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PPP項目采購是PPP項目從準備階段到執(zhí)行階段的中間環(huán)節(jié)，是PPP項目由最初的包裝策劃到最終走向實施的關鍵一環(huán)。現今的PPP項目，政府一般將項目的財政承受能力論證報告、物有所值評價報告和實施方案交由咨詢公司來設計，相應地，咨詢公司也會根據這些報告和方案做出采購文件。如果咨詢公司有招標代理資質，則采購文件經政府財政部門審核后會直接由咨詢公司在省級政府指定的網站上發(fā)布，如果咨詢公司沒有招標代理資質，則采購文件會交由專業(yè)采購代理機構發(fā)布。 PPP項目采購選擇社會資本合作方時，一般會本著公開、公平、公正的原則，采用競爭擇優(yōu)的方式。113號文規(guī)定的采購方式是公開招標、邀請招標、競爭性談判、競爭性磋商、單一來源采購。由于PPP項目在我國尚屬于新生事物，各地政府對這種新生事物的接受和理解還需要一定的過程，加上各地在項目招投標上做法不一，導致PPP項目招標采購過程中出現一些法律問題。筆者在PPP項目招標采購領域有著一定的經驗，也發(fā)現了許多問題，在此嘗試把這些問題歸納出來，以供各位讀者參考。 這是令眾多PPP從業(yè)者疑惑的問題之一。 目前，我們在做PPP項目采購工作時需要參考的文件主要包括：《中華人民共和國政府采購法》（2014年修訂）、《中華人民共和國政府采購法實施條例》（國務院令第658號）、《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部令第87號）、《中華人民共和國招標投標法》、《中華人民共和國招標投標法實施條例》（國務院令第613號）、《工程建設項目施工招標投標辦法(七部委30號令)》（2013年4月修訂）、《公路工程建設項目招標投標管理辦法》（交通運輸部 2015 第24號令）、《關于印發(fā)政府和社會資本合作模式操作指南（試行）的通知》（財金〔2014〕113號）、《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》（財庫〔2014〕214號）、財政部《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》(財庫[2014]215 號)等。這些法律文件產生的時間有早有晚，產生的背景也各不相同，立法機關也不相同。這些特征導致筆者在實際制作采購文件時，會產生疑惑。 比如，根據《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部令第87號）等法律規(guī)定，招標公告、資格預審公告的公告期限為5個工作日；根據《招標投標法實施條例》第十七條的規(guī)定：“招標人應當合理確定提交資格預審申請文件的時間。依法必須進行招標的項目提交資格預審申請文件的時間，自資格預審文件停止發(fā)售之日起不得少于5日；而113號文、215號文都規(guī)定，提交資格預審申請文件的時間自公告發(fā)布之日起不得少于15個工作日。 所以，PPP項目采購發(fā)布資格預審公告的時間存在爭議，是5個工作日就可以還是必須超過15個工作日不能確定。PPP項目提交資格預審申請文件的時間不得少于5日還是不得少于15個工作日也無法確定。如果一個資格預審文件中規(guī)定提交資格預審申請文件的時間為10日是符合《招標投標法實施條例》的，但是卻不符合113號文、215號文的規(guī)定。這時我們能夠簡單地判定此規(guī)定是違反規(guī)定嗎？好像也不能。 目前，筆者的做法是依據113號文和215號文的規(guī)定來設計這些時間。 資格預審文件或招標文件缺少異議期的規(guī)定 根據《招標投標法實施條例》第二十二條的規(guī)定：“潛在投標人或者其他利害關系人對資格預審文件有異議的，應當在提交資格預審申請文件截止時間2日前提出；對招標文件有異議的，應當在投標截止時間10日前提出。招標人應當自收到異議之日起3日內作出答復；作出答復前，應當暫停招標投標活動。”所以，在制作資格預審文件或招標文件時，不能忽視給投標人留出必要的提出異議的時間，同時，采購人也要在規(guī)定的時間內做出答復。 PPP項目資格預審還是資格后審？ 根據113號文和215號文，PPP項目應當實行資格預審。法律上的“應當”作“必須”來理解，所以，行業(yè)內一般都把資格預審作為PPP項目采購的必要環(huán)節(jié)來實施。通行做法是，采購人會把資格預審公告在網上發(fā)布，資格預審文件由投標人去指定地點購買。先進行資格預審，選擇適格的社會資本方，然后再發(fā)布招標公告，發(fā)售招標文件，進行投標評審，直至確定中標人。但有些采購人可能會把資格預審和招標放到一份文件中發(fā)布，采用資格后審的方式。 《中華人民共和國政府采購法實施條例》《中華人民共和國招標投標法實施條例》等并未強制要求進行資格預審，但PPP項目規(guī)范性要求方面財政部相關文件一直強調PPP項目應當進行資格預審，雖然財金［2014］113號文中也有規(guī)定：允許進行資格后審的，由評審小組在響應文件評審環(huán)節(jié)對社會資本進行資格審查。但我們理解PPP項目應以資格預審為常規(guī)方式，資格后審為例外，這也是因為資格預審和資格后審的目的和作用不同。 對于PPP項目設置資格預審環(huán)節(jié)，目的是要首先驗證項目能否獲得社會資本響應和實現充分競爭，以便確認是否需要調整是實施方案。而資格后審的相關規(guī)定，多出現在建設工程方面的招投標程序中，更側重審查投標人是否具備投資、建設項目的資質和能力。可以PPP項目中說資格預審和資格后審出發(fā)角度不同，不可混淆。實務中目前各類操作方式都有，考慮到項目程序的規(guī)范性及為項目獲得良好的社會資本響應，建議PPP項目完成資格預審程序，以最終選擇合適社會資本方。 資格預審的相關要求 （一）資格預審未得到充分響應，如何處理？ 根據財庫［2014］215號規(guī)定，通過資格預審的社會資本不足3家的，應當重新組織資格預審，重新資格預審后的合格社會資本仍不足3家的，才可調整實施方案，變更采購方式。 （二）資格預審采用有限數量制，實踐中有些項目投標人過多，為了優(yōu)中擇優(yōu)，采購人會在資格預審公告中宣布通過資格預審的投標人不得超過10家。但容易忽視采用什么樣的標準將10家以外的投標方淘汰，未在資格預審文件中寫明這些標準會讓投標方有異議。所以，若采用有限數量制，采購人務必要在資格預審文件中注明這個評審標準，必須詳細、具體、明確、可操作，講明以什么依據來淘汰其他投標方，以防意外情況的發(fā)生。 （三）評審標準和評審因素的最新要求 之前的資格預審文件中會把投標人的注冊資本金、利潤、資產等作為評審因素，但依據2017年10月1日施行的《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部令第87號）第十七條： “采購人、采購代理機構不得將投標人的注冊資本、資產總額、營業(yè)收入、從業(yè)人員、利潤、納稅額等規(guī)模條件作為資格要求或者評審因素，也不得通過將除進口貨物以外的生產廠家授權、承諾、證明、背書等作為資格要求，對投標人實行差別待遇或者歧視待遇。”這是一個相當重大的變化，因此，自2017年10月1日起，PPP項目的資格預審文件和招標文件中，不得將投標人的注冊資本、資產總額、營業(yè)收入、從業(yè)人員、利潤、納稅額等規(guī)模條件作為資格要求或者評審因素。 投標文件的撤回和撤銷 依據《招標投標法》第二十九條 “投標人在招標文件要求提交投標文件的截止時間前，可以補充、修改或者撤回已提交的投標文件，并書面通知招標人。補充、修改的內容為投標文件的組成部分。” 《招標投標法實施條例》第三十五條 “投標人撤回已提交的投標文件，應當在投標截止時間前書面通知招標人。招標人已收取投標保證金的，應當自收到投標人書面撤回通知之日起5日內退還。投標截止后投標人撤銷投標文件的，招標人可以不退還投標保證金。” 所以，依據合同法相關規(guī)定，投標文件提交截止之前，投標文件作為要約尚未生效，此時所發(fā)生的“撤投標文件”的行為為“撤回”；而在投標文件提交截止之后至投標有效期終止之前，投標文件已經產生要約效力，彼時所發(fā)生的“撤投標文件”的行為已經升格為“撤銷”。目前，依據前述規(guī)定，撤回和撤銷的法律后果不同，發(fā)生撤回時招標人應當自收到撤回通知之日起5日內退還保證金，發(fā)生撤銷時(1)招標人有權確定是否退還投標保證金，建議在招標文件中事先明示。(2)招標人有權確定是否退還投標保證金的利息，建議在招標文件中明示。另外，建議在招標文件中明確撤回和撤銷投標文件的具體情形，兩者可能的適用情形分析如下： 投標文件“撤回”的適用情形為： （1）投標人認為市場競爭激烈自身不具備相應優(yōu)勢，因而放棄投標； （2）投標人認為競爭環(huán)境缺乏公平公正，不愿浪費時間物力； （3）投標人已經不再具備招標公告或者資審文件要求的合格條件，如資質降級、發(fā)生重大質量事故、許可證件被行政暫扣等； （4）投標人財務狀況發(fā)生問題，如基本賬戶被法院查封、缺乏投標保證金等； （5）投標文件出現重大失誤如中標后可能造成較大損失，并且無法及時修改； （6）投標人之間串標，隨著活動進展已無陪標需要； （7）投標人采取的競爭技巧，故意致使投標人不足3個以便重新招標或不再招標。 投標文件“撤銷”的適用情形為： （1）投標文件出現重大失誤如中標后造成重大損失，但因發(fā)現時機較晚錯過“撤回”機會，如投標報價出現嚴重偏差、整體丟項或者小數位錯誤等； （2）投標人在開標后中標前的期間，出現重大變故導致無法履約合同，如資質降級或撤銷、財務破產、營業(yè)執(zhí)照注銷等。 投標保證金的退還 根據《招標投標法實施條例》第五十七條第二款的規(guī)定：“招標人最遲應當在書面合同簽訂后5日內向中標人和未中標的投標人退還投標保證金及銀行同期存款利息。”因此，對于投標保證金退還的問題，通常表現在兩個方面：一是必須在合同簽訂后5日內退還，而不是5個工作日。二是退還時，必須將銀行同期存款利息也退還，而不能“不計利息”。 定標環(huán)節(jié)需注意的問題 （一）中標條件的制定 根據2017年10月1日施行的《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部令第87號）第三十一條的規(guī)定，“采用最低評標價法的采購項目，提供相同品牌產品的不同投標人參加同一合同項下投標的，以其中通過資格審查、符合性審查且報價最低的參加評標；使用綜合評分法的采購項目，提供相同品牌產品且通過資格審查、符合性審查的不同投標人參加同一合同項下投標的，按一家投標人計算，評審后得分最高的同品牌投標人獲得中標人推薦資格；”所以，PPP項目采購既可以采用最低評標價法確定中標人，也可以采用綜合評分法確定中標人，但具體的評審評分辦法要在招標文件中寫明。 （二）投標人投標報價相同時的處理 對于投標人的報價相同，評標委員會在評審時，須按照《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部令第87號）第三十一條的規(guī)定，“采用最低評標價法的采購項目，報價相同的，由采購人或者采購人委托評標委員會按照招標文件規(guī)定的方式確定一個參加評標的投標人，招標文件未規(guī)定的采取隨機抽取方式確定，其他投標無效。使用綜合評分法的采購項目，評審得分相同的，由采購人或者采購人委托評標委員會按照招標文件規(guī)定的方式確定一個投標人獲得中標人推薦資格，招標文件未規(guī)定的采取隨機抽取方式確定，其他同品牌投標人不作為中標候選人。”所以，招標文件中需要有評審得分相同時的處理辦法和處理依據。 （三）“兩標并一標”問題 《中華人民共和國招標投標法實施條例》（以下簡稱《招標投標法實施條例》）第九條第(三)項規(guī)定：已通過招標方式選定的特許經營項目投資人依法能夠自行建設、生產或者提供的，可以不進行招標。這種合并招標的行為，簡稱“兩標并一標”。 PPP項目采購作為一種政府采購行為應適用政府采購的法律規(guī)定，即第一標——對社會資本的選擇適用《政府采購法》。但是，PPP項目也并非絕對排斥《招標投標法》，PPP項目通常包含工程的施工、設計、監(jiān)理等內容，其相關單位的選擇就應采用招投標方式。依據上述《政府采購法》第四條規(guī)定，PPP項目中的第二標——對施工單位的選擇就應適用《招標投標法》相關規(guī)定。因此，第二標便可依據《招標投標法實施條例》第九條第(三)項規(guī)定，實行兩標并一標。但需注意的是，該條規(guī)定中隱含的前提條件：已通過招標方式選定的特許經營項目投資人。后于2016年10月11日財政部發(fā)布的《關于在公共服務領域深入推進政府和社會資本合作工作的通知》（財金[2016]90號文）中的第九條又對上述做法給予了肯定。所以，PPP項目采購能否使用兩標并一標尚需分情況來理解。國家發(fā)展改革委發(fā)布的《傳統基礎設施領域實施政府和社會資本合作項目工作導則》將PPP模式分為特許經營和政府購買服務兩大類；《國家發(fā)展改革委關于開展政府和社會資本合作的指導意見》中也講到，PPP模式是指政府為增強公共產品和服務供給能力、提高供給效率，通過特許經營、購買服務、股權合作等方式，與社會資本建立的利益共享、風險分擔及長期合作關系。因此，在現行法律語境下，采用特許經營方式的PPP項目才可以在采購中適用兩標并一標，采用政府購買服務、股權合作等其他方式的PPP項目不可以適用。這是我們在采購時須十分在意的。 結 語 PPP項目招標采購過程尚存在許多其他法律問題，本文無法一一列舉，但筆者想說的是，只有不斷發(fā)現問題、總結問題、解決問題，才能在這一實踐過程中不斷地認識PPP項目招標采購工作，乃至不斷地認識PPP項目，將PPP項目的風險降到最低。PPP項目招標采購工作必須在現有法律法規(guī)的框架內實施，做到依法合規(guī)可行。 |
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