫某。孫某以真實身份在萬網上登記該域名，公安機關隨即抓獲了孫某。孫某的行為是否符合掩飾、隱瞞犯罪所得罪的構成要件呢？從形式上說，孫某的確實施了收購犯罪所得贓物的行為，但僅此還不能得出孫某的行為符合掩飾、隱瞞犯罪所得罪的構成要件的結論。因為收購行為只是掩飾、隱瞞犯罪所得罪實行行為的一種表現形式，這種行為必須表明行為掩飾、隱瞞了犯罪所得，進而妨害了司法，這就需要實質判斷。顯然，孫某的行為并沒有掩飾、隱瞞犯罪所得，更沒有妨害司法。換言之，孫某的行為使得“犯罪所得”由司法機關不能發現的狀態改變為司法機關容易立即發現的狀態，既然如此，就不能評價為掩飾、隱瞞犯罪所得。 （二）違法性論的司法運用 在階層論體系中，“違法性”標題下研究的是違法阻卻事由。[38]這是因為，違法要素都被納入到構成要件中，符合構成要件的行為一般具有違法性，所以，在違法性階層并不存在專門的違法要素。于是，對違法性不是正面積極判斷，而是反面消極判斷。就違法性論的司法運用而言，我國的刑事司法需要特別注意以下五個方面的問題。 1.行為符合某種犯罪的構成要件時，才需要運用違法阻卻事由 這是因為，如果行為不符合犯罪的構成要件，如行為人并沒有實施符合構成要件的行為，或者缺乏其他構成要件要素時，就只需要直接否認構成要件的符合性，進而否認犯罪的成立，不需要運用違法阻卻事由。 例如，甲與收購廢品的乙因瑣事發生爭吵，在甲舉起拳頭正要擊打乙的面部時，乙迅速拿起一個生銹的鐵鍋擋在自己面前，甲一拳打穿鐵鍋，造成自己的手部重傷。對此，有人首先想到的就是乙的“防衛”行為是否過當；有人甚至認為，乙的“防衛”行為雖然不過當，但是“防衛”結果過當。其實，就本案而言，根本不需要運用違法阻卻事由，就可以否認乙的行為構成犯罪。這是因為，乙并沒有實施傷害罪的構成要件行為，或者說，甲的傷害結果完全是由甲自己造成的。既然如此，當然不需要討論乙的行為是否屬于正當防衛以及防衛行為是否過當。再如，A為了殺害B而駕車撞向B, B立即躲在水泥墩后面，A的車撞向水泥墩，導致車毀人亡。在本案中，B的行為不符合任何犯罪的構成要件，不需要用違法阻卻事由來處理。反過來說，倘若認為乙、 B的行為符合傷害罪、殺人罪的構成要件，那么，不僅使構成要件喪失意義，而且容易導致擴大處罰范圍。 2.在運用違法阻卻事由時，不能將行為符合構成要件當作不阻卻違法的理由 行為符合構成要件，不等于行為缺乏違法阻卻事由。所以，不能因為行為符合構成要件，就同時否認行為人具備違法阻卻事由。例如，在認定正當防衛時，不能因為防衛人的行為符合殺人罪、傷害罪的構成要件，就否認正當防衛的成立。因為原本只有在行為符合構成要件的前提下，才運用違法阻卻事由。基于同樣的理由，不能將正當防衛行為限定為不符合構成要件的行為，也不能認為只要行為人符合構成要件就是防衛過當。 但是，一些司法人員習慣于認為，只有“單純制止”不法侵害的行為才是正當防衛，如果超出單純制止的范圍，就屬于相互斗毆，成立故意傷害罪乃至故意殺人罪。例如，被告人宋某在某小吃攤營業時，開車經過此處的孫某、薛某讓宋某推走攤前三輪車，宋某未予理睬，為此發生爭吵。孫某即打電話叫來其朋友何某、秦某及一名男子（身份不詳），三人趕到后對宋某拳打腳踢。宋某遭毆打蹲在了地上，順手從攤位上拿起一把菜刀砍掄，將何某、秦某砍成輕傷。法院經審理認為，被告人宋某在遭受他人不法侵害時，持刀將二人砍至輕傷，雖屬正當防衛，但明顯超過必要限度造成重大損害，應以故意傷害罪追究刑事責任。法官指出：“正當防衛的立法原意應是對不法侵害的制止，本案雖能夠確定宋某當時確實正在遭受不法侵害，但宋某持刀對手無寸鐵的何某、秦某砍、掄已超出了‘制止’的本意。”[39]在法官看來，只有不造成他人輕傷，單純制止何某、秦某等人的不法侵害時，才成立正當防衛。這種看法實際上是將符合構成要件的行為當作否定違法阻卻事由的根據。亦即，只要行為符合構成要件，造成了傷亡結果，就排除正當防衛的成立。然而，造成傷亡才需要通過正當防衛排除違法性，單純制止不法侵害而沒有造成傷亡的行為（如奪下不法侵害人手中的兇器等），原本就不符合任何犯罪的客觀構成要件，根本不需要適用正當防衛排除違法性。反過來說，正當防衛對不法侵害的制止，表現為對不法侵害人造成損害。 再如，被告人楊建偉、楊建平于2016年2月28日13時17分在住所門前遇彭某遛狗路過，因楊建平觸摸了彭某所牽的狗，遭彭某指責，楊建偉便與彭某發生口角，彭某當即揚言去找人報復。13時27分，彭某即邀約了黃某、熊某及王某3人持洋鎬把返回尋找楊建偉、楊建平報復。彭某率先沖到楊建偉家門口與楊建偉打斗，楊建偉即持準備好的一把單刃刀向彭某胸腹部猛刺數刀，雙方打斗至門外街上，隨后，黃某、熊某等人持洋鎬把亦對楊建偉進行圍打，楊建平見狀從家中取出一把雙刃尖刀朝彭某的胸部猛刺，打斗過程中，黃某、熊某被對方用刀刺傷，彭某受傷后先離開現場，黃某、熊某等人隨后亦撤離現場。彭某離開現場不久因傷勢過重倒地，后經搶救無效身亡。黃某、熊某、楊建偉均受輕微傷。判決指出：“被告人楊建偉持刀猛刺被害人的胸腹部數刀，手段較為殘忍，對致被害人死亡后果負有主要責任，其行為已不屬于僅為制止對方的不法侵害而實施的防衛行為；被告人楊建平系在看見楊建偉被打的情況下出手幫忙而持刀對被害人進行傷害，不存在自己面臨他人的不法侵害情形，其行為亦不符合防衛過當的法律特征。”于是，以故意傷害罪分別判處楊建偉、楊建平有期徒刑15年和11年。[40]在法官看來，在不法侵害人手持洋鎬把的情況下，楊建偉單純奪下洋鎬把這樣的“僅為制止對方的不法侵害”的行為，才是正當防衛行為。如果用單刃刀向彭某胸腹部猛刺數刀，因為不是“制止”不法侵害的行為，所以不是防衛行為。 其實，本案楊建偉、楊建平的行為完全屬于正當防衛。[41]誠然，二人的行為符合故意殺人罪的構成要件，但正是因為如此，才需要判斷行為人是否具備正當防衛這一違法阻卻事由。然而，正當防衛并不是“僅為制止”不法侵害的行為，而是通過對不法侵害人的生命、身體等進行攻擊來制止不法侵害，所以，不能因為防衛行為導致不法侵害者傷亡，就直接否認正當防衛。 3.不能因為不存在違法阻卻事由就反過來直接肯定構成要件符合性 如前所述，只有當行為符合構成要件之后，才需要進一步判斷是否存在違法阻卻事由。如果行為不符合構成要件，就直接得出無罪的結論，不必判斷是否存在違法阻卻事由。所以，既不能先判斷違法阻卻事由，后判斷構成要件符合性；也不能因為不存在違法阻卻事由，就反過來直接肯定構成要件符合性。但是，我國的司法實踐在這方面還不無疑問。 例如，甲在網上發布為某航空公司招聘空姐的消息，隨后不少女青年前往甲指定的賓館房間應聘。在應聘過程中，甲對女青年聲稱，如想應聘成功，就必須遵守潛規則（即與甲發生性關系），有的女青年就同意與甲發生性關系，但事后得知招聘空姐完全是子虛烏有。在這類案件中，即使婦女的同意具有瑕疵，也不能據此認為行為人的行為符合了強奸罪的構成要件。這是因為，根據《刑法》第236條的規定，只有當行為人以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女時，才構成強奸罪。這里的“其他手段”是指強制手段，即是與暴力、脅迫一樣壓制婦女反抗或者使得婦女不能反抗、不敢反抗、不知反抗的手段。在行為符合這一構成要件的前提下，如果婦女同意發生性關系的，就具有違法阻卻事由；如果婦女沒有同意的，則行為具備強奸罪的構成要件符合性且違法。所以，婦女同意與否，實際上是行為是否違反婦女意志的問題，但這與行為是否符合構成要件不是一回事；不能因為性行為違反婦女意志，就反過來直接認定行為符合強奸罪的構成要件。當行為人使用欺騙方法但不具有強制性時，其行為并不符合強奸罪的構成要件。 如果認為婦女同意是強奸罪中的阻卻構成要件符合性的事由，也只有在行為外表上或者客觀上符合“以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女”的罪狀時，才因為婦女的同意而否認強奸罪的構成要件符合性，不能因為婦女不同意或者違反婦女意志，就反過來直接認定行為符合強奸罪構成要件。再以盜竊為例，所謂盜竊，是指違反被害人意志，將他人占有的財物轉移給自己或者第三者占有。一般認為，如果沒有違反被害人意志，就阻卻盜竊罪的構成要件符合性。但是，也只有當行為人將他人占有的財物轉移給自己或者他人占有之后，才需要判斷這種行為是否違反了被害人意志。如果沒有違反，就阻卻盜竊罪構成要件的符合性；如果違反，則具備盜竊罪構成要件的符合性。然而，如若沒有將他人占有的財物轉移給自己或者第三者占有這一事實，就不可能根據違反被害人意志這一點，反過來直接肯定盜竊罪構成要件的符合性。 4.違法阻卻事由既包括刑法明文規定的事由，也包括超法規的事由 構成要件只是一種類型化的規定，其所規定的行為類型雖然通常具有實質的違法性，但也有例外。另一方面，“正當化事由的數量非常多，而且來自于各種不同的法領域。”[42]但是，刑法對違法阻卻事由的規定極為有限（我國刑法僅規定了正當防衛與緊急避險），有的行為雖然符合犯罪的構成要件，卻又不具備法定的違法阻卻事由。在這種場合，就需要判斷行為是否存在實質的違法阻卻事由。于是，需要有一個判斷行為是否存在違法阻卻事由的基準。正如德國學者所言：“無論如何，在實質的違法性被定義成‘侵害社會的行為’，并且對于阻卻違法發展出‘目的手段相當原則’或‘利多于害原則’等調節公式之后，人們才可能開始對無數被立法者所忽視或未予解決的違法性的問題，藉由體系處理尋求解決的方法。”[43]例如，不管刑法或者其他法律是否有明文規定，我們都不能僅以客觀要素的增多與減少來肯定或者否認犯罪的成立，但我們卻可以而且應當通過法益衡量，判斷符合分則條文所規定的構成要件的行為，是否阻卻違法。所以，在階層論中，違法阻卻事由是開放的，而不是封閉的，只要通過法益衡量可以排除實質的違法性，就可以承認違法阻卻事由。 當下，司法機關除了承認正當防衛、緊急避險這兩種違法阻卻事由之外，基本上僅考慮了職務行為（如依法拘留、逮捕、執行死刑等）、正當業務行為等違法阻卻事由，但對其他一些超法規的違法阻卻事由卻沒有認定。例如，被害人承諾是典型的違法阻卻事由，但司法機關只是將這一事由運用到財產犯罪中，而沒有合理地運用到侵犯人身權利的犯罪中。例如，司法機關對于被害人承諾的輕傷害行為，也會認定為故意傷害罪。筆者在一次為某公安機關做講座時指出：“被害人對生命的承諾是無效的，對重傷的承諾是否有效，在全世界都有爭議，但對于輕傷的承諾則是有效的，這一點沒有疑問。例如，乙欠甲的錢一直未還，于是提出讓甲砍掉自己的一節小手指（輕傷），甲同意并砍掉了乙的一節小手指。由于只是造成輕傷，所以，乙的承諾是有效的，對甲的行為不能以故意傷害罪論處。”話音剛落，一位同志就提出反對意見：“這樣的情形我們無論如何都是要抓人的。”可是，如果按照這個邏輯，對于通奸行為也可以按照強奸罪來追究刑事責任，這顯然是沒有考慮被害人承諾這一違法阻卻事由。司法實踐中，將大量的因相互斗毆造成輕傷的情形均以故意傷害罪論處，實際上也是因為沒有適用被害人承諾這一違法阻卻事由。[44] 除了被害人承諾外，自救行為、義務沖突、正當利益的利用、藝術自由等，都可能成為違法阻卻事由。例如，2016年2月19日，被告人楊風申因該村過廟會，組織部分村民在楊家莊村楊廣偉舊家居民區制造煙花藥被舉報。公安干警當場查獲用于制造“梨花瓶”的煙火藥15千克、“梨花瓶”成品200個（每個瓶內藥量約為1.46千克）以及其他原料和工具，經鑒定煙花藥具有爆燃性。檢察機關認為，楊風申的行為已構成非法制造爆炸物罪。辯護律師提出，被告人制作煙火藥不是為了出售謀利或者出于其他違法目的，而是在舉辦“五道古火會”時進行燃放。盡管如此，法院依然認定楊風申的行為構成非法制造爆炸物罪，判處有期徒刑4年零6個月。[45]然而，“五道古火會”屬于非物質文化遺產。河北省非物質文化遺產保護中心相關負責人表示，非物質文化遺產項目有其歷史傳承性，有約定俗成的傳統文化表現形式，在一定范圍內發揮著促進社會安定、團結凝聚人心等社會作用。對五道古火會項目的認定，考慮到了火藥制作有一定的危險性，但火藥制作只是整個民俗活動的一個組成部分，該項目在當地的民俗社會作用是主要價值所在，所以其所屬類別為民俗類而不是傳統技藝類。而且，該項目之所以能夠一直傳承至今，在確保安全方面也有一定的自控和防范措施。[46]既然如此，即使楊風申的行為符合非法制造爆炸物罪的構成要件，也可以通過法益衡量，認定其具有違法阻卻事由，而不應當以犯罪論處。 5.不能將責任阻卻事由納入違法阻卻事由 階層論區分違法與責任，因而同時區分違法阻卻事由與責任阻卻事由。從形式上說，對于符合刑法分則條文所描述的行為（符合構成要件的行為），要么從阻卻違法性的角度否定其犯罪，要么從阻卻責任的角度否定其犯罪。即使沒有采取三階層體系的英美，其實體上的辯護（抗辯）事由也分為正當理由辯護（即違法阻卻事由）與免責辯護（即責任阻卻事由）。[47]從實質上說，只有區分違法阻卻事由與責任阻卻事由，才能正確評價行為的性質，從而有利于發揮刑法的行為規范作用。亦即，“人們應該選擇正當行為，而不是錯誤卻可以免責的行為。如果刑法體系未能對兩種行為、兩條道路準確界分，就不可能很好地引導人們的行為。”[48]另一方面，如果行為符合構成要件，但并不具有違法阻卻事由，卻具有責任阻卻事由時，就表明該行為是不法的，因而可以阻止、制止、防止乃至進行正當防衛。反之，如果行為雖然符合構成要件，但具有違法阻卻事由，就表明該行為是正當的，因而不能阻止、制止、防止，不得進行正當防衛。對于正當防衛行為不得再進行正當防衛，就是如此。 例如，精神病人A盜竊了B價值3萬元的財物。如果該行為違反B的意志，也沒有其他正當化事由，那么，A的行為就符合了盜竊罪的構成要件并且違法。 A因為精神病而喪失了辨認能力，只是責任阻卻事由，但不能因此認為A的行為是合法的，相反，仍應認為A的行為是不法的。因此，在行為時，可以阻止、制止A的行為；在行為既遂后，應當適用《刑法》第64條的規定，對A的違法所得予以追繳。 有學者指出，德國、日本的階層論體系過于復雜，難以運用。例如，“同一法定事由（如緊急避險）就既可能是違法阻卻事由也可能是責任阻卻事由，將本來較為簡單的問題卻由于體系的層面分離搞得異常復雜，以致不但會使司法者一頭霧水，就是理論家們時常也暈頭轉向、難梳理路。”[49]其實，將緊急避險區分為阻卻違法的緊急避險與阻卻責任的緊急避險，是十分簡單的。在德國，阻卻違法的緊急避險，要求行為人所避免的損害明顯大于避險行為所造成的損害。如果符合這一條件，就阻卻違法。如果不符合這一條件，就判斷行為是否屬于阻卻責任的緊急避險，亦即，行為人是不是為了避免自己、親屬或者其他關系密切的人的生命、身體、自由所面臨的危險，而導致所造成的損害并不明顯小于所避免的損害。[50]在我國，只要確定了阻卻違法的緊急避險的限度，那么，不符合這一限度時，就可以考慮是否屬于阻卻責任的緊急避險。 （三）責任論的司法運用 如前所述，只有當行為符合構成要件且違法時，才能判斷行為人是否具有責任；絕對不可以先判斷責任，后判斷不法。除此之外，在我國司法實踐中，責任論的運用應當注意以下幾點。 1.責任的內容既包含心理要素，也包括規范評價 在階層論中，責任是對不法的非難可能性，這種非難是刑法上的非難，而不是道德上的非難。刑法規范是以對個人的命令、禁止的形式表現出來的，這種命令、禁止就行為人一方而言，只有在能夠遵守即能夠實施不法行為以外的行為時，才是適當的。換言之，在行為人原本可以不實施符合構成要件的不法行為，卻實施了這種行為時，才是值得非難的。所以，責任的重要內容是，“不應當實施不法行為”的規范性評價（非難）。 非難可能性有兩個基本條件：符合刑法規范的意思決定可能性與符合刑法規范的行為可能性。[51]其一，行為人有可能作出符合刑法規范的意思決定，卻沒有作出這種決定。至于行為人有無可能作出這種意思決定，則取決于行為人是否達到責任年齡，是否具有責任能力，以及是否具有違法性認識的可能性。這是因為，如果沒有達到責任年齡、沒有責任能力，就不可能知道行為合法與否，因而不能作出正確決定；即使達到了責任年齡、具有責任能力，但如果不可避免地誤以為自己的行為合法時，也不能要求行為人作出符合刑法規范的意思決定。其二，在行為當時的具體情形下，能夠期待行為人實施符合刑法規范的行為，但行為人卻沒有實施符合刑法規范的行為。至于能否期待行為人實施符合刑法規范的行為，則取決于行為人有無故意、過失以及是否具有期待可能性。這是因為，如果行為人沒有故意與過失，不可能預見到行為的不法后果，或者合理地以為自己的行為會造成合法結果，就不可能期待行為人放棄這種行為。另一方面，即使行為人預見到或者明知自己的行為會產生不法后果，但如果在行為的當時，行為人別無選擇，只能實施這種不法行為，法律也不能期待行為人實施符合刑法規范的行為。所以，責任要素除了包括責任年齡、責任能力以及故意、過失以外，還包括違法性認識的可能性與期待可能性。 2.應當重視違法性認識的可能性與期待可能性的判斷 如所周知，刑法具有法益保護機能與自由保障機能。要保障國民的自由，就必須保障國民的預測可能性，使國民在行為前就能夠預測自己行為的性質與后果。只有這樣，國民才不會因為不知道自己的行為是否會受到刑罰處罰而感到不安，既不會因為缺乏預測可能性而實施符合構成要件的不法行為，也不會因為缺乏預測可能性而不敢實施合法行為，從而導致行為萎縮。根據預測可能性的原理，實施了符合構成要件的違法行為的行為人，如果不具有違法性認識的可能性時，就不能對其進行刑法上的非難。這是因為，只有當行為人具有違法性認識的可能性時，才能產生反對動機（才能產生遵從法的動機），對行為人而言才具有他行為可能性，刑法才能要求他放棄實施符合構成要件的不法行為，進而才具有非難可能性；不可能知道自己的行為被法律禁止的人，不能產生反對動機，因而不能追究其責任。唯有如此，才能保障行為人的行動自由。此外，刑法具有不完整性，且實行罪刑法定原則，侵害法益的行為并不一定被刑法規定為犯罪。因此，即使在行為人認識到自己的行為侵犯了某種法益，但合理地相信自己的行為并不被刑法所禁止時，亦即違法性的錯誤不可回避時，也不具有非難可能性。這一原理，既適用于故意犯，也適用于過失犯。[52] 從刑事司法實踐來看，筆者未能見到以行為人缺乏違法性認識的可能性為由而宣告無罪的案件。換言之，一些原本因為缺乏違法性認識的可能性而阻卻責任的案件，反而被司法機關認定為犯罪。不僅如此，為數不多的涉及違法性認識的可能性的判決，還明確否認違法性認識的可能性是犯罪的責任要素。如有的判決指出：“違法性認識與否并不影響行為人對其行為會造成危害社會結果的判斷，行為人不明知法律規定并不能成為免責理由。”[53]有的判決寫道：“對行為的違法性認識不影響犯罪的成立。”[54]可是，古老的“不知法律不免責”（Ignorantia juris nonexcusat）這一格言，是以“任何人都被推定為知曉法律”（nemo censetur legem ignorare）這一純粹的擬制為前提的。然而，任何非法定的擬制都止步于事實，即事實可以推翻非法定的擬制。我國刑法沒有這樣的擬制規定，況且，現代社會法律多于牛毛，尤其是在法定犯不斷增加的時代，不排除一些人在行為時不知法，并且不具有知法的可能性，即不具有違法性認識的可能性。既然如此，就不能以任何人都知道法律為由，得出不知法律不免責的結論。 在具體案件中，當被告人或者辯護律師提出被告人沒有違法性認識的可能性時，司法工作人員不能簡單地以“不知法律不免責”為由而置之不理，也不能因為被告人曾經有一次交待過知道自己的行為違法就得出被告人具有違法性認識可能性的結論，而是要調查被告人在行為時是否具有思考自己的行為合法與否的契機（有無可能對自己行為的合法性產生懷疑），能否期待被告人認識行為的違法性，以及被告人是否具有了解法律規范、認識自己行為合法與否的現實可能性。[55] 例如，秦某發現其農田附近的山坡上長著類似蘭草的“野草”，便在干完農活回家時順手采了3株，被森林民警查獲。經鑒定，秦某采伐的蕙蘭是國家重點保護植物。隨即，秦某被行政拘留7日，后被立案偵查和移送起訴。盧氏縣法院以非法采伐國家重點保護植物罪判處秦某有期徒刑3年，緩刑3年，并處罰金3000元。[56]誠然，倘若秦某所在地曾經發生過類似案件，秦某知道相同行為被法院宣告有罪，認定秦某的行為構成犯罪是沒有疑問的。[57]倘若并非如此，秦某就既沒有非法采伐國家重點保護植物罪的故意，也沒有違法性認識的可能性，因而不得以犯罪論處。因為就一般人而言，覺得野花、野草好看而順手摘幾朵、采幾棵，是再正常不過的事情，不可能對自己行為的合法性產生懷疑，不具有思考自己的行為合法與否的契機，所以沒有違法性認識的可能性。 在當今社會，沒有期待可能性的情形確實少見，但是，不能因此認為任何行為人都具有期待可能性。事實上，即使是堅持四要件論的學者，也會肯定缺乏期待可能性的情形不能以犯罪論處。例如，因遭受自然災害外流謀生而重婚的，因配偶外出長期下落不明，造成家庭困難又與他人結婚的，被拐賣后再婚的，因強迫、包辦婚姻或者婚后受虐待外逃而又與他人結婚的，不以重婚罪論處。持四要件論的學者給出的理由是“由于受客觀條件所迫，且主觀惡性較小”[58]。然而，這實際上是說，行為人由于客觀原因，使得其當時只能實施重婚行為，換言之，行為人缺乏不實施重婚行為的期待可能性。可是，既然重婚罪中存在缺乏期待可能性因而不以犯罪論處的情形，那么，其他犯罪中同樣也可能存在因為缺乏期待可能性而不得以犯罪論處的情形。換言之，期待可能性這一責任要素，不可能僅存在于重婚罪中，而是存在于所有犯罪中。另一方面，期待可能性不僅存在有無的問題，而且存在程度的差異。即使存在期待可能性，但如果期待可能性明顯減少，在量刑時就必須從寬處罰。 3.預防要素不能提升為責任要素 如前所述，我國的司法實踐根據社會危害性理論，將行為人先前受過刑罰處罰或者行政處罰的事實，當作成立犯罪的要素來看待，于是，雖然有責的不法沒有達到犯罪程度，但如果行為人特殊預防的必要性大，也會當作犯罪處理。這種做法顯然不當。 將階層論運用到司法實踐中，意味著只能按照構成要件符合性、違法性、有責性的順序判斷犯罪的成立與否；行為人是不是累犯，以前是否受過刑罰處罰或者行政處罰，以及有無自首與立功表現，都只是在成立犯罪以后的量刑階段才能考慮的預防要素，而不應當顛倒順序。所以，不能將預防要素提升為作為犯罪成立條件的責任要素。 例如，如果將盜竊罪的數額較大標準確定為2000元，就不能因為行為人曾因盜竊受過刑事處罰或者行政處罰，而將其成立盜竊罪的數額降低為1000元。理想的做法應當是，整體降低盜竊罪數額較大的標準，再對初犯、偶犯等作相對不起訴處理。[59]這樣的做法，不僅有利于一般預防，而且不會導致處罰范圍過于寬泛，還有利于輕微犯罪處理的法治化。 三、階層論在刑罰適用過程中的運用 階層論雖然主要是就犯罪論體系而言，但由于犯罪是適合科處刑罰的行為，所以，階層論的內容也會對刑罰的適用產生重要影響。 刑罰的正當化根據是報應的正當性與預防犯罪目的的合理性。[60]其中的報應，是指“責任報應”。亦即，犯罪人基于自己的意志選擇了犯罪行為，刑罰作為對其責任的清算具有正當性。“責任報應”以人是理性的、具有意志自由為前提，換言之，對行為人的處罰以行為人有責任為前提。[61]所以，報應刑就是責任刑。“預防目的不僅包括……在刑罰目的論中占據主導地位的對普遍規范意識的強化和鞏固（積極的一般預防），而且也包括對一般大眾的威嚇（消極的一般預防）以及對行為人的影響（特殊預防）。特殊預防則涵括了對行為人重新社會化的改造（積極的特殊預防）以及通過剝奪行為人的自由確保大眾的安全（消極的特殊預防）等內容。”[62]刑罰的正當化根據也是量刑的正當化根據，刑罰適用（量刑）過程就是如何確定責任刑與預防刑，以及處理二者關系的過程。 （一）責任是量刑的基準 根據責任報應的原理，行為人的責任限定了刑罰的有無與程度。亦即，如果沒有責任，就不得科處刑罰；如果具有責任，也只能在責任的限度內科處刑罰，或者說，只能在責任的限度內考慮預防犯罪的目的。因此，責任成為量刑的基準。 作為量刑基準的責任，國外刑法理論上存在兩種不同觀點：第一種觀點即“德國的通說認為，量刑責任是‘有責的不法’，不同于犯罪論中與不法相分離而使用的責任概念。例如，布魯斯（Bruns）將犯罪論中的責任稱為‘為刑罰奠定基礎的責任’，認為其應與‘量刑責任’相區別。犯罪論的責任，是判斷犯罪的成立與否（Ob）的要素，‘量刑責任’是判斷程度（Wie）的要素。”[63]日本也有學者持類似觀點。[64]第二種觀點認為，作為量刑基礎的責任與歸責中的責任并無區別。因為根據消極的責任主義與點的理論，責任是刑罰的上限，其中的責任就是規范的非難可能性。換言之，作為犯罪成立條件的非難可能性，劃定了刑罰的上限。[65] 在通常情況下，是將量刑責任解釋為“有責的不法”，還是解釋為犯罪成立條件之一的責任，對責任刑不會產生影響。但在行為人具有責任減輕事由的場合，上述兩種觀點得出的結論不一定相同。第一種觀點往往難以積極承認減輕責任對責任刑的影響，導致責任減輕事由可能作為預防要素處理。第二種觀點則承認責任不僅存在有無問題，而且承認減輕責任事由對責任刑起減輕作用。例如，就具有完全責任能力的A盜竊1萬元與具有部分責任能力的B盜竊1萬元而言，由于A與B對盜竊行為的不法均有責任，所以，A與B的有責的不法是完全相同的，但不可否認的是，A與B的責任確實不同。所以，責任雖然是對不法行為的非難可能性，但責任仍然有輕重之分。換言之，作為量刑基準的責任，一方面是對不法的責任，另一方面也包含由各種表明非難可能性的因素（不管其是否屬于成立犯罪所必需的責任要素）所形成的責任程度。 因此，在裁量責任刑時，首先要確定被告人實施的符合構成要件的不法事實、不法程度，其次要判斷被告人對哪些不法事實具有責任，最后還要看哪些責任要素減輕或者降低了被告人的責任程度。 例如，16周歲的劉某同其父一起去某售樓處時，看到桌子上有一部手機，以為是普通手機就偷偷地拿走。事后查明，被害人的手機價值13萬元。在裁量責任刑時，首先可以確定，行為的不法內容是竊取他人13萬元的手機。其次，劉某主觀上僅認識到自己所竊取的是普通手機，所以，劉某只是對盜竊普通手機具有責任，只能按盜竊普通手機的數額（如5000元）確定責任刑。最后，由于劉某未滿18歲，其責任程度減輕，所以，還應當再減輕責任刑。 （二）應當區分責任要素與預防要素 如前所述，在階層論中責任要素與預防要素是明確區分的。由于責任是量刑的基準，即責任是量刑的上限，所以，只能在責任刑之下考慮預防犯罪的目的。只有這樣，才能體現刑罰的正當化根據。 顯然，影響責任刑的要素與影響預防刑的要素，具有不同的性質與地位。前者對確定責任刑起作用，在責任刑確定之后，不管行為人具有多么大的特殊預防必要性，都不能超出責任刑裁量刑罰，影響預防刑的情節的作用受責任刑的制約。因此，對影響責任刑的情節與影響預防刑的情節不能等量齊觀，也不能將二者作加減式的考量。 最高人民法院《關于常見犯罪的量刑指導意見》（以下簡稱《量刑指導意見》）規定：“具有多個量刑情節的，一般根據各個量刑情節的調節比例，采用同向相加、逆向相減的方法調節基準刑。”據此，當行為人奸淫幼女且為累犯時，兩個從重處罰的情節就可以相加；反之，如果行為人犯罪未遂但為累犯，則可以采取相減的辦法。然而，累犯是影響預防刑的情節，而奸淫幼女與犯罪未遂是提高與減少責任刑的情節。所以，累犯情節與奸淫幼女的情節不是一個簡單的相加關系，累犯情節與犯罪未遂情節也不是一個簡單的相減關系。累犯情節只能在責任刑確定之后，在責任刑之下起到從重處罰的作用，否則，就會違反責任主義。 例如，《量刑指導意見》規定：“對于累犯，應當綜合考慮前后罪的性質、刑罰執行完畢或赦免以后至再犯罪時間的長短以及前后罪罪行輕重等情況，增加基準刑的10%～40%，一般不少于3個月。”“對于有前科的，綜合考慮前科的性質、時間間隔長短、次數、處罰輕重等情況，可以增加基準刑的10%以下。前科犯罪為過失犯罪和未成年人犯罪的除外。”然而，累犯與前科都是預防刑情節，根據責任主義的觀點，它們只能在責任刑之下起作用，但上述規定直接表述了可以突破責任刑考慮預防刑的觀點，并不符合責任主義原則。例如，假定被告人犯罪后對其確定基準刑為10年，被告人不僅有未遂犯、自首情節，而且是累犯。根據《量刑指導意見》，可以確定未遂犯減少基準刑的50%，自首減少基準刑的20%，累犯增加基準刑的30%。根據《量刑指導意見》的計算法則，宣告刑為10年×（1-50%）×（1-20%＋30%）=5.5年。這個刑期便超出責任刑的限度，違反了責任主義原則。但是，如果明確區分了責任要素與預防要素，并在責任刑之下考慮特殊預防的必要性大小，那么，正確的計算方法應該是，首先考慮影響責任刑的情節，即對被告人的最高刑罰應該被限定為10年×（1-50%）=5年，累犯情節只能在法定最低刑以上5年以下起到從重處罰的作用，因此，宣告刑不可能超過5年。 （三）不應使用“主觀惡性”的概念 “主觀惡性”是我國刑法理論與司法實踐普遍使用的概念，幾乎任何一個判決書都會說被告人主觀惡性大（深）或者較輕。動輒以主觀惡性大（深）為由從重處罰，是導致我國量刑過重的一個原因。 但是，主觀惡性這一概念并沒有確定的內涵與評價標準。在司法實踐中，大多數關于主觀惡性（大）深的評價或者判斷都是相當隨意的。例如，有的以符合構成要件的事實為根據評價為主觀惡性大[66]，有的以行為人犯數罪為根據說明主觀惡性大[67]。這樣的評價不僅缺乏根據，而且必然導致重復評價與量刑過重。在刑法理論上，當人們說被告人主觀惡性深時，既可能考慮到了故意內容、犯罪動機，也可能考慮了累犯、再犯等因素，還可能包含了道德譴責。例如，有人指出：“主觀惡性是指犯罪人惡劣的思想品質，反映了犯罪人思想上反社會性的程度，亦即‘藐視社會’的程度，并表現為應受道義上和法律上責難的程度。”[68]有人進一步指出：“主觀惡性是指由犯前、犯中和犯后行為表現出來的犯罪人的惡劣思想品質，具體表現了犯罪人應受道義上和法律上責難的程度。”[69]于是，對主觀惡性的評價，基本上綜合了犯罪主觀方面的情節與犯罪前后的影響預防刑的情節。顯然，如果將犯罪過程的心理態度如犯罪動機等作為責任要素予以考慮，使之在責任刑的裁量時起到了作用，那么，就不應當讓它在預防刑的裁量時再起作用，否則也是重復評價。故意內容更是如此。倘若認為主觀惡性就是指人身危險性，那么，主觀惡性這一概念實在沒有存在的必要。所以，法官們不要使用主觀惡性這一概念。如果認為主觀惡性是指有責性或者非難可能性，就完全沒有必要使用主觀惡性這個概念；如果主觀惡性是指再犯罪的可能性（或者人身危險性），也完全沒有必要使用主觀惡性這個概念；如果主觀惡性包羅萬象，則更不應當使用主觀惡性這個概念。更為重要的是，對行為人主觀惡性的評價，并沒有以行為符合構成要件且違法為前提[70]，因而助長了從主觀到客觀認定為犯罪的做法。 |
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