以臺州首例非法經營藥品案論非法經營罪

(2012-09-02 17:42:43)

內容提要 非法經營罪由1979年投機倒把罪分解而來，《中華人民共和國刑法》第二百二十五條規定的非法經營罪雖然在一定程度上解決了因投機倒把罪規定過于籠統導致隨意性大的立法缺陷，但因該罪名的法條表述過于籠統、司法解釋乃至相關行政法規的構罪條款規定不明確等問題，非法經營罪逐漸成為新的“小口袋罪”，導致司法實踐中對該罪的認定出現不同的理解和適用。本文通過臺州首例非法經營藥品案應引出非法經營罪，然后對非法經營行為予以探究，以明確司法實踐中認定非法經營的關鍵問題。

關鍵詞 非法經營罪 立法 市場秩序 完善

一 案例

(一)基本案情

鄧某于2007年12月至2008年5月間，在未取得《藥品經營許可證》和獲得相關單位授權的情況下，以廣州某醫藥公司名義，向仙居縣各大藥房銷售藥品共計13萬余元，2008年5月被藥監部門查獲。經調查，鄧某并非該醫藥公司業務員，該醫藥公司也未以任何形式授權鄧某銷售公司藥品。后經檢測，其所售藥品雖為合格產品，但行為已屬違法。鄧某原為藥品銷售促銷人員，對藥品銷售流程很熟悉，藥品銷售的相關法律規定也知情，屬于知法犯法。經過法庭審判鄧某被判處有期徒刑一年，并處罰金人民30000元。

（二）焦點問題分析

司法實踐中，對非法經營罪的認定一般存在以下幾個方面的爭議：

1.是否要求行為人主觀上的故意?

對于非法經營罪的主觀方面，現在學理界較為普遍的觀點認為非法經營罪的行為人主觀為故意，而且以營利為目的。刑法第十四條第一款明確規定：“明知自己的行為會發生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發生，因而構成犯罪的，是故意犯罪”。故意，則是指明知自己的行為會發生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發生的心理態度。筆者也認為本罪的主觀方面應當是故意，而且是直接故意，即行為人明知其非法經營行為會擾亂市場秩序而故意實施。雖然刑法條文對本罪并沒有明確規定要以牟利為目的，但是本罪是典型的經濟類犯罪，行為人主觀上自然為了追求經濟利益。而犯罪目的存在于直接故意中，因此非法經營罪在主觀上一定是直接故意。

2.是否要求行為人對其行為有違法性的認識?

     違法性認識本來就只存在于個人的主觀意識之中，司法實踐中經常只能依靠行為人的供述來確定，因此，如果要以違法性認識作為該罪必備的主觀要素，這無疑會給行為人得以借口不知行為違法從而逃避法律制裁提供機會。此外，我國法律對于危害行為根據其危害性質和程度，分別用刑法和行政法規制。區別一般違法還是犯罪的關鍵就看犯罪構成的主客觀實質要素，只有行為達到嚴重危害社會且應予刑法懲罰的程度，才能以犯罪論處。如果行為人辨稱自己只是知道其行為只是違反了行政法規，并不知道觸犯了刑事法律，是否就據此不能追究行為人的刑事責任呢？這顯然是不合理的。因此，我們是否還需對行為人違法性認識的程度進行研究判斷，這又在本來難以判斷的行為人主觀心理活動中，增加了司法機關判定的困難，而且如何確定一個標準來判斷行為人主觀上是具有一般違法性認識還是刑事違法性認識，缺乏可操作性。因此，對于行為人的違法行為導致的危害性質及程度，是否達到了嚴重危害社會的后果，是否達到了需用刑事法律規制的程度，一般情況下，是司法機關根據案件的事實及證據來作出判斷，不以行為人對此的認識作為依據。因此，如果將違法性認識作為認定該罪的主觀必備要素，顯然是不符合我國司法現狀的。根據《刑法》第十四條規定“明知自己的行為會發生危害社會的結果”，可見，我國刑法采用的是行為人應具有社會危害性認識，而無需必須具備違法性認識。

筆者也贊同該觀點，無論犯罪嫌疑人是否意識到自己的經營行為違反法律規定，都不影響定罪量刑。在此案件中，鄧某為了追求利潤，明知自己的銷售行為構成非法經營，會擾亂經濟秩序，仍然繼續銷售，屬于知法犯法，毫無疑問應追究其非法經營的刑事責任。

3.實施了危害行為：在未取得《藥品經營許可證》和獲得相關單位授權的情況下，鄧某以廣州某醫藥公司名義，向仙居縣各大藥房銷售藥品。《刑法》第二百二十五條第一款明確規定“未經許可經營法律﹑行政法規規定的專營﹑專賣物品或者其他限制買賣的物品”。具體化就是指未經國家有關主管部門的批準并取得經營許可證，非法經營由法律、行政法規明確規定的由專門的機構經營的專營、專賣的物品或者其他限制買賣物品的行為。案件中，鄧某并未取得《經營許可證》也沒有獲得廣州某醫藥公司的授權，以該公司的名義銷售藥品，明顯觸犯《刑法》該款規定。

4.確定罪與非罪的主要標準：違法所得數額還是非法經營數額?

《刑法》第二百二十五條規定“違反國家規定，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產?！彼^情節嚴重首先表現為犯罪數額較大，犯罪數額大小成為認定本罪行為情節是否嚴重以及社會危害性嚴重程度的主要依據，是區分罪與非罪的主要標準。現在學者普遍認為，應當以非法經營額作為認定“情節嚴重”的基本依據，筆者贊同該觀點，刑法的立法目的是懲罰犯罪，保護人民的利益，禁止非法侵害，所以刑罰所要重視的并不應當是犯罪分子的犯罪行為獲得了多少利益，而是其犯罪行為侵害的多大的利益。因此應當廢除“違法所得數額”標準，采用“非法經營數額”標準。但是現行刑法和司法解釋并沒有對數額的大小做出規定，因此，對數額的考慮在法無明文規定的情況下可以參照《刑法》其他條款的規定。除數額標準之外，情節嚴重還包括其他內容。數額大小并非定罪的唯一標準。在前面的藥品非法經營案件中，鄧某在銷售藥品的過程中，其藥品是合格的，并未造成嚴重影響，但銷售數額達到13萬，在司法實踐中算得上“數額較大”,屬于情節嚴重。所以，鄧某的銷售行為已構成非法經營罪，應當承擔相應的刑事責任。

根據《刑法》第二百二十五條規定“對于非法經營行為，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產”，鄧某以營利為目的，違反法律規定，未取得藥品經營許可證而從事藥品經營，擾亂市場秩序，情節嚴重，其行為已構成非法經營罪，應追究刑事責任。

二 啟發：非法經營罪的立法缺陷

   《刑法》第二百二十五條規定“違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產：（一）未經許可經營法律﹑行政法規規定的專營﹑專賣物品或者其他限制買賣的物品的;(二)買賣進出口許可證﹑進出口原產地證明以及其他法律﹑行政法規規定的經營許可證或者批準文件的；（三）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。

《刑法》第二百三十一條“單位犯本節第二百二十一條至第二百三十條規定之罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照本節各該條的規定處罰”。

《〈刑法〉修正案》第八條規定：《刑法》第二百二十五條增加一項，作為第三項：“未經國家有關主管部門批準，非法經營證券期貨或者保險業務的;”原第三項改為第四項。

……

上述法律條款存在如下幾個漏洞：

（一）“違反國家規定”這處概括方式的缺陷。我國刑法對非法經營罪的表述是“違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的…”而根據《刑法》第九十六條的規定，“違反國家規定：是指違反全國人大及其常委會制定的法律和決定、國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令?！边@樣的規定太過寬泛，它包括了現存的和將來可能制定的涉及經濟活動的所有法律、法規以及國務院制定的行政措施、命令、決定，這不具有任何實質的限制性意義。

（二）對二百二十五條第四項規定的“其他嚴重擾亂市場經濟秩序的非法經營行為”沒有限制，這不符合禁止溯及既往[①]的原則。此處“其他”是指刑法第二百二十五條本身己經明確列舉的幾種構成犯罪的非法經營行為以外的行為；“嚴重擾亂市場秩序”是對行為性質的描述，但這一描述本身是比較抽象的，它并不能指明行為的客觀特征是什么，因為刑法分則第三章所有的犯罪都是嚴重擾亂市場秩序的行為。而且，在刑事司法中判定一個行為是否嚴重擾亂市場秩序，往往是帶有強烈的主觀色彩的，其最后的依據只能是凡是違反國家規定的經營行為，情節嚴重的，都被認定為非法經營罪。雖說空白罪狀[②]這種罪狀描述方式有其存在的必要，有其獨特的效用，但并不是說空白罪狀就不能或不用加以任何限制。

（三） “情節嚴重”和“情節特別嚴重”界限模糊。“情節嚴重”或“情節特別嚴重”，與非法經營罪是情節犯罪的性質正好符合，是非法經營罪的程度要求，這是區分罪與非罪的重要界限。關于情節嚴重認定的具體標準，法律并沒有明確地做出規定，不同的非法經營行為，其情節嚴重的標準也是不同的。但是由于非法經營罪屬于貪利性的經濟犯罪，一般具有非法牟利的目的，因此犯罪數額應當是衡量非法經營罪情節嚴重的重要標準。另外，判定非法經營是否屬于情節嚴重，還應結合其他情節予以認定。因此，該條賦予了法官一定的自由裁量權，從而導致在司法實踐中對案件的判決帶有很大的個人感情色彩。

三 法律分析

從上述指明的缺陷中可以發現，非法經營罪已經成為名副其實的“口袋罪”，司法部門出于打擊犯罪的目的，將凡是在市場經濟領域內發生的，擾亂市場秩序的，情節嚴重的行為，只要無法套用其他相應罪名，均認定為非法經營。雖說這樣可以充分發揮刑法的保護功能，也懲罰了犯罪，但是立法上的弊端也是顯而易見的。

（一）不符合罪行法定原則

    按照罪刑法定原則，刑法對罪和刑的規定必須明確化、公開化、規格化。哪些行為構成犯罪，應該受到怎樣處罰，必須預先在刑法典中有明確的規定。而明確性作為罪行法定的派生原則，是美國刑法學家在20世紀初提出，又稱為“不明確而無效的理論”。[③]具體含義是，由于不明確的刑法法規違反罪行法定主義的基本理念，根據憲法條文，被認為是無效的。立法是從各類案件中抽象出來的可以適用于所有案件的法律原則，應當具有高度概括性，但是立法又必須具有明確性，這是罪行法定原則的基本內容。刑法第二百二十五條第四項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”意圖以概括的兜底條文的方式涵蓋列舉試無法周延的其他方法的經營行為，但這樣就使得該條款缺乏具體的界定標準，客觀上導致理論和實踐中犯罪擴大，很明顯不符合罪刑法定的原則。

（二）不符合禁止溯及既往的原則

罪刑法定原則要求，罪和刑只能由“法”來定，此處的“法”是刑事基本法，而不包括行政法規或行政措施、行政命令。我國《憲法》及《立法法》均規定，設定罪和刑的只能是刑事基本法，只有全國人大及其常委會通過的法律才能成為規定犯罪和刑罰的合法性文件，才能成為定罪處刑的合法依據。行政法規的效力低于刑法兩個等級，是無權決定某種行為是否構成犯罪的。但《刑法》第二百二十五條第四項卻無異于指出：其他還有哪些嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為構成非法經營罪要參照國家規定?！皣乙幎ā眲荼厥前ㄐ姓ㄒ帯⑿姓胧⑿姓钤趦鹊?。也就是說非法經營罪是可以隨著行政法規、行政措施、行政命令的變化而變化的。在認定非法經營罪的“其他非法經營行為”時，一個基本的要求就是該非法經營行為，必須是事先為刑法所明確禁止的。如果事先并未受到刑法的禁止，而是為了維護一時的經濟秩序，將某些僅僅是被其他法律或行政法規所禁止的非法經營行為論以犯罪，這就是對禁止溯及既往原則的背叛。（三）背離刑法謙抑精神

在各個法律部門中，刑法作為最嚴厲的法律應該具有謙抑性，即對于某種危害社會的行為，國家只有在運用民事的、行政的法律手段和措施，仍不足以規制時，才能運用刑法的方法，亦即通過刑事立法將其規定為犯罪，處以一定的刑罰，并進而通過相應的刑事司法活動加以解決。非法經營罪堵漏條款已經明確的非法經營行為都具有行政違法的屬性，它們是否真的需要被當做犯罪處理值得思考。在一般情況下，通過嚴格的行政法規﹑規章或決定，對哄抬物價，牟取暴利的行為予以嚴厲的行政處罰，完全可以達到打擊預防此類違法經營的目的，這樣就無需動用刑法。而現在不管什么性質的非法經營行為都動用刑法，這嚴重違背刑法的謙抑精神。

四 建議：對非法經營罪的完善

     正如法國刑法學家卡斯東、斯特法尼等人所指出的：“從法律的觀點看，無論從公共利益還是從私人利益考慮，法定原則都是有道理的，都是正確的?！狈欠ń洜I罪是屬于經濟犯罪，由于經濟犯罪本身的變動不居性以及我國刑事立法的單—模式，空白罪狀在我國刑法特別是經濟刑法中的廣泛存在具有一定的必然性。而空白罪狀設置的是一種開放性的犯罪構成，這就必然導致非法經營罪的擴大化。非法經營罪事實上已經成為新的“口袋罪”，該條文罪狀的設置及其司法解釋違背罪刑法定原則，在刑事司法中容易造成了刑罰權的濫用。因此，現目前對非法經營罪的立法修改迫在眉睫。筆者對非法經營罪的立法完善建議如下：

（一）對“違反國家規定”做限制性解釋

非法經營罪的成立，很大程度上取決于某一行為是否違反了國家規定。該“國家規定”成為判斷經營行為是否“非法”以及決定“非法經營行為”是否構成犯罪的重要依據。但是我國刑法九十六條所規定的“國家規定”不僅內容寬泛，而且所包含內容的層次等級也差異過大，如行政法規、行政措施、行政命令在我國法律體系中就處于較低的位階。這樣的規定實質上違背了我國法律保留理論，即規定犯罪與刑罰的只能是法律。此外，就目前情況來看，刑法二百二十五條規定非法經營罪的構成明顯有很大一部分要取決于行政法規的規定，這顯然與刑法、行政法規的效力等級及全國人大授權立法的范圍不相符合，有損法律的嚴肅性，不利于公民權利的保護。所以，應對“國家規定”和范圍加以限制，將其限定在法律的層面，減少行政法規、行政措施在刑事法律中的適用。

（二）司法實踐中正確行使自由裁量權，限制非法經營罪司法實踐的

擴大。

我國刑法雖然廢除了類推制度[④]，但是并不等于說否定了法官在處理案件時的自由裁量權。事實上罪刑法定原則的相對化，使得法官的刑事自由裁量權的存在不可避免。因為，刑事的發展是權力因素與技術因素有機結合的動態過程。刑法的內容含有較強的技術性，而技術性較強的法律又不宜定得太詳細，這樣就需要既有專門知識又有一定自由裁量權的司法人員去處理具體的技術性事務，對有罪之人根據其所犯罪行的具體情節等情況進行量刑裁判。可以作這樣的表述：罪刑法定原則并不絕對排斥法官的自由裁量權，而僅僅是限制法官有損人權的任意裁量。在法律規范絕對確定時，法官沒有自由裁量的權利，在法律規范相對確定的情況下，法官有一定的自由裁量權利。而且，法官自由裁量權利的大小隨法律界限的模糊程度成正比例關系。擔憂刑事自由裁量權行使的弊端(即可能縱容法官破壞法律)是必要的。因為它“敞開了量定刑罰中的畸輕畸重的破壞法制原則的大門。因此，法官的裁量權是確保刑法法制的鎖頭，同時也是違法擅斷，破壞刑法法制的鑰匙，這個鎖頭和鑰匙都是拿在裁判官手里的?！币虼耍诜欠ń洜I罪的審判過程中，應嚴格規制法官正確行使裁判權。

（三）確定“情節嚴重”“情節特別嚴重”應考慮的因素

非法經營罪作為一種貪利型經濟犯罪，其社會危害性主要表現為犯罪數額，犯罪數額的大小是衡量非法經營罪社會危害程度的主要根據，是區分罪與非罪的主要標志，因此犯罪數額是“情節嚴重”的主要內容之一。對數額的考慮在法無明文規定的情況下可以參照《刑法》其他條款的規定。除數額標準之外，情節嚴重還包括其他內容。數額大小并非定罪的唯一標準。非法經營數額較大﹑數額巨大分別是非法經營罪中的“情節嚴重”和“情節特別嚴重”常見的情況。除此之外，雖然非法經營數額沒有達到較大的標準，但如果具備下列情形的，也應認為情節嚴重：多次實施非法經營活動，曾因非法經營活動受到過行政處罰的；非法經營造成嚴重后果，導致市場嚴重混亂的；社會影響惡劣，引起嚴重社會問題的；造成不良國際影響，引起國際糾紛的等等。

（四）對《刑法》二百二十五條第四項的規定加以限制

一方面，從立法者的立法原意看，非法經營罪的犯罪主體是不具有合法經營資格或濫用經營資格的人或者單位，非法經營罪的本質特征是違反國家有關許可經營的規定。由此可見，這項堵漏條款調整的行為也應當具有無資格經營或濫用經營資格經營的性質，故可以將第四項修改為：“其他缺乏法定經營資格或濫用經營資格的嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。”另一方面，在具體適用時有必要對這一項的內容進行嚴格解釋，其規則有兩條：第一，其他行為與前幾種行為類型相比，侵害的法益應當相同，社會危害性及其程度應當相當，即嚴重擾亂市場秩序，這是原則性判斷；第二，行為人的經營行為一定是“非法”的，更進一步講，行為人的經營行為在行為當時一定為我國法律所禁止，這符合“禁止事后法”或“無事前法不為罪”的原則。

對非法經營罪堵漏條款的合理認定在明確了非法經營罪的特定調整對象的同時，也肯定了非法經營罪存在的合理性和必要性。這樣的堵漏條款是對非法經營罪進行司法解釋和司法實踐所應遵循的限制性條件，對于超越堵截構成要件范圍的司法解釋和司法實踐均要予以避免，在達到預防和控制犯罪的同時，符合罪刑法定原則。

參考文獻

[1] 馬榮春 羅飛：《論非法經營罪的立法尷尬與解脫》,在《廣西社會科學》，2008年12期。

[2]龔培華：《非法經營罪立法司法問題研究》，在《法學》，2008年 第1期。

[3]華肖：《非法經營罪中“嚴重擾亂市場秩序”行為的界定》，在《法學》，2008第1期。

[4]王作富 劉樹德：《非法經營罪調控范圍的再思考》，在《中國法學》，2005年 第6期。

[5] 馬松建：《解讀非法經營罪之堵截條款》，在《鄭州大學學報》，2006年39卷第5期。

[6] 陳惜珍：《論非法經營罪存在的合理性》，在《法學雜志》，2007年28卷第5期。

[7] 黃寒：《罪刑法定主義視野中的空白罪狀》，在《中國刑事法雜志》，2006年第3期。

 照現在的法律處罰他們。

[②] 空白罪狀，是指條文沒有直接地規定某一犯罪構成的特征，而是指明確定該罪構成需要參照的法律、法規的規定。

[③] 陳興良：《刑法哲學》，中國政法大學出版社1997年版，第519頁。

[④] 禁止類推：法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。