對最高法違法建筑非訴行政強制拆除批復的解讀與問答

正義網北京4月12日電(記者 王麗)近日，最高人民法院出臺了《關于違法的建筑物、構筑物、設施等強制拆除問題的批復》，在社會上引起了廣泛關注，如何將強制拆除關進“法治籠子”，這是一個現實而緊迫的問題。就此，本網記者采訪了北京在明律師事務所主任——中國拆遷律師第一人楊在明。

記者:您如何評價最高人民法院的這一批復?

楊在明: 該《批復》是針對北京市高級人民法院申請作出的，它是司法解釋的一種表現形式，具有法律效力。

《城鄉規劃法》、《行政強制法》施行后，對于拆除違法建筑如何適用法律，特別是如何確定拆除違法建筑主體的問題，一些地方在理解上存在分歧。為此，《批復》對城鄉建設規劃領域的相關重大問題做出了明確規定。

首先，行政機關以當事人違反城鄉規劃法為由作出責令停止建設、限期改正、限期拆除等決定后，當事人有權向復議機關進行復議或向人民法院提起行政訴訟。

其次，在限期改正、限期拆除等決定后作出后，強制拆除活動進行前，行政機關如果依照行政強制法作出強制執行決定，當事人有權提起行政訴訟。人民法院審查重點在于判斷強制執行決定的定性及程序的合法性，如是否符合違法建筑構成及是否按要求經過法定的責成、催告程序等，人民法院根據審查情況作出相應的裁判。

再次，行政機關實施的強制拆除行為本身是具體行政行為，可以依法提起訴訟。行政強制法第八條規定:“公民、法人或者其他組織對行政機關實施行政強制，享有陳述權、申辯權;有權依法申請行政復議或者提起行政訴訟;因行政機關違法實施行政強制受到損害的，有權依法要求賠償。”人民法院對違法的行政行為可以作出確認違法判決或者行政賠償判決等。

記者:《批復》中所講“非訴行政執行申請”是什么意思?

楊在明:是指當事人在法定期限內不申請行政復議或者提起行政訴訟，又不履行行政決定，沒有行政強制執行權的行政機關可以自期限屆滿之日起三個月內，依法向人民法院提出的強制執行申請。司法實踐中，行政機關不按規定送達強制拆除的文書導致被拆遷人不能及時維權的問題普遍存在，應該對具體案件中出現的不合法送達問題進行調查，防止因此侵犯被拆遷人的訴權。本批復強調“非訴”的意義，首先在于嚴格區分是否屬于訴訟中的強制執行，其次在于嚴格區分行政機關有無行政強制執行權。

記者:《批復》中為什么要將非訴強制執行權給行政機關?有何積極影響?

楊在明:《批復》有利于統一法律適用，提高執行的效率，解決目前違法建筑強制拆除領域的法律理解分歧和困擾人民法院的諸多現實難題，準確貫徹行政強制法、城鄉規劃法規定精神，體現司法改革中的“裁執分離”原則，切實維護公共利益，保障被執行人及其他利害關系人的合法權益。但是要警惕的是，行政機關作出違法建筑認定的同時又對違法建筑進行執行的問題，及行政機關在此關系中扮演者運動員和裁判員的雙重角色，實踐當中，很多原本合法或可以經過補辦手續合法化的房屋也被認定為違法建筑，就這個問題，《批復》有存在架空《國有土地上房屋征收與補償條例》有關司法強拆的嫌疑，可能會出現實踐中司法的倒退效果。

記者:《批復》做出的背景如何?

楊在明:伴隨著《行政強制法》生效，違法建筑強制拆除問題的法律理解出現分歧，《批復》的出現。厘清了行政機關與法院在違章建筑非訴執行上的界限，從一定程度上解決了人民法院面臨的諸多現實難題(如執行能力)。

記者:行政強拆要遵循怎樣的法律程序?

楊在明:《行政強制法》第四十四條規定的很清楚，即應當由行政機關先予公告，要求當事人限期自行拆除。當事人在法定期限內不申請行政復議或者提起行政訴訟，又不拆除的，行政機關可以依法強制拆除。

記者:違法的建筑物、構筑物、設施如何認定?小產權房是違章建筑嗎?

楊在明:違法建筑的認定本身應當是行政處罰，根據《行政處罰法》第29條“違法行為在二年內未被發現的，不再給予行政處罰。法律另有規定的除外。前款規定的期限，從違法行為發生之日起計算;違法行為有連續或者繼續狀態的，從行為終了之日起計算。”之規定，從房屋主體結構建成之日起開始計算違法行為的連續或繼續的狀態，超過2年的，就不得再將其認定為違法建筑。之所以這么理解，考慮更多的是督促行政機關及時有效執法及固定當事人的物權。根據行政處罰法中的程序，即經過“(1)調查詢問、現場勘驗(2)責令停止違法行為(3)行政處罰事實、理由、依據、權力、義務告知，當事人的陳述、申辯權(4)作出行政處罰決定后”后方可將一個建筑物叫做違法建筑。

《物權法》第30條規定，因合法建造、拆除房屋等事實行為設立或者消滅物權的，自事實行為成就時發生效力。此規定確立了建筑物權，無證房屋或是證件不齊全的房屋的房屋不必然就是違章建筑，是否是“違法建筑”，要分別從土地使用、用地規劃、工程規劃、施工許可、竣工驗收、裝飾裝潢的相關法律法規規定的環節分析。

小產權房有著復雜的歷史背景，國家對集體土地的政策限制了部分主體在該地上的使用權。我國現行法律、行政法規并未對集體土地上房屋規劃許可、施工許可等在國有土地上建造房屋要求的前置要件做規定，在集體土地上建造的小產權房，只要不嚴重違反有關規劃和工程準則，都不應當被認定為違法建筑。

記者:《批復》的意思是否就是可以不經法院，行政機關可以直接拆除違法建筑?

楊在明:這樣理解不對。即使行政機關自己有權拆除違法建筑，也應遵循法律程序，如要進行催告、聽證等程序。對行政機關的拆除決定，如果認為有違法點，要及早行使救濟權利，如復議或訴訟。

記者:行政強拆中的人身、財產損失如何承擔?

楊在明:強拆過程中如果造成人身傷亡和財產損失的可以行使訴權保護自己的權利。 造成人身傷亡的，根據刑法及刑事訴訟法的相關規定，追究相關部門和人員的刑事責任;根據《國家賠償法》的有關規定申請國家賠償，讓造成損失的部門和個人承擔賠償責任。但在司法實踐中，國家賠償法對被害人的保護程度可能與人們的期望相去甚遠，從很大程度上，也造就了侵權人的低成本侵害的現實。

記者:行政強拆的執行主體有哪些?

楊在明:根據《行政強制法》的規定，行政強拆的執行主體首先應具有強制執行權，這里所講的強制執行權主要是法律的授權，即狹義的法律。《城鄉規劃法》第六十五條、第六十八條規定了鄉鎮人民政府對違反鄉村規劃的違法建筑有權強制拆除，縣級以上地方人民政府對城鄉規劃主管部門作出的限期拆除決定當事人逾期不拆除的違法建筑，有權責成有關部門強制拆除。此處鄉鎮政府、縣級人民政府是強拆主體，實施主體可以是其他單位。根據《土地管理法》第83條的規定，依照本法規定，責令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設施的，建設單位或者個人必須立即停止施工，自行拆除;對繼續施工的，作出處罰決定的機關有權制止。建設單位或者個人對責令限期拆除的行政處罰決定不服的，可以在接到責令限期拆除決定之日起十五日內，向人民法院起訴;期滿不起訴又不自行拆除的，由作出處罰決定的機關依法申請人民法院強制執行，費用由違法者承擔，該處作出處罰決定的機關是土地行政機關，該處的強拆主體就是法院。

記者:該《批復》有何現實意義?

楊在明:《批復》的出臺，理清了行政機關與法院在違章建筑非訴執行上的界限，有利于規范行政強制執行行為，明確司法監督、救濟環節與職責，切實體現司法監督的中立和事后監督。

記者:行政強拆后，是否就不能再向法院起訴?

楊在明:行政強制拆除行為屬于具體行政行為的范疇，根據《行政訴訟法》的規定，如果具體行政行為違法，侵犯了行政相對人的合法權益，行政相對人可通過復議、訴訟維權。在司法實踐中，有些行政機關未出具書面的強拆決定，就實施了強制拆除行為的，依據行政復議法、行政訴訟法及最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋的關于行政案件受理范圍的規定，也可進行復議或訴訟。

記者:您覺得現在社會上對強拆很多都會聯想到那些悲慘的事情，因為強拆造成人員傷亡等一些情況，我們應該如何應對呢?

楊在明:首先，不管司法強拆還是行政非訴強拆它都不是拍腦子的決定，它們都是需要經過嚴格的法定程序，而這個程序就是我們預防強拆的過程，也是法律賦予公民維權的最佳時機;其次，如果前一個程序沒有走好或是行政機關沒有嚴格執行法定程序，一旦遇到非法強拆，一定要注意理性維權，及時收集固定證據，以便實現非法強拆后較好的維權效果。

記者:強拆包含了很多利益紛雜的關系，時常有激烈矛盾出現，如何看待由行政機關強拆違建的問題?

楊在明:強拆不是矛盾的起點，只是在這時，矛盾有了一個比較“激烈的”外化表現，往往表現為鏟車、推土機開進被拆遷戶的宅基地上實施拆除等，其實，這個矛盾在違章建筑的認定時就已經出現。比如應該適用《城市規劃法》卻適用了《城鄉規劃法》導致10多年前的房子因為沒有城鄉規劃許可證也被認定為違法建筑，即在違法建筑的認定上，很多地方政府處于各種原因可能作出與事實情況并不相符的認定，因此當事人應及早采取相應的維權救濟措施，而不能等到強制拆除的那天，在這件事情上應該反思。 總的來講，維護自己的權利，要未雨綢繆，及早行使，才能取得成本低，效果好的目的。

記者:這一批復對誰更有利，被拆遷人還是拆遷人?

楊在明:尚無法判斷對誰更有利，在公平與效率的權衡上，在法律規定的理解上，最高法的批復是正確的，有著積極的進步意義。

記者:該《批復》非訴行政執行與《國有土地上房屋征收與補償條例》關于申請法院強制執行的規定有矛盾嗎?

楊在明:不矛盾。征收條例中涉及的房屋拆除與違法建筑是兩個概念，違法建筑的認定屬于《城鄉規劃法》、《行政處罰法》、《土地管理法》等基本法律調整的范圍，即房屋一旦被認定為違法建筑的，就不必再按照《國有土地上房屋征收與補償條例》的規定申請司法機關行使司法強制拆除權，而是按照《城鄉規劃法》、《行政強制法》的規定由有權的行政機關執行。

記者:如果行政機關已經下達了強拆決定書，被拆遷人應該怎么辦?

楊在明:強拆決定送達后，行政機關應履行催告等義務，被拆遷人如果對強制拆除決定有異議，應及早行使訴權以維權，以免房屋拆除后陷入被動。