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來源：江蘇法院網 [案情] 2011年8月20日，杜某因做生意急需用錢，經中間人許某介紹，向谷某借款55000元，由祖某提供擔保，立借據一張，并口頭約定月息1角。杜某向法庭出示于2013年2月至同年5月間先后償還谷某本金共計15000元的收條。杜某主張已償還10000元，沒有提供證據。2013年6月29日，杜某與谷某協調，因杜某無力還款，中間人許某自愿將對案外人潘某享有的30000元債權讓與谷某，以償還杜某欠谷某債務中30000元，谷某同意，并表示如果潘某不履行還款義務，自己會重新要求杜某還款，杜某表示30000元債務轉移給潘某，自己不再承擔還款義務，雙方對于祖某是否繼續承擔擔保責任沒有約定，當日潘某向谷某出具借款30000元的借條一份，谷某接收。2013年12月，谷某找潘某追要欠款，潘某表示，許某并未向其出具書面手續，故債權轉讓不成立，并將打給谷某的借條收回。故谷某訴訟來院，要求判決被告杜某償還其借款本金40000元及利息（從借款之日起按月利率3分計算至實際還款之日止），并承擔本案的訴訟費用，被告祖某承擔連帶責任。 [審判] 原、被告之間的民間借貸合同合法有效，當事人雙方沒有約定還款期限的，借款人應當在債權人主張債權后及時償還借款，擔保人應依照合同約定履行擔保責任。債務轉移后，債權人應按合同約定向第三人主張債權。本案中，原告谷某、被告杜某及案外人潘某依法達成債務轉移協議，且未對保證人祖某的保證責任作出約定，故原告谷某應就已轉移的30000元債務向案外人潘某主張，被告杜某和擔保人被告祖某不再承擔責任。被告杜某對尚欠原告谷某本金10000元不履行還款義務系違約行為，應承擔繼續履行的民事責任。被告杜某主張說10000元已經償還，但其不能舉證證實，故本院不予采納。原被告約定月利率10%超出法律保護范圍，超出部分無效，原告要求按中國人民銀行同期同類貸款基準利率四倍計算利息，本院予以支持。被告祖某作為保證人，未對保證方式及范圍進行約定，故對借款本息應承擔連帶保證責任，其承擔保證責任后，有權向被告杜某追償。故判決被告杜某償還原告谷某借款本金10000元及利息（按年利率24.4%自2011年8月20日起計算至本判決書確定的履行之日止），于判決生效后10日內履行完畢。駁回原告谷某其他訴訟請求。被告祖某對上述還款承擔連帶保證責任，在承擔保證責任后有權向被告杜某追償。 [評析] 本案的爭議焦點是：債務轉移合同是否成立并依法生效。 一、債務轉移的概念 債務轉移，是指債權人或者債務人通過與第三人訂立轉讓債務的協議，將債務全部或者部分轉移給第三人承擔，原債務人脫離債務關系。債務轉移的方式有三種：（1）債務人與第三人達成債務轉讓協議，經債權人同意；（2）債權人與第三人達成債務轉讓協議。（3）債務人、債權人和第三人共同達成債務轉讓協議。本案中，杜某與谷某協商將債務部分轉移給案外人潘某，谷某同意，并一同找潘某協商，并由潘某向谷某出具借條一份，這是債務人、債權人和第三人共同達成的債務轉讓協議。 二、對債務轉移合同構成要件的審查 1、形式要件。依據《合同法》第八十七條規定，法律、行政法規規定轉讓權利或者轉移義務應當辦理批準、登記等手續，依照其規定。 2、實質要件。第一，必須存在合法有效的債務。合法有效的債務是債務轉移的前提，如果存在合同無效等情形，則不存在債務轉移。第二、債務具有可移轉性。不得轉移的債務主要包括：根據合同的性質不得轉讓；按照當事人約定不得轉讓；依照法律規定不得轉讓。 本案中杜某將部分債務轉讓給潘某符合債務轉移的形式要件和實質要件。 三、債務轉移與第三人代為清償的區別 第三人代為清償是指第三人自愿為為債務人向債權人償還欠款的行為，其與債務轉移區別如下：第一，債務轉移必須經債權人同意，否則不發生法律效力。而第三人代為履行的情況下，第三人單方表示代替債務人清償債務或者與債務人達成代替其清償的協議，債務并不發生轉移，債權人不得直接向第三人請求履行債務。第二、在債務轉移情形下，如果是合同債務的全部轉移，則第三人將完全代替債務人成為合同當事人，而債務部分轉移是第三人加入到合同關系中成為合同當事人。第三人代為清償的情形下，第三人只是履行主體而非合同主體。第三、在債務轉移情形下，第三人成為合同當事人，在債務不履行或者履行不符合合同約定的情形下，債權人可以要求第三人承擔違約責任。而第三人代為清償情形下，如果債務不履行或者履行不符合合同約定時，債權人只能向債務人而不能向第三人請求承擔責任。 四、對債務轉移從債的處理 依據《合同法》第八十六條之規定，債務人轉移義務的，新債務人應當承擔與主債務人有關的從債務，但該從債務專屬于債務人自身的除外。另據《最高人民法院關于審理適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第二十九條之規定，保證期間，債權人許可債務人轉讓部分債務未經保證人書面同意的，保證人對未經其同意轉讓部分的債務，一再承擔保證責任。但是，保證人仍應當對未轉讓部分的債務承擔保證責任。本案中，杜某將3000元債務轉移于潘某，利息屬于從債務，且并不是專屬于杜某自身，故應一并轉移給潘某。在債務轉移時并未對祖某的擔保責任進行約定，故祖某不應對轉移的30000元債務承擔擔保責任。
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