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近年來，電信網絡詐騙犯罪活動持續高發，十分猖獗，社會危害性極大，幾乎人人都有成為電信網絡詐騙犯罪受害者的可能。為依法嚴厲懲治電信網絡詐騙犯罪及其關聯犯罪，2016年12月19日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯合下發《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》），有效破解打擊電信網絡詐騙犯罪的五大難題。《意見》出臺后，加上各種綜合治理手段的實施，電信網絡詐騙犯罪的高發蔓延勢頭得到了較好的遏制。 一、電信網絡詐騙犯罪的社會危害和打擊難題 電信網絡詐騙本質上是詐騙的互聯網形態，其特點是一種典型的非接觸式犯罪（犯罪人與被害人不見面，甚至共同犯罪人都不見面），突破了傳統犯罪的時空、地域、國別和法律限制，造成偵查取證，定罪量刑、案件管轄諸多法律難題。 1.社會危害性更加嚴重。犯罪分子結成團伙，精心設計騙局，利用話術針對不特定群眾跨區域乃至跨境大肆實施詐騙活動，較傳統詐騙犯罪迷惑性更強，普通群眾防不勝防，容易上當受騙，在互聯網金融快速發展和互聯網、手機、電話、電視“四網融合”的背景下，借助于互聯網和電子銀行系統，電信網絡詐騙犯罪的數額非常巨大，有的案件詐騙金額達到幾百萬、幾千萬甚至上億元，造成被害人嚴重財產損失，其危害性遠非傳統詐騙犯罪可比。除了侵犯財產權，電信網絡詐騙還可能造成被害人死亡等其他嚴重后果，侵犯公民人身權利。從更深層次看，電信網絡詐騙嚴重損害社會公眾的安全感。人類已經進入風險社會，其中的“風險”核心意義可以概括為一種不安全感或者說焦慮感。隨著電信網絡詐騙及其關聯犯罪的蔓延，我國每天發生的電信網絡，詐騙及其關聯犯罪總量極大，在日益猖獗的電信網絡詐騙及其關聯犯罪環境中，每個人都是潛在的被害人，銀行賬戶、個人信息、生活隱私處于不安全的狀態，增加了民眾的不安和焦慮感，從長遠來看，會削弱社會信任基礎，抬高市場交易成本，挑戰國家治理能力。 2.打擊電信網絡詐騙犯罪的五大難題。從犯罪源頭看，隨著云計算和大數據技術的發展運用，犯罪分子通過網絡大肆非法獲取、出售公民個人信息，極大地便利了電信網絡詐騙犯罪。從作案手段看，電信網絡詐騙呈現出明顯的“脫域”特點，是種典型的非接觸式犯罪。犯罪分子通過電信網絡技術，可以隱藏在任何國家和地區，借助改號軟件偽裝電話號碼，大大增加了詐騙的迷惑性，提高了詐騙的成功率。從犯罪成本看，借助網絡信息技術，犯罪分子不再單純依靠人工撥打電話，可以通過計算機程序批量發送詐騙短信、語音包和木馬程序，借助電子銀行系統快速轉移贓款，實施遠程非接觸、點對點精準詐騙、地毯式集中詐騙，犯罪成本極低。 通過分析電信網絡詐騙犯罪的特點可以看出，電信網絡詐騙犯罪手段花樣翻新，偵查技術和司法認識不可避免地存在一定的滯后性，各地司法機關普遍反映存在電子證據調取難、偵查破案難、案件管轄難、認定處理難、關聯犯罪和共同犯罪認定難等五大難題。一是電子證據調取難。犯罪分子利用“偽基站”發送詐騙短信，設置專門程序將發送日志即時清零，或者租用境外網絡服務器，被發現或查處后即刻關閉服務器，導致公安機關很難提取到系統數據證實發送信息數量。二是偵查破案難。電信網絡詐騙犯罪的被害人遍布全國甚至全球各地，公安機關要收集全部證言非常困難，也難以將被害人陳述、犯罪嫌疑人供述等證據與待證事實完全一一對應。近年來，為了逃避司法打擊，犯罪分子往往隱匿在境外設置的詐騙窩點，主要證據均在境外，需要跨境取證、抓捕和引渡。三是案件管轄難。犯罪分子借助網絡平臺發布詐騙信息，利用網絡支付工具轉移贓款“犯罪行為發生地和“犯罪結果發生地”均區別于傳統犯罪，容易引起管轄爭議。四是認定處理難。大多數電信網絡詐騙犯罪單筆數額不大，有的報案數額只有幾百、幾千元，定罪處理很困難。五是關聯犯罪和共同犯罪認定難。圍繞電信網絡詐騙犯罪已經形成了一條灰色產業鏈和利益鏈，其上下游犯罪涉及侵犯公民個人信息犯罪、信用卡犯罪、擾亂無線電通訊關聯秩序犯罪等多個犯罪行為，既可能多個行為損害多個法益，也可能一個行為同時損害不同法益，電信網絡詐騙犯罪及其關聯犯罪罪數和罪名認定處斷難。 為形成對電信網絡詐騙犯罪打擊合力，最高人民檢察院偵查監督廳與有關部門先后開展了五個聯合行動：與公安部在北京聯合召開典型電信網絡詐騙案件剖析調研會，與公安部在成都召開電信網絡詐騙犯罪重點整治地區、突出地區督導會，與公安部聯合掛牌督辦2批62起重大電信網絡詐騙犯罪案件，與最高人民法院、公安部共同制定《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》，與最高人民法院、公安部等部門共同發布《關于防范和打擊電信網絡詐騙犯罪的通告》。這五個組合拳和聯合行動，有力地震懾和遏制了電信網絡詐騙犯罪猖獗蔓延勢頭，特別是《意見》著眼于信息網絡環境下如何對電信網絡詐騙犯罪實施全鏈條、全方位打擊，從入罪門檻、刑罰處罰、合理適用刑事推定、關聯犯罪及幫助犯打擊、依法確定案件管轄等方面予以全方位規定，是我國第一個對辦理電信網絡詐騙及相關刑事案件進行全面指導的刑事司法文件，有助于依法有力打擊電信網絡詐騙等犯罪活動，切實維護人民群眾的合法權益，實現法律效果和社會效果的統一。 二、從嚴密刑事法網入手，在定罪上降低電信網絡詐騙犯罪的入罪門檻 電信網絡詐騙犯罪社會危害性大，人民群眾反映強烈，必須堅決依法嚴懲，《意見》第二部分第一條和第四條明確了電信網絡詐騙犯罪的入罪門檻，嚴密了刑事法網，彌補了處罰漏洞。 1.采用全國統一的詐騙罪最低數額入罪標準。最高人民法院、最高人民檢察院于2011年3月發布的《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《詐騙解釋》）明確規定：詐騙公私財物價值三千元至一萬元以上，三萬元至十萬元以上的，應分別認定為詐騙“數額較大”和“數額巨大”，各地可在此幅度內確定具體數額標準。《意見》針對電信網絡詐騙犯罪的性質和特點，在《詐騙解釋》規定的范圍內，實行全國統一的詐騙罪最低的入罪數額標準，第二部分第一條規定：電信網絡詐騙犯罪數額在三千元以上、三萬元以上的，應當分別認定為詐騙罪“數額較大”“數額巨大”。如此規定有兩點理由：一是目前電信網絡詐騙犯罪高發，有必要在法律規定的詐騙罪入罪標準范圍內，降低入罪標準，提高量刑幅度，體現嚴厲懲處的態度。二是《詐騙解釋》允許各省在規定幅度內制定不同的入罪標準，主要是考慮到各地經濟社會發展的不平衡。電信網絡詐騙犯罪采用非接觸式方法作案，突破了傳統犯罪地理空間范疇，基本屬于跨區域犯罪，被害人遍布全國各地，如果各省采用不同入罪標準將導致同一案件因管轄不同而判決不同，不利于全案總體評價和整體打擊。 2.采用犯罪數額和行為次數相結合的入罪標準。《詐騙解釋》第五條規定：利用發送短信、撥打電話、互聯網等電信技術手段對不特定多數人實施詐騙，詐騙數額難以查證，但發送詐騙信息5000條以上的，撥打電話500人次以上的，或者詐騙手段惡劣、危害嚴重的，以詐騙罪（未遂）定罪處罰。《意見》第二部分第四條與之相比，沿用了關于發送詐騙短信5000條和撥打電話500人次以詐騙罪（未遂）定罪處罰的規定，但有三點不同：一是根據犯罪分子利用網絡實施詐騙的特點，規定在互聯網上發布詐騙信息頁面瀏覽量達到5000次以上的，也應當以詐騙罪（未遂）定罪處罰。《意見》在此采用的是頁面瀏覽量而非點擊量，是對以往司法經驗的總結，從最終用戶端入手，減少由于服務器不正確處理請求、文件在用戶機器上打開失敗或用戶終止服務而產生的夸大計數問題，更準確地評價犯罪行為的社會危害性。二是闡釋了“撥打詐騙電話”的數量計算方式，不僅包括撥出詐騙電話次數，還包括接聽被害人回撥電話次數，反復撥打、接聽同一電話號碼，以及反復向同一被害人發送詐騙信息的，撥打、接聽電話的次數，發送信息條數累計計算。三是沒有“詐騙手段惡劣、危害嚴重的”規定。《詐騙解釋》將“詐騙手段惡劣、危害嚴重的”作為詐騙未遂的入罪標準，但由于《意見》在第二部分第二條將詐騙手段、危害后果等作為從重處罰量刑情節，為了避免雙重評價，在此沒有再作為入罪標準予以規定。 電信網絡詐騙犯罪采用犯罪數額和行為相結合入罪標準，主要是基于風險社會中網絡犯罪的特點和保護社會安全的目的。采用何種定罪量刑標準關鍵看是否能足以反映犯罪行為的法益侵害性和犯罪分子的主觀惡性，并且在司法實踐中根據現有的技術條件具有可操作性。詐騙罪是財產犯罪，詐騙未遂并未實際侵犯財產法益，故傳統刑法理論以犯罪數額為中心的定罪量刑標準，一般情況下并不處罰普通的詐騙未遂，除非以數額巨大的財物為詐騙目標或者具有其他嚴重情節。但在網絡“2.0”時代，電信網絡詐騙卻具有不同于傳統財產犯罪的特點，可以利用計算機網絡設置木馬鏈接，利用“偽基站”群發詐騙短信，利用撥號軟件自動發送語音包、反復撥打電話，詐騙行為數量動輒數千乃至上萬，遠非傳統工業社會可比，即使只有百分之一的詐騙成功率，也會給社會帶來了巨大的不安全感，具有財產法益侵害的現實可能性，加之有的案件詐騙數額難以查證，如果僅按照詐騙數額為入罪標準，難以完整評價犯罪行為的社會危害性，因此必須對詐騙行為的數量也予以評價。 三、從依法從嚴懲處入手，在量刑上明確加重處罰情節 根據罪刑均衡原則，刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。當前，電信網絡詐騙犯罪日益猖獗，危害巨大，《意見》第二部分確定了較重的量刑原則，與此類犯罪社會危害性相適應，也符合寬嚴相濟的刑事政策，有助于充分運用刑事法律打擊電信網絡詐騙犯罪。 1.就高確定量刑起點。《意見》第二部分第六條規定：“對實施電信網絡詐騙犯罪的被告人裁量刑罰，在確定量刑起點、基準刑時，一般應就高選擇。確定宣告刑時，應當綜合全案事實情節，準確把握從重、從輕量刑情節的調解幅度，保證罪責刑相適應。”詐騙罪屬于應當按照最高人民法院《關于常見犯罪的量刑指導意見》審理的案件，《意見》如此規定，遵循了量刑規范化的基本要求，也體現了從嚴懲處的態度。 2.增加了部分酌定從重處罰情節。《詐騙解釋》第二條第一項規定對于“通過發送短信、撥打電話或者利用互聯網、廣播電視、報刊雜志等發布虛假信息，對不特定多數人實施詐騙的”，酌情從重處罰。《意見》第二部分第二條將此進一步具體化，規定電信網絡詐騙達到相應數額標準，具有所列十種情形之一的，酌情從重處罰。《意見》是對《詐騙解釋》的繼承和發展，既沿襲了其主要精神和從重處罰的主要內容，也反映了電信網絡詐騙的特點。 《意見》第二部分第二條第一項規定較之《詐騙解釋》有兩點不同：一是保護對象不僅包括被害人，還包括被害人近親屬，范圍更廣。二是不僅包括自殺，還包括造成死亡情形，這主要是針對電信網絡詐騙犯罪導致被害人突發疾病等原因而非正常死亡的情況。《意見》將此放在了第一項加以規定，體現了對人民群眾生命權的保護。第二項規定，冒充司法機關等國家工作人員實施詐騙的，酌情從重處罰。主要是針對實踐中一些犯罪分子肆無忌憚，冒充公安機關檢察機關、審判機關及其他國家機關工作人員實施詐騙，不僅容易使人上當受騙，而且嚴重損害國家機關的形象和權威，也破壞了正常的司法、行政秩序，必須嚴厲懲處。 《意見》第二部分第二條第三項突出對組織、指揮電信網絡詐騙犯罪團伙主犯和首要分子的打擊。目前，電信網絡詐騙犯罪基本上都是團伙作案，犯罪分子之間形成犯罪團伙甚至組成犯罪集團，一二三線之間相互分工配合，上下游犯罪相互協作，環環相扣，有人負責獲取公民個人信息，有人負責獲取被害人初步信任，有人負責冒充司法機關工作人員完成最后的騙取財物行為，組織性極強，欺騙性極強，必須體現對主犯和首要分子的從嚴懲處。第四項突出對在境外實施的電信網絡詐騙犯罪分子的打擊。近年來，犯罪分子聚集在境外窩點，對我國境內公民實施電信網絡詐騙，成為此類犯罪的突出特點和發展趨勢。這些犯罪分子盤踞在國外，在抓捕、引渡、偵查取證、司法處理等方面均較普通刑事案件更為困難，不僅耗費大量司法和外交資源，而且國際影響極其惡劣，必須給予嚴厲打擊。2016年，我國相繼從肯尼亞、馬來西亞、柬埔寨、老撾以及亞美尼亞等國成功抓捕歸案電信網絡詐騙犯罪嫌疑人數百人，有力地打擊了犯罪分子的囂張氣焰。第五項關注于犯罪分子的前科劣跡情況，從嚴懲處屢教不改者。第六項是對《詐騙解釋》的進一步深化，將未成年人在校學生以及重病患者及其親屬納入特殊被騙對象范圍。主要是針對電信網絡詐騙犯罪分子肆無忌憚，對詐騙對象無所顧忌，而未成年人、在校學生以及重病患者及其親屬的防騙意識和抗打擊能力往往較差，財物被騙對其傷害更大，應當予以嚴厲打擊。第七項與《詐騙解釋》規定相同，突出對特殊公共財物的保護。第八項對《詐騙解釋》進一步作出細化，防止電信網絡詐騙既侵犯公私財產，又破壞社會公益事業。第九項、第十項是針對犯罪分子所采取的特殊技術，相應加大了處罰力度。 《意見》也有從寬一面的規定，對于犯罪集團中起次要、輔助作用的從犯，特別是在規定期限內投案自首、積極協助抓獲主犯積極協助追贓的，依法從輕或減輕處罰。 3.增加“犯罪數額”加“行為次數”的加重處罰情節。傳統的侵財犯罪一般以犯罪數額為主要量刑依據，但如果僅關注犯罪數額而忽視了其他犯罪情節，可能導致罪責刑失衡。刑法對詐騙罪規定了三檔量刑幅度，分別以犯罪數額和犯罪情節作為認定標準。以往司法解釋并未對“情節嚴重”“情節特別嚴重”作出解釋，有的犯罪分子犯罪數額接近“數額巨大”“數額特別巨大”標準，且具有從重處罰的情節，但如果按照“數額較大”“數額巨大”在相應檔次量刑，罪責刑不相適應。為了完整評價電信網絡詐騙犯罪的社會危害性，做到罰當其罪、不枉不縱，不能將犯罪數額和犯罪情節完全切割分別看待。因此，《意見》參考了盜竊罪等司法解釋規定，對于詐騙數額接近“數額巨大”“數額特別巨大”，即達到相應標準百分之八十以上，同時具有十種從重量刑情節之一的，應當分別認定為詐騙罪規定的“其他嚴重情節”“其他特別嚴重情節”，在上一個量刑檔次定罪處罰。 4.嚴格限制緩刑適用。《意見》第二部分第七條規定：“對實施電信網絡詐騙犯罪的被告人，應當嚴格控制適用緩刑的范圍，嚴格掌握適用緩刑的條件。”我國對于某些特殊的嚴重犯罪也有類似限制緩刑規定，如最高人民法院于2015年發布的《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》規定，對于毒品再犯一般不得適用緩刑。電信網絡詐騙犯罪具有智能化、專業化色彩，有的犯罪分子長期從事這類違法犯罪活動，有的在受過打擊處理后仍不收手，繼續實施電信網絡詐騙犯罪，且手法隱蔽，反偵查能力更強，傳染面更大，必須防止犯罪分子利用緩刑期間再次實施電信網絡詐騙犯罪。與之相應，檢察機關在審查批準逮捕中，對于社會危險性評價，應當把握以下幾點：一要綜合考量。應結合犯罪嫌疑人作案時間、次數、金額、前科劣跡、同案犯到案情況、認罪悔罪態度、在共同犯罪中的地位作用、再犯可能性等情況綜合進行認定。二要結合電信網絡詐騙犯罪特點。此類犯罪通常是團伙作案、跨區域異地作案，偵查取證難度大，犯罪嫌疑人在當地多沒有穩定的工作、收入和住處，難以提供保證人，尤其是對于詐騙集團的首要分子和骨干成員、“專業技術人員”、慣犯、職業犯，一般情況下可以認為社會危險性較大，考慮予以逮捕，以確保訴訟的順利進行并防止發生新的社會危險。三要寬嚴相濟。對于初犯、從犯等，要與犯罪集團、犯罪團伙的首要分子、主犯、慣犯有所區分，根據現有證據證實確實沒有社會危險性的，依法適用非羈押性強制措施。 5.重視財產刑適用。近年來的刑事立法都表現出加重對犯罪分子財產刑處罰力度的趨勢，如刑法修正案（八）對組織、領導、參加黑社會性質組織罪增加規定了沒收財產和罰金刑，刑法修正案（九）對介紹賄賂罪、單位行賄罪增加規定了罰金刑。《意見》貫徹和延續了這一立法思路，在第二部分第八條規定：“對實施電信網絡詐騙犯罪的被告人，應當更加注重依法適用財產刑，加大經濟上的懲罰力度，最大限度剝奪被告人再犯的能力。”一方面，詐騙罪是財產犯罪，財產利益是犯罪的最大動因。另一方面，電信網絡詐騙犯罪需要購置一定的設備，購買公民個人信息，有的還需要將窩點設置在境外，均需要一定的財產基礎。通過加大對電信網絡詐騙犯罪的經濟懲罰力度，能夠有效降低犯罪分子實施犯罪的動力，也可以最大限度剝奪其再犯的能力，減少再犯罪的可能性。檢察機關在對電信網絡詐騙犯罪案件提起公訴時，應當依法提出適用財產刑的量刑建議。 四、合理運用刑事推定原則，解決電信網絡詐騙犯罪的證明難題 刑事推定是根據所掌握的基礎事實來推定犯罪事實成立的方法，常被用來解決某些特殊刑事案件司法證明的難題，如巨額財產來源不明罪中的財產來源，毒品犯罪中的主觀明知，以及金融詐騙犯罪中非法占有目的認定，等等。通過適用推定，由證明待證事實轉換為首先證明比較容易的基礎事實，然后再從基礎事實推定待證事實，以降低檢察機關證明的難度，打破證明僵局。意見為了解決電信網絡詐騙犯罪的證明問題，在不降低證明標準的前提下，多處采用了刑事推定方法。 1.對撥打電話次數、發送短信條數的認定。在犯罪未遂的情況下，撥打電話次數和發送短信條數是認定犯罪嫌疑人是否構成犯罪、罪輕罪重的重要考量因素。實踐中因部分犯罪嫌疑人故意隱匿、毀滅撥打電話的手機、電腦等客觀證據，致使撥打電話次數、發送短信條數難以查證。對此，《意見》第二部分第四條明確規定：“可以根據經查證屬實的日撥打人次數、日發送信息條數，結合犯罪嫌疑人、被告人實施犯罪的時間、犯罪嫌疑人、被告人的供述等相關證據，綜合予以認定。 筆者認為，在適用《意見》上述規定時應當注意以下三點：一是撥打電話次數、發送短信條數證據難以收集的原因是犯罪嫌疑人、被告人故意隱匿、毀滅證據等，而不能是偵查機關怠于偵查取證。有的犯罪嫌疑人采用先進犯罪技術，導致偽基站發送詐騙短信、撥打詐騙電話后數據即刻清零，也屬于《意見》規定的適用推定的前提條件。二是推定的基礎是已經查證屬實的日撥打人次數、日發送信息數，不能憑主觀臆斷。三是必須結合犯罪嫌疑人、被告人實施犯罪的時間、供述等情況予以綜合認定，確定合理的數值。 2.對電信網絡詐騙犯罪數額的認定。由于采取非接觸式作案方式，有的被害人采用ATM機匯款，難以查證身份信息，或者被害人人數太多，遍布全國各地，要逐一取證存在困難，甚至有的被害人因害怕名譽受損不愿指證。總之，由于種種原因，電信網絡詐騙犯罪區別于傳統詐騙犯罪的一個重要特點，就是難以獲得所有被害人的陳述。如果按照傳統的辦案標準，每一起詐騙事實都需要有被害人陳述、犯罪嫌疑人供述，以及其他主客觀證據相印證才能定案，將導致電信網絡詐騙犯罪辦案成本過高，部分取證工作難以完成，最終放縱了犯罪分子。對此，《意見》在第六部分第一條明確：“辦理電信網絡詐騙案件，確因被害人人數眾多等客觀條件的限制，無法逐一核對收集被害人陳述的，可以結合已收集的被害人陳述，以及經查證屬實的銀行賬戶交易記錄、第三方支付結算賬戶交易記錄、通話記錄、電子數據等證據，綜合認定被害人人數及詐騙資金數額等犯罪事實。” 筆者認為，這其中有兩個要點：一是必須有一定數量的被害人對被害事實作出詳細陳述，與犯罪嫌疑人供述的作案過程、銀行轉賬記錄、通話記錄等相互印證，證實發生了電信網絡詐騙犯罪的事實及被騙數額，這是推定的基礎。二是必須高度重視客觀證據來認定詐騙金額，包括銀行賬戶交易記錄、第三方支付結算賬戶交易記錄、通話記錄電子數據、工資績效支付記錄等，而不能僅依靠犯罪嫌疑人供述等主觀證據。 3.對電信網絡詐騙違法所得的認定。涉案銀行賬戶或者涉案第三方支付賬戶內的款項，屬于權屬明確的被害人財產，應當及時返還被害人。實踐中，有的涉案賬戶僅能證明被用于電信網絡詐騙犯罪，但無法將賬戶內的款項與具體被害人相對應，既不能認定詐騙金額，也難以返還被害人，財物處理成為難題。對此，《意見》第七部分第二條規定：確因客觀原因無法查實全部被害人，但有證據證明該賬戶系用于電信網絡詐騙犯罪，且被告人無法說明款項合法來源的，根據刑法第六十四條的規定，應認定為違法所得，予以追繳。 4.對轉移贓款贓物者主觀明知的認定。對贓款贓物迅速轉移是電信網絡詐騙犯罪鏈條上的關鍵一環，不僅為案件偵查帶來困難，而且往往導致被害人財物損失被“做實”，難以追回。實踐中，贓款贓物轉移者常對主觀明知提出辯解，否認“明知是電信網絡詐騙犯罪及其產生的收益”。根據主客觀相一致的原則，在犯罪嫌疑人拒不供認，又缺乏上家或同案犯指證等其他證據情況下，司法機關要直接證明轉贓者主觀明知存在一定的困難。《意見》第二部分第五條規定，以五種明顯異常的行為方式轉賬、套現、取現的，一般可以認定具有主觀明知，直接以掩飾隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事責任。以“多次采用遮蔽攝像頭、偽裝等異常手段，幫助他人轉賬、套現、取現的”為例，司法實踐中，這類取款人車手）處于犯罪鏈條的最底層，要獲取其他證據對其進行指證存在困難，但其多次采用遮蔽攝像頭、偽裝等異常方式，幫助他人轉賬等行為本身就足以說明對贓款性質有一定認知。 在適用刑事推定認定犯罪事實時，應當嚴格按照刑事推定的基本原理和要求，全面把握其內涵和適用條件，實現打擊犯罪和保障人權的統一，即推定依賴于基礎事實，推定的運用要符合經驗法則和邏輯法則，且推定事實只有在缺乏有效反證時才成立。如，對于涉案賬戶款項是否屬于電信網絡詐騙犯罪所得的認定，需要有一定證據證實該賬戶被用于電信網絡詐騙犯罪，如有一定被騙款項進出該賬戶的銀行記錄，以及被告人供述，等等，也應當允許被告人提出辯解，如果其能夠說明合法來源并提供相應證據的，應當及時返還被告人及其家屬。 五、運用共同犯罪理論新發展，準確評價電信網絡詐騙的關聯犯罪和幫助行為 在風險社會中，基于積極的一般預防目的，刑法介入早期化，刑事法網日益嚴密，在立法層面，預備行為實行化、未遂行為既遂化以及共犯行為正犯化都是其重要表現。近年來，我國刑法修正案體現出上述立法思路，如刑法修正案（八）將生產銷售假藥罪由具體危險犯改為行為犯，刑法修正案（九）新增了準備實施恐怖活動罪、幫助信息網絡犯罪活動罪等罪名，將預備行為實行化、幫助行為正犯化。在司法層面，如何準確貫徹立法精神、運用立法成果是重要問題。為實現對電信網絡詐騙犯罪的全鏈條、全方位打擊，《意見》第三、第四部分分別對電信網絡詐騙的上下游關聯犯罪和共同犯罪作出全面規定。 1.嚴厲打擊上下游關聯犯罪。圍繞電信網絡詐騙犯罪，已經形成了一條灰色產業鏈和犯罪利益鏈，從公民個人信息的非法獲取和提供，到“偽基站”“黑廣播”設備的制造、銷售和使用，再到批量購買他人身份證、銀行卡以及未實名登記的電話卡，直至詐騙得手后，由專業化團伙轉賬匯款POS機套現，這些不法行為構成了電信網絡詐騙犯罪得以實施、犯罪所得及其收益得以轉移的完整鏈條。要有效遏制電信網絡詐騙犯罪活動，就必須對電信網絡詐騙犯罪及其關聯犯罪實施全方位的打擊，斬斷利益輸送鏈條，鏟除電信網絡違法犯罪滋生、蔓延的環境和土壤。《意見》在對電信網絡詐騙行為通常所構成的核心罪名進行規制之外，對伴隨詐騙行為的周邊行為以及上下游行為予以全面規制，其中既包括“偽基站”“黑廣播”、侵犯公民個人信息、信用卡犯罪等上游犯罪，又包括掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪等下游犯罪，科學構筑了電信網絡詐騙犯罪的罪名體系，對于精準打擊電信網絡詐騙關聯犯罪具有重要意義。 《意見》第三部分第一條、第三條規定：非法使用“偽基站”“黑廣播”，干擾無線電通訊秩序，冒充國家機關工作人員實施電信網絡詐騙犯罪，構成擾亂無線電通訊管理秩序罪、招搖撞騙罪，“同時構成詐騙罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰”。根據想象競合犯從一重罪處斷的原則，《意見》的規定屬于注意規定，對司法人員辦案起提示作用。另有一類情況有所不同，《意見》第三部分第二條規定：“使用非法獲取的公民個人信息，實施電信網絡詐騙犯罪行為構成數罪的，應當依法予以并罰。”這主要是考慮非法獲取公民個人信息后利用該信息進行電信網絡詐騙，實際上實施了非法獲取公民個人信息和電信網絡詐騙兩個犯罪行為，但并非類型化的手段行為與目的行為之間的牽連關系，不屬于牽連犯，應當數罪并罰。 2.準確認定幫助行為的性質。電信網絡詐騙離不開資金流、信息流和其他幫助，不僅要依靠他人獲得“偽基站”設備和相關發送短信服務，離不開他人提供銀行卡、支付寶賬號轉移詐騙資金，還要依賴于金融機構、網絡服務提供者、電信業務經營者提供的銀行卡、第三方支付平臺、電話短信、即時通訊等服務。缺少上述任何一個環節，電信網絡詐騙犯罪都無法順利完成，因此必須加大對電信網絡詐騙幫助行為的打擊。對此，司法實踐中存在三種定罪思路，在《意見》中均有體現。 一是以詐騙罪的幫助犯論處。以往司法解釋對于幫助行為或者說資助行為主要采用以共犯（幫助犯）打擊的方法，如最高人民法院、最高人民檢察院于2005年發布的《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第四條規定：“明知他人實施賭博犯罪活動，而為其提供資金、計算機網絡、通訊、費用計算等直接幫助的，以賭博罪共犯論處。”《意見》沿用了以往司法解釋中以幫助犯定罪的思路，第四部分第三條規定：明知是電信網絡詐騙犯罪所得及其產生的收益而予以轉賬、套現、取現，如果行為人與電信網絡詐騙犯罪分子具有事前通謀的，或者明知他人實施電信網絡詐騙犯罪，而以《意見》第四部分第三條列舉的八種行為方式之一予以外圍支持或者幫助的，除法律和司法解釋另有規定的以外，以詐騙罪的共同犯罪論處。 以共犯論處解決了大部分幫助行為的定罪問題，但也有其明顯的局限性，按照傳統刑法理論共犯從屬性說，共犯的處斷應當以正犯的成立和處罰為基礎，如果正犯不構成犯罪或者正犯在逃導致無法認定刑事責任，將導致共犯追究的不可能。此外，有的幫助行為的危害性已經不亞于正犯，如果按照共犯處斷可能需要適用從犯的規定予以從輕、減輕處罰，不利于對犯罪的嚴厲打擊。因此，《意見》也采取了其他的定罪思路，包括以正犯定罪處罰和認定其他罪名兩種途徑。 二是以詐騙罪正犯定罪處罰。《意見》第三部分第六條規定，網絡服務提供者構成拒不履行信息網絡安全管理義務罪，“同時構成詐騙罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。”也就是按照想象競合的處斷原則擇一重罪處斷，但此時應當認定的是詐騙罪不作為的實行犯，而并非是詐騙罪不作為的幫助犯，因為：一是詐騙罪不作為的幫助犯與詐騙罪不作為的正犯二者并不必然沖突，可以同時構成，并存在競合關系；二是認定詐騙罪幫助犯要依法適用從犯從輕、減輕處罰的規定，而按照不作為的正犯處罰更重，與其社會危害性相匹配；三是如果認定幫助犯，仍然沒有解決主犯不到案情況下幫助犯難以定罪以及罪責刑不適應等難題。 對于以正犯定罪處罰，以往的司法解釋已有先例，如最高人民法院、最高人民檢察院于2010年發布的《關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》第四條、第五條規定，網站建立者、直接負責的管理者明知他人制作、復制、出版、販賣的是淫穢電子信息，允許或者放任他人在自己所有管理的網站或者網頁上發布的行為達到一定數量或者數額的，以傳播淫穢物品牟利罪或者傳播淫穢物品罪定罪處罰。此司法解釋的定罪邏輯是，網站建立者對自己建立的網站具有管理維護的監管義務，明知他人在自己所有、管理的網站上發布淫穢電子信息，有能力履行而拒不履行監管義務，構成不作為的傳播淫穢物品罪或傳播淫穢物品牟利罪。這實際上也是快播案判決的定罪邏輯。 三是以其他罪名定罪處罰。與普通的幫助行為相比，網絡服務提供者基于其特殊的市場地位和技術能力，提供金融服務、網絡支撐、通信支持，對電信網絡詐騙犯罪具有不可或缺的作用。《意見》在第三部分第六條規定：網絡服務提供者不履行法律、行政法規規定的信息網絡安全管理監管義務，經監管部門責令采取改正措施而拒不改正，致使詐騙信息大量傳播，或者用戶信息泄露息造成嚴重后果的，依法以拒不履行信息網絡安全撥管理義務罪追究刑事責任。由于該罪名是純正不作為犯，能避免對于網絡服務提供者行為是否屬于中立的幫助行為的爭論，也能化解作為共犯論處時正犯不到案共犯往往難以定罪處罰的難題，對于打擊電信網絡詐騙犯罪中的網絡服務提供行為具有明顯優勢。相似的規定還有《意見》第三部分第八條：“金融機構、網絡服務提供者、電信業務經營者等在經營活動中，違反國家有關規定，被電信網絡詐騙犯罪分子利用，使他人遭受財產損失的，依法承擔相應責任。構成犯罪的，依法追究刑事責任。” 六、構建適用于電信網絡詐騙犯罪的刑事管轄規則體系 在傳統刑事管轄原則中，屬地管轄是最基礎和優先適用的原則。風險社會中，同大多數網絡犯罪一樣，電信網絡詐騙犯罪典型特點就是跨時空性，具有非接觸性、跨地域性、分工合作、被害人眾多且分散等特點，傳統犯罪屬地管轄原則已不可能完全適用于電信網絡詐騙犯罪，偵查機關之間，偵查機關與檢察機關、審判機關之間常常產生管轄爭議，不利于犯罪打擊，需要作出調整。對此，《意見》沿用了最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于2014年聯合發布的《關于辦理網絡犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》（以下簡稱《網絡犯罪訴訟程序意見》）中關于網絡犯罪案件管轄的規定，在犯罪行為發生地、犯罪結果發生地、并案偵查案件范圍、指定管轄等方面都予以繼承。《意見》還結合電信網絡詐騙犯罪特點有所創新發展，并從一般管轄、并案管轄、指定管轄三個層級完整規定了偵查管轄體系。 1.關于一般管轄。電信網絡詐騙犯罪是電信與網絡技術相結合的犯罪，關于“犯罪行為發生地”，《意見》第五部分第一條以電信流和網絡信息流為兩條基本主線作了完整列舉：“包括用于電信網絡詐騙犯罪的網站服務器所在地，網站建立者、管理者所在地，被侵害的計算機信息系統或其管理者所在地，犯罪嫌疑人、被害人使用的計算機信息系統所在地，詐騙電話短信息、電子郵件等的撥打地、發送地、到達地、接受地，以及詐騙行為持續發生的實施地、預備地、開始地、途經地、結束地。”針對犯罪分子通常通過分布于全國各地甚至境外的職業“車手”轉移贓款的現狀，《意見》規定，犯罪結果發生地“包括被害人被騙時所在地，以及詐騙所得財物的實際取得地、藏匿地、轉移地、使用地、銷售地等。同時，《意見》明確規定“被害人被騙時所在地”為刑事案件管轄所在地，由該地公安機關立案偵查，主要是針對電信網絡詐騙犯罪跨地域的特點，被害人報案時大部分案件還難以確定犯罪嫌疑人及其所在地，由被害人被騙時所在地管轄更為合理，對司法機關予以提示，不能拒絕被害人報案，應當予以受理，再根據案件偵查情況并案處理或者移送管轄。 2.通過并案處理解決管轄爭議。電信網絡詐騙犯罪基本上都是團伙作案，上下游、團伙之間分工明確，形成了錯綜復雜的關系。為了便于整體上偵查打擊，《意見》沿用了最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、全國人大常委會法制工作委員會于2012年聯合發布的《關于實施刑事訴訟法若干問題的規定》和《網絡犯罪訴訟程序意見》規定，明確對于一人犯數案的，共同犯罪的，共同犯罪的犯罪嫌疑人還實施其他犯罪的，以及多個犯罪嫌疑人實施的犯罪存在直接關聯，并案處理有利于查明案件事實的，可以并案偵查。例如，犯罪嫌疑人A、B共同針對甲市被害人實施了一起電信詐騙犯罪，公安機關據此在乙市抓獲了包括A、B在內的數十名電信詐騙犯罪嫌疑人，但其中部分犯罪嫌疑人實施詐騙行為時被害人在外地，與甲市沒有任何關聯，按照《意見》第五部分第三條、第七條之規定，可以并案偵查。 3.用指定管轄解決管轄沖突。通過對“犯罪行為發生地”“犯罪結果發生地”的合理解釋以及“并案處理”的運用，實踐中，電信網絡詐騙犯罪可能會因多個公安機關均有管轄權而產生管轄權沖突，有必要運用指定管轄予以解決。《意見》對此明確了三種指定管轄的案件。一是對于因網絡交易、技術支持、資金支付結算等關系形成多層級鏈條、跨區域的電信網絡詐騙等犯罪案件；二是多個公安機關都有權立案偵查的電信網絡詐騙犯罪案件，管轄有爭議的案件；三是在境外實施的電信網絡詐騙犯罪案件。其中，前兩類由共同的上級公安機關，第三類由公安部按照有利于查清犯罪事實、有利于訴訟的原則，指定有關公安機關立案偵查。 4.對公安機關本沒有管轄權因指定獲得管轄權的案件，檢察機關、審判機關受理后仍需要指定管轄。《網絡犯罪訴訟程序意見》第八條規定：“為保證及時結案，避免超期羈押，人民檢察院對于公安機關提請批準逮捕、移送審查起訴的網絡犯罪案件，第一審人民法院對于已經受理的網絡犯罪案件，經審查發現沒有管轄權的，可以依法報請共同上級人民檢察院、人民法院指定管轄”。對此，《意見》第五部分第七條的規定有所不同，“公安機關立案、并案偵查，或因有爭議，由共同上級公安機關指定立案偵查的案件，需要提請批準逮捕、移送審查起訴、提起公訴的，由該公安機關所在地的人民檢察院、人民法院受理”。可見，《意見》對于經審查發現沒有管轄權的，并沒有規定是否還需要檢察機關、法院報請指定管轄。據此，有觀點認為，根據新法優于舊法的原理，應當采用《意見》的規定，只要公安機關對電信網絡詐騙犯罪立案偵查，無論其所在地的檢察機關、審判機關是否對該案具有法定管轄權，都應當對公安機關移送的案件受理、審查起訴和審判。 筆者認為，這種看法并不準確。首先，《意見》與《網絡犯罪訴訟程序意見》并不矛盾。如果新法與舊法的規定有矛盾，按照新法優于舊法原則，應當適用新法，但如果是新法沒有規定，則仍然應當適用舊法。從《意見》的條文看，對檢察機關、法院是否還需要報請指定管轄沒有予以明確，也無法得出無須報請指定管轄的結論，所以應當仍然適用《網絡犯罪訴訟程序意見》第八條的規定。其次，適用管轄應當符合刑事訴訟法規定。我國對于犯罪管轄的基本原則是屬地管轄和屬人管轄，一般情況下，公安機關基于犯罪所在地或者被告人居住地而獲得刑事案件管轄權；在特殊情況下，如果沒有管轄權的，則需要指定管轄，否則既不能立案偵查，更不能對其他案件并案偵查。因此，《意見》第五部分第七條僅針對公安機關本身具有管轄權的案件，對于公安機關本沒有管轄權而通過指定管轄獲得管轄權的，在提請審查起訴和審判時，仍然需要根據刑事訴訟法關于審判管轄的規定，由檢察機關、法院報請指定管轄為宜。
原文載《人民檢察2017年6月（下半月）第11期（總第744期）》，主管：最高人民檢察院，主辦：檢察日報社。P32-40。本文作者、單位：黃河，最高人民檢察院偵查監督廳廳長、法學博士；張慶彬，最高人民檢察院偵查監督廳處長；劉濤，最高人民檢察院偵查監督廳干部。 整理：蘇州市公安局信訪處“不念，不往”、“詩心竹夢”。 |
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