【獨家】PPP項目公司治理之公司控制權

PPP項目公司是政府與社會資本進行合作的載體,財政部（ 財金[2014]156號）規定，政府方在項目公司中的持股比例應當低于50%、且不具有實際控制力及管理權，而我們知道采用PPP模式的目的之一就是激發社會資本在PPP項目中的投資、建設、融資、運營與維護等優勢以提質增效，而在這個過程中，社會資本或項目公司實質上承擔了上述合作內容中的大部分風險，這些風險與項目公司的日常經營決策權、財務權、收益分配權、人事任免權（董事會、高管人員等）等息息相關，控制權就是決定這些權利的公司治理機制，基于此，筆者認為，除涉及為應對可能危害公共安全與公眾利益事項而設置的政府方的一票否決權（基于合同、股東協議、公司章程或公司規章制度）及法律授權下的控制權（如破產、清算程序中的特別規定），社會資本方應對PPP項目公司擁有實際控制權，即社會資本方應是PPP項目公司的真正老板。

實操中，社會資本方的組成又是多樣的。以聯合體為例，各聯合體成員之間強強聯合，可能包括財務投資人、施工方及運營方等，有些優質項目在項目公司成立之初便已在籌劃上市之路（項目設有股權鎖定期的，根據合同等文件要求具體安排。），股權的復雜程度（既有的和未來的）可想而知，各方的利益訴求不同，比如負責施工的聯合體成員希望在工程承包事項上享有較多的控制權，其他股東可能會在股東協議中限制承包商在工程建設及索賠事項上的表決權等等，為防止各股東間因公司控制權爭奪（如著名的WK事件）而造成的公司股權變動和運營調整威脅PPP項目的持續與穩定，有必要通過合理化設置達到有的放矢地實現控制權進而保障項目正常運轉的目的。筆者結合實踐經驗，從控股股東、實際控制人及其表現形式及如何實現等維度和大家共同探討。

控股股東與實際控制人密切相關，但也有內在邏輯上的不同之處。現行有效的公司法律法規對二者的認定也存在偏頗。比如《公司法》、《中小企業板上市公司控股股東、實際控制人行為指引》均認為實際控制人不直接持有公司股份，但實際操作中存在控股股東即是實際控制人的情形，因此司法實務界已實際否認了此規定。股東與實際控制人的關系也有較多其它表現形式比如最大的股東為法人或其他組織，則實際控制控股股東的人即是實際控制人；或僅有相對控股股東，但通過極為分散的小股東簽署一致行動協議、基于相對控股股東在公司的特殊地位和對公司的重大影響力、第一大股東受其它股東委托行使股票權等，也可認定該相對控股股東為公司的實際控制人。此外，有限責任公司或者股份有限公司中股東的股權比較分散加之各個股東之間簽訂有一致行動的協議或者在公司章程中對于股東一致行動有相關條款進行規制，包括但不限于《公司章程》中的一致行動條款、《合資合同》中的重大事項需經所有股東或董事同意的條款、單獨簽署的一致行動協議等，以上可以看出在實操中股東、實際控制人所呈現出來的復雜關系，筆者以現行法律為基礎，和大家一起梳理相關的問題。

1、控股股東

《公司法》第216條（二）規定： 控股股東是指其出資額占有限責任公司資本總額百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額百分之五十以上的股東；出資額或者持有股份的比例雖然不足百分之五十，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權已足以對股東會、股東大會的決議產生重大影響的股東。

《全國中小企業股份轉讓系統掛牌公司信息披露細則（試行）》第四十八條（五）：控股股東指其持有的股份占公司股本總額 50%以上的股東；或者持有股份的比例雖然不足 50%，但依其持有的股份所享有的表決權已足以對股東大會的決議產生重大影響的股東。

從上述規定可以看出，《公司法》和《全國中小企業股份轉讓系統掛牌公司信息披露細則（試行）》對于控股股東的認定是統一的，簡單講即分為股權份額和表決權兩個標準：持有股權50%以上（絕對控股）或雖未持有50%以上股權，但是能對公司產生重大影響的股東（相對控股）都可以認定為控股股東。我們知道，對股份的認定較為簡單，從數量上即可判斷，而如何認定股東享有的表決權足以對股東會、股東大會的決議產生重大影響則聽起來很抽象，在實操中不知從何下手去判斷。筆者希望通過下面幾組規定和大家一起體會表決權的問題。

第一組：出資額或持有的股份與表決權的關系

《公司法》第四十三條第一款規定：股東會的議事方式和表決程序，除本法有規定的外，由公司章程規定。

《公司法》第一百零三條第一款規定：股東出席股東大會會議，所持每一股份有一表決權。但是，公司持有的本公司股份沒有表決權。

從上述兩條可以看出：有限責任公司“原則上按照出資比例行使表決權，即以資本多數決為原則，以公司章程約定表決權為補充”，而股份有限公司的股東表決權法定，每一股份擁有一表決權，即PPP項目公司若為有限責任公司，其表決權問題可在章程中約定，但股份有限公司不可。

第二組：絕對控股、否決性控股問題

《公司法》第四十三條第二款股東會會議作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經代表三分之二以上表決權的股東通過。

《公司法》第一百零三條第二款規定：股東大會作出決議，必須經出席會議的股東所持表決權過半數通過。但是，股東大會作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經出席會議的股東所持表決權的三分之二以上通過。

這里的三分之二以上的表決權即通常所指的表決權的絕對控制線，既適用于有限責任公司也適用于股份有限公司，而適用上的差別在于，股東大會（股份有限公司）要求的是出席會議的三分之二以上表決權通過，而股東會（有限責任公司）一定要表決權的三分之二以上。

這里還有一個問題需要探討，假設某股東持股在三分之一以上，而且沒有其他股東的股份與其沖突，那么該股東即有一票否決權，我們稱之否決性控股，否決性控股與絕對控制線相對，即股東中有持有超過三分之一的股權的，其他方就無法達到三分之二以上表決權，那么那些需要達到絕對控制線才能通過的事宜就無法通過。

基于此，筆者認為，若持有三分之一以上的表決權即可以實現“依其出資額或者持有的股份所享有的表決權已足以對股東會、股東大會的決議產生重大影響的股東。”（股份有限公司除外），PPP項目公司各股東間在設置公司治理機制時應注意。

第三組：如何實現相對控股

根據《公司法》第216條（二）及《全國中小企業股份轉讓系統掛牌公司信息披露細則（試行）》第四十八條（五）關于相對控股的規定（同上文），可知有限責任公司可通過公司章程約定表決權的形式實現某股東的相對控股，這個規則股份有限公司中不適用。不過在實踐中，不管是有限責任公司還是股份有限公司，均可通過股東間簽署《一致行動人協議》、《表決權委托協議》或通過信托等渠道實現相對控股，即如PPP項目公司股東為多個，為防止公司經營陷入僵局等原因導致的項目公司不穩定，可通過上述渠道實現某些股東的相對控股。

 2、實際控制人的相關規定：

《全國中小企業股份轉讓系統掛牌公司信息披露細則（試行）》第四十八條（六）：實際控制人指通過投資關系、協議或者其他安排，能夠支配、實際支配公司行為的自然人、法人或者其他組織。（七）：控制指有權決定一個公司的財務和經營政策，并能據以從該公司的經營活動中獲取利益。有下列情形之一的，為擁有掛牌公司控制權：（1）.為掛牌公司持股50%以上的控股股東（2）.可以實際支配掛牌公司股份表決權超過30%；（3）.通過實際支配掛牌公司股份表決權能夠決定公司董事會半數以上成員選任；（4）.依其可實際支配的掛牌公司股份表決權足以對公司股東大會的決議產生重大影響；（5）.中國證監會或全國股份轉讓系統公司認定的其他情形。

《企業會計準則第2號——長期股權投資》第二條第二款、第三款、第四款，在確定能否對被投資單位實施控制時，投資方應當按照《企業會計準則第33號——合并財務報表》的有關規定進行判斷，投資方能夠對被投資單位實施控制的，被投資單位為其子公司；重大影響是指投資方對被投資單位的財務和經營政策有參與決策的權力，但并不能夠控制或者與其他方一起共同控制這些政策的制定。投資方能夠對被投資單位施加重大影響的，被投資單位為其聯營企業；在確定被投資單位是否為合營企業時，應當按照《企業會計準則第40號——合營安排》的有關規定進行判斷。

《企業會計準則第33號——合并財務報表》合并財務報表范圍的確定：合并財務報表的合并范圍應當以控制為基礎予以確定。

（一）母公司直接或通過子公司間接擁有被投資單位半數以上的表決權，表明母公司能夠控制被投資單位，應當將該被投資單位認定為子公司，納入合并財務報表的合并范圍。但是，有證據表明母公司不能控制被投資單位的除外。

（二）母公司擁有被投資單位半數或以下的表決權，且滿足下列條件之一的，視為母公司能夠控制被投資單位，但是，有證據表明母公司不能控制被投資單位的除外：

1、通過與被投資單位其他投資者之間的協議，擁有被投資單位半數以上的表決權；

2、根據公司章程或協議，有權決定被投資單位的財務和經營政策；

3、有權任免被投資單位的董事會或類似機構的多數成員；

4、在被投資單位的董事會或類似機構占多數表決權。

（三）在確定能否控制被投資單位時，應當考慮企業和其他企業持有的被投資單位的當期可轉換的可轉換公司債券、當期可執行的認股權證等潛在表決權因素。

（四）所有子公司都應納入母公司的合并財務報表的合并范圍。

實操中，存在項目公司設立子公司做具體子項目的情形，根據上述規定，只要是由母公司控制的子公司，都應當納入合并財務報表的合并范圍。 

另外，目前參與PPP項目的社會資本方以央企、國企為主，高負債率是其承接項目時面臨的困境，為了避免觸碰負債率紅線，其多以聯合體或結構化融資方式試圖實現出表。從上述會計準則可以看出，這種情況下的出表其實不易，因為為了實現聯合體各方事先劃分的利潤點。比如融資方通常會要求限制負責施工的股東轉讓其所持有的項目公司股權的權利，他們往往要通過控制表決權、公司的董事會、日常經營活動、最終決策權和否定權、核心技術及對董事會、高管人員的任命等來實現。如果該融資方通過上述方式實現了其控制權，通常意義上基本能認定其為實際控制人（例外情況，比如融資方聯合運營方或其它予以實現），而這些恰恰是并表的因素。在實操中，我們會通過對項目公司盡調，包括但不限于查閱工商登記材料（工商登記信息、章程、股東協議等）、“股東會或股東大會、董事會、監事會會議記錄”等；排查《全國中小企業股份轉讓系統掛牌公司信息披露細則（試行）》第四十八條規定的內容等等方式確認某股東是否是項目公司的實際控制人，因此在交易結構設計及PPP項目公司治理機制設定時要注意。不過值得慶幸的是，目前落地的PPP項目公司成立時間均不長，不管是從會計上還是公司各股東的關系層面重新梳理設置的空間較大，但要注意PPP合同等相關文件是否禁止調整（如果禁止，可查閱根據合同，能否有變通措施，比如經政府方批準可以變更等），如果允許調整，要嚴格按照合同的約定及公司法的相關規定走流程。

某PPP項目公司為有限責任公司，股東a（36%）、股東b（33%）、股東c（10%）、股東d（11%）、股東e（10%），章程約定各股東按認繳出資比例享有表決權。股東a在公司沒有擔任任何職務，股東b擔任公司法定代表人、董事長兼總經理，股東a與股東b簽署《表決權委托協議》，約定將除分紅權、委托人所持股權的處分事宜之外的權利委托給股東b代為行使，股東c、股東d、股東e與股東b簽署了《一致行動人協議》，約定各方均已同一方式（一致同意、一致反對、一致棄權）行使表決權，一致行動各方無法達成一致意見時，各方應按照股東b的意向表決。該公司中股東b是否為控股股東？回答是否定的，理由為，首先，股東b的股權不在50%以上；其次，章程約定各股東按認繳出資比例享有表決權，因此股東b基于其出資的表決權只有33%，小于三分之一以上否決性控股，不能基于其出資的表決權對股東會的決議產生重大影響；但由于股東b與股東a簽署了《表決權委托協議》、股東b與股東c、股東d、股東e簽署了《一致行動人協議》，因此可以看出股東b是通過股權和協議享有該公司的實際控制權。

《〈首次公開發行股票并上市管理辦法〉第十二條“實際控制人沒有發生變更”的理解和適用——證券期貨法律適用意見第1號》(下稱《首發辦法》) 規定，公司控制權是能夠對股東大會的決議產生重大影響或者能夠實際支配公司行為的權力，其淵源是對公司的直接或者間接的股權投資關系。因此，認定公司控制權的歸屬，既需要審查相應的股權投資關系，也需要根據個案的實際情況，綜合對發行人股東大會、董事會決議的實質影響、對董事和高級管理人員的提名及任免所起的作用等因素進行分析判斷。

《中小企業板上市公司控股股東、實際控制人行為指引》第三條規定本指引所稱控股股東是指直接持有公司股本總額50％以上的股東；或者持有股份的比例雖然不足50％，但依其持有的股份所享有的表決權已足以對股東大會的決議產生重大影響的股東。第四條規定本指引所稱實際控制人是指雖不直接持有公司股份（筆者觀點同上，即司法實踐中實際控制人也可以是股東。），或者其直接持有的股份達不到控股股東要求的比例，但通過投資關系、協議或者其他安排，能夠實際支配公司行為的自然人或法人。

中國證監會2006年發布的《上市公司收購管理辦法》第八十四條規定:有下列情形之一的,為擁有上市公司控制權:(一)投資者為上市公司持股50%以上的控股股東;(二)投資者可以實際支配上市公司股份表決權超過30%;(三)投資者通過實際支配上市公司股份表決權能夠決定公司董事會半數以上成員選任;(四)投資者依其可實際支配的上市公司股份表決權足以對公司股東大會的決議產生重大影響;(五)中國證監會認定的其他情形。

從上述規定可以看出，對于上市公司實際控制人的判斷，既需要審查相應的股權投資關系，也需要根據個案的實際情況，綜合對發行人股東大會、董事會決議的實質影響、對董事和高級管理人員的提名及任免所起的作用等因素進行分析判斷。

根據《首發辦法》規定，發行人發行股票前3年內實際控股股東不能發生變更，因此籌劃上市之路的PPP項目首先要注意，根據上述規定確定實際控制人并為發行股票穩定公司的控制權。

綜上所述，除出資額或持有的股份所代表的表決權外，有限責任公司可通過公司章程安排出資額下代表的表決權，有限責任公司、股份有限公司均可以通過一致行動、決策權授予、信托、可轉換公司債券、當期可執行的認股權證等方式實現控制權。但鑒于PPP項目各股東之間訴求的復雜性，對于項目公司的股權結構設計、控制權配置是沒有普遍性的法則可循的。合作各方需要綜合考量項目各方優勢、監管政策、融資能力、項目行業特點等眾多因素，對PPP項目公司做出合理的控制權配置與公司治理結構安排，進而保障 PPP項目的持續和穩定。