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肖文彬：廣強(qiáng)律師事務(wù)所合伙人、中國(guó)詐騙犯罪辯護(hù)律師暨廣強(qiáng)律師事務(wù)所詐騙犯罪辯護(hù)與研究中心主任（專注于詐騙類犯罪辯護(hù)十余年） 金翰明：詐騙犯罪辯護(hù)、廣強(qiáng)律師事務(wù)所金牙大狀詐騙犯罪辯護(hù)與研究中心秘書長(zhǎng)
審查逮捕屬于刑事訴訟中的一個(gè)環(huán)節(jié)（多見(jiàn)于偵查階段，也存在審查起訴階段、法院審判階段相關(guān)辦案機(jī)關(guān)決定是否逮捕的情形），但由于其涉及當(dāng)事人的人身自由、刑事訴訟中的國(guó)家賠償?shù)纫蛩?，?duì)于每一起刑事案件的辯護(hù)工作至關(guān)重要。本文研究詐騙罪不予批準(zhǔn)逮捕，目的在于從檢察院對(duì)詐騙罪案件作出不予批準(zhǔn)逮捕決定的具體情形里總結(jié)規(guī)律，為我們辦理詐騙罪及相關(guān)案件，如何阻擊批捕，以及如何為后續(xù)階段進(jìn)行有效辯護(hù)提供參考。 詐騙罪不予批準(zhǔn)逮捕的研究可分為兩個(gè)模塊，一是對(duì)一般的刑事案件，不予批準(zhǔn)逮捕的共性探討；二是從詐騙罪個(gè)罪特征，研究其可能存在的不予批準(zhǔn)逮捕的個(gè)性情形。 我國(guó)刑事訴訟中的強(qiáng)制措施包括拘傳、取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住、拘留、逮捕五種，逮捕是最嚴(yán)厲的刑事訴訟強(qiáng)制措施。對(duì)于已被刑事拘留的犯罪嫌疑人，按照公安機(jī)關(guān)偵查與檢察院自偵案件類型的區(qū)別，公安機(jī)關(guān)至遲會(huì)在拘留后30天，提請(qǐng)人民檢察院批準(zhǔn)逮捕，人民檢察院應(yīng)當(dāng)自接到公安機(jī)關(guān)提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕書后的七日以內(nèi)，作出批準(zhǔn)逮捕或者不批準(zhǔn)逮捕的決定;人民檢察院對(duì)直接受理偵查的案件，認(rèn)為需要逮捕的，至遲會(huì)在拘留后17天，做出逮捕決定。此外，司法實(shí)務(wù)中，還存在辦案機(jī)關(guān)采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住強(qiáng)制措施或者未對(duì)犯罪嫌疑人采取強(qiáng)制措施，直接提請(qǐng)或決定逮捕的情形。 若檢察院認(rèn)為不需要逮捕，應(yīng)當(dāng)立即釋放犯罪嫌疑人;對(duì)于需要繼續(xù)偵查的，可選擇變更強(qiáng)制措施，按照具體案件情況，可變更為取保候?qū)?、監(jiān)視居住兩種。一旦執(zhí)行逮捕，若無(wú)不應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任以及上述兩種可變更強(qiáng)制措施的情形，犯罪嫌疑人一直會(huì)被羈押至一審判決生效為止。 執(zhí)行逮捕后，若涉案人員最后被認(rèn)定為無(wú)罪(此處暫不討論無(wú)罪類型)，逮捕行為即屬于錯(cuò)捕，辦案機(jī)關(guān)需承擔(dān)國(guó)家賠償責(zé)任。故相較于其他幾種強(qiáng)制措施，逮捕既嚴(yán)厲又相對(duì)慎重。 那么實(shí)務(wù)中，在什么樣的情況下，檢察院會(huì)做出不予批準(zhǔn)逮捕的決定呢?對(duì)于本文所研究的詐騙罪，又存在哪些特殊的不予批準(zhǔn)逮捕的相關(guān)情形呢? 本文擬從以下方面進(jìn)行探討： 一、檢察院認(rèn)為“有罪”而不予批準(zhǔn)逮捕的情形 (一)符合取保候?qū)彽臈l件而不予批準(zhǔn)逮捕 (二)符合監(jiān)視居住的條件而不予批準(zhǔn)逮捕 (三)“不捕直訴” 二、檢察院認(rèn)為無(wú)罪而不予批準(zhǔn)逮捕的情形 (一)行為人未實(shí)施“虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相”的客觀行為，不構(gòu)成詐騙罪而不予批準(zhǔn)逮捕 1.行為人未實(shí)施“虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相”的客觀行為 2.行為人雖存在欺騙行為，但未給相對(duì)人造成財(cái)產(chǎn)損失，或未達(dá)定罪標(biāo)準(zhǔn) 3.欠缺刑法上因果關(guān)系 (二)行為人主觀上不具有非法占有目的和詐騙犯罪故意，不構(gòu)成詐騙罪而不予批準(zhǔn)逮捕 (三)事實(shí)不清、證據(jù)不足而不予批準(zhǔn)逮捕 具體言之： 在討論辦案機(jī)關(guān)不予批準(zhǔn)逮捕的情形之前，首先必須了解，在什么情況下，辦案機(jī)關(guān)會(huì)批準(zhǔn)逮捕。 我國(guó)《刑事訴訟法》第79條規(guī)定，逮捕需要具備三個(gè)條件： 第一，證據(jù)條件，即有證據(jù)證明犯罪事實(shí)，其內(nèi)涵包括以下三點(diǎn)：(1)有證據(jù)證明發(fā)生了犯罪事實(shí);(2)有證據(jù)證明犯罪事實(shí)是犯罪嫌疑人實(shí)施的;(3)證明犯罪嫌疑人實(shí)施犯罪行為的證據(jù)已經(jīng)經(jīng)查證屬實(shí); 第二，責(zé)任條件，可能判處有期徒刑以上的刑罰; 第三，采取取保候?qū)彶蛔阋苑乐拱l(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性，而有逮捕必要。 《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第一百三十九條：人民檢察院對(duì)有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人，采取取保候?qū)徤胁蛔阋苑乐拱l(fā)生下列社會(huì)危險(xiǎn)性的，應(yīng)當(dāng)予以逮捕： ?。ㄒ唬┛赡軐?shí)施新的犯罪的，即犯罪嫌疑人多次作案、連續(xù)作案、流竄作案，其主觀惡性、犯罪習(xí)性表明其可能實(shí)施新的犯罪，以及有一定證據(jù)證明犯罪嫌疑人已經(jīng)開始策劃、預(yù)備實(shí)施犯罪的； （二）有危害國(guó)家安全、公共安全或者社會(huì)秩序的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的，即有一定證據(jù)證明或者有跡象表明犯罪嫌疑人在案發(fā)前或者案發(fā)后正在積極策劃、組織或者預(yù)備實(shí)施危害國(guó)家安全、公共安全或者社會(huì)秩序的重大違法犯罪行為的； ?。ㄈ┛赡軞?、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供的，即有一定證據(jù)證明或者有跡象表明犯罪嫌疑人在歸案前或者歸案后已經(jīng)著手實(shí)施或者企圖實(shí)施毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供行為的； ?。ㄋ模┯幸欢ㄗC據(jù)證明或者有跡象表明犯罪嫌疑人可能對(duì)被害人、舉報(bào)人、控告人實(shí)施打擊報(bào)復(fù)的； ?。ㄎ澹┢髨D自殺或者逃跑的，即犯罪嫌疑人歸案前或者歸案后曾經(jīng)自殺，或者有一定證據(jù)證明或者有跡象表明犯罪嫌疑人試圖自殺或者逃跑的。 有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)是指同時(shí)具備下列情形： ?。ㄒ唬┯凶C據(jù)證明發(fā)生了犯罪事實(shí)； ?。ǘ┯凶C據(jù)證明該犯罪事實(shí)是犯罪嫌疑人實(shí)施的； ?。ㄈ┳C明犯罪嫌疑人實(shí)施犯罪行為的證據(jù)已經(jīng)查證屬實(shí)的。 犯罪事實(shí)既可以是單一犯罪行為的事實(shí)，也可以是數(shù)個(gè)犯罪行為中任何一個(gè)犯罪行為的事實(shí)。 第一百四十條 對(duì)有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，可能判處十年有期徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)批準(zhǔn)或者決定逮捕。 對(duì)有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，可能判處徒刑以上刑罰，犯罪嫌疑人曾經(jīng)故意犯罪或者不講真實(shí)姓名、住址，身份不明的，應(yīng)當(dāng)批準(zhǔn)或者決定逮捕。 第一百四十一條 人民檢察院經(jīng)審查認(rèn)為被取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住的犯罪嫌疑人違反取保候?qū)?、監(jiān)視居住規(guī)定的，依照本規(guī)則第一百條、第一百二十一條的規(guī)定辦理。 第一百四十二條 對(duì)實(shí)施多個(gè)犯罪行為或者共同犯罪案件的犯罪嫌疑人，符合本規(guī)則第一百三十九條的規(guī)定，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)批準(zhǔn)或者決定逮捕： ?。ㄒ唬┯凶C據(jù)證明犯有數(shù)罪中的一罪的； ?。ǘ┯凶C據(jù)證明實(shí)施多次犯罪中的一次犯罪的； ?。ㄈ┕餐缸镏校延凶C據(jù)證明有犯罪事實(shí)的犯罪嫌疑人。 第一百四十三條規(guī)定：“對(duì)具有下列情形之一的犯罪嫌疑人,人民檢察院應(yīng)當(dāng)作出不批準(zhǔn)逮捕的決定或者不予逮捕: (一)不符合本規(guī)則第一百三十九條至第一百四十二條規(guī)定的逮捕條件的; (二)具有刑事訴訟法第十五條規(guī)定的情形之一的。 第一百四十四條 犯罪嫌疑人涉嫌的罪行較輕,且沒(méi)有其他重大犯罪嫌疑,具有以下情形之一的,可以作出不批準(zhǔn)逮捕的決定或者不予逮捕: (一)屬于預(yù)備犯、中止犯,或者防衛(wèi)過(guò)當(dāng)、避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)?shù)? (二)主觀惡性較小的初犯,共同犯罪中的從犯、脅從犯,犯罪后自首、有立功表現(xiàn)或者積極退贓、賠償損失、確有悔罪表現(xiàn)的; (三)過(guò)失犯罪的犯罪嫌疑人,犯罪后有悔罪表現(xiàn),有效控制損失或者積極賠償損失的; (四)犯罪嫌疑人與被害人雙方根據(jù)刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定達(dá)成和解協(xié)議,經(jīng)審查,認(rèn)為和解系自愿、合法且已經(jīng)履行或者提供擔(dān)保的; (五)犯罪嫌疑人系已滿十四周歲未滿十八周歲的未成年人或者在校學(xué)生,本人有悔罪表現(xiàn),其家庭、學(xué)?；蛘咚谏鐓^(qū)、居民委員會(huì)、村民委員會(huì)具備監(jiān)護(hù)、幫教條件的; (六)年滿七十五周歲以上的老年人?！?/span> 由此可見(jiàn)，根據(jù)上述法律及《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》的相關(guān)規(guī)定，結(jié)合我們辦理詐騙犯罪案件的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，我們對(duì)于辦案機(jī)關(guān)批準(zhǔn)逮捕或不予批準(zhǔn)逮捕的情形進(jìn)行反推，則存在以下情形： 第一種是檢察院認(rèn)為涉案人員不構(gòu)成犯罪，而不予批準(zhǔn)逮捕。至于無(wú)罪的理由，既可能是行為人客觀上未實(shí)施犯罪行為、行為人主觀上不具有犯罪故意，也可能事實(shí)不清、證據(jù)不足，未達(dá)到逮捕的證據(jù)條件。 第二種是檢察院認(rèn)為有罪而不捕的情形。其中包括作出不予批準(zhǔn)逮捕決定，但變更強(qiáng)制措施為取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住，關(guān)于有罪不捕尤其需要注意的是“不捕直訴”的情形。 一、檢察院認(rèn)為“有罪”而不予批準(zhǔn)逮捕的情形 (一)符合取保候?qū)彽臈l件而不予批準(zhǔn)逮捕的情形 《刑事訴訟法》對(duì)適用取保候?qū)徱?guī)定如下： 1.可能判處管制、拘役或者獨(dú)立適用附加刑的; 2.可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性的; 3.患有嚴(yán)重疾病、生活不能自理，懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女; 4.羈押期限屆滿，案件尚未辦結(jié)，需要采取取保候?qū)彽摹?/span> 基于上述取保候?qū)彽倪m用情形，第4點(diǎn)主要是針對(duì)羈押期限的程序問(wèn)題，本文討論檢察院不予批準(zhǔn)逮捕主要是針對(duì)前三種情況。 首先，從辦案機(jī)關(guān)提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕的證據(jù)出發(fā)，即根據(jù)已有證據(jù)證明的案件事實(shí)，比照刑法的相關(guān)規(guī)定，若對(duì)行為人只可能判處拘役、管制或獨(dú)立適用附加刑，不會(huì)判處有期徒刑以上刑罰的，基于逮捕對(duì)人身自由限制的嚴(yán)厲性，適用取保候?qū)徟c行為人可能面臨的刑責(zé)更為匹配;其次，第2點(diǎn)是行為人雖然可能面臨有期徒刑以上的刑罰，但基于罪名性質(zhì)及案件具體情況，案件具體涉及到預(yù)備犯、中止犯、初犯、從犯、自首、立功、積極退贓、賠償、達(dá)成諒解協(xié)議等情節(jié)，行為人社會(huì)危險(xiǎn)性較小的考慮;第3點(diǎn)主要是人道主義考慮。 若符合上述情形，根據(jù)《刑事訴訟法》相關(guān)規(guī)定，檢察院通常會(huì)以變更強(qiáng)制措施為取保候?qū)彽姆绞?，而作出不予批?zhǔn)逮捕決定。 (二)符合監(jiān)視居住條件而不予批準(zhǔn)逮捕的情形 監(jiān)視居住是介于逮捕與取保候?qū)徶g的強(qiáng)制措施，是基于案件的具體情況，對(duì)符合逮捕條件，又不應(yīng)當(dāng)適用取保候?qū)彽囊环N折中的處理方法。對(duì)于符合逮捕條件，具備以下情形，檢察院適用監(jiān)視居住作為逮捕的替代性強(qiáng)制措施： 1.患有嚴(yán)重疾病、生活不能自理的; 2.懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女 3.系生活不能自理人的唯一扶養(yǎng)人 4.因?yàn)榘讣厥馇闆r或者辦理案件的需要，采取監(jiān)視居住更為適宜的; 5.羈押期限屆滿，案件尚未辦結(jié)，需要采取監(jiān)視居住措施的。 (三)“不捕直訴” 關(guān)于檢察院認(rèn)為行為人有罪而不予批準(zhǔn)逮捕的情形中，“不捕直訴”的概念本文必須予以強(qiáng)調(diào)。基于很多當(dāng)事人甚至是律師，在刑事訴訟的過(guò)程中，辦案機(jī)關(guān)對(duì)當(dāng)事人取保候?qū)徍?，其往往認(rèn)為已經(jīng)“無(wú)罪”，誤以為“釋放證明書”即是辦案機(jī)關(guān)認(rèn)為其無(wú)罪的證明文件，在取保后沒(méi)有繼續(xù)進(jìn)行有效的辯護(hù)。 關(guān)于這個(gè)問(wèn)題本身并不復(fù)雜，即使沒(méi)學(xué)過(guò)法律，從“取保候?qū)彙钡母拍罴茨苊靼??？赡芎芏嗳肆?xí)慣性的將“取保候?qū)彙蹦钭鳌叭”！保鲆暳恕昂驅(qū)彙?，取保候?qū)徶皇且环N階段性的強(qiáng)制措施，并不代表案件的最終處理結(jié)果。 當(dāng)然，司法實(shí)務(wù)中存在辦案機(jī)關(guān)認(rèn)為無(wú)罪而取保的情況，也有辦案機(jī)關(guān)以“事實(shí)不清、證據(jù)不足”為由，在取保后對(duì)案件不了了之的情況。對(duì)于上述兩種情形，不予批準(zhǔn)逮捕與取保候?qū)?，從形式上確實(shí)有類似無(wú)罪的效果。但對(duì)于當(dāng)事人和律師，更應(yīng)審慎的對(duì)待取保候?qū)彛乐罐k案機(jī)關(guān)認(rèn)為當(dāng)事人有罪，卻仍作出不予批準(zhǔn)逮捕決定。實(shí)務(wù)中，甚至存在未被批捕的當(dāng)事人，后法院對(duì)其作出10年以上的有期徒刑判決的案例。 本文特別點(diǎn)出“不捕直訴”的情形，既是提醒當(dāng)事人，亦是提醒辯護(hù)律師，取保候?qū)彶淮頍o(wú)罪，簡(jiǎn)單的概念卻往往被忽視，在此特別強(qiáng)調(diào)取保后切不可“掉以輕心”。 二、檢察院認(rèn)為無(wú)罪而不予批準(zhǔn)逮捕的情形 基于筆者寫作本文的目的，擬從人民檢察院對(duì)詐騙罪案件作出不予批準(zhǔn)逮捕的具體情形，對(duì)司法實(shí)務(wù)中詐騙罪及相關(guān)案件的不予批準(zhǔn)逮捕，以及后續(xù)階段的無(wú)罪辯護(hù)提供參考。 事實(shí)上，檢察院認(rèn)為當(dāng)事人有罪而不予批準(zhǔn)逮捕，尤其是前兩種變更強(qiáng)制措施的情形，系刑事訴訟法的具體規(guī)定。該種不予批準(zhǔn)逮捕因只是階段性的處理結(jié)果，并不能體現(xiàn)無(wú)罪辯護(hù)的目的。而人民檢察院認(rèn)為當(dāng)事人無(wú)罪，而作出不予批準(zhǔn)逮捕決定的情形，才是我們研究的核心問(wèn)題。 檢察院認(rèn)為不構(gòu)成詐騙罪，而不予批準(zhǔn)逮捕，具體存在以下三大類情形： (一)行為人未實(shí)施詐騙罪的客觀行為，不構(gòu)成詐騙罪而不予批準(zhǔn)逮捕 1.行為人未實(shí)施“虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相”的客觀行為 刑法上將行為分為作為和不作為(理論上對(duì)“持有”的形式劃分存在爭(zhēng)議)。按照共同犯罪理論，亦可劃分為實(shí)行行為、教唆行為、幫助行為。無(wú)行為則無(wú)結(jié)果，更毋須談?wù)撘蚬P(guān)系與主觀故意，無(wú)論是按照四要件理論還是三階層理論，行為都是客觀方面以及構(gòu)成要件該當(dāng)性的首要問(wèn)題。 對(duì)于詐騙犯罪，無(wú)論是在審查批捕環(huán)節(jié)、審查起訴階段，還是審判階段，辦案機(jī)關(guān)首先應(yīng)當(dāng)審查，行為人是否實(shí)施了被指控的犯罪行為。在此基礎(chǔ)上，才會(huì)有行為的社會(huì)危害性程度、因果關(guān)系等客觀方面的討論。 詐騙罪客觀方面要求行為人實(shí)施了“虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相”的欺騙行為，使相對(duì)人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，并基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)自愿的交付財(cái)物而財(cái)產(chǎn)受損?！疤摌?gòu)事實(shí)、隱瞞真相”即編造某種不存在或不可能發(fā)生的事實(shí)，或隱瞞客觀上存在的事實(shí)，使相對(duì)人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。 從司法實(shí)務(wù)中的具體案例來(lái)看，通常情況下，詐騙罪都是由“被害人”報(bào)案，即財(cái)產(chǎn)受有損失的“被害人”主張受到行為人的欺騙，在交付一定的財(cái)物后，沒(méi)有取得相應(yīng)的對(duì)價(jià)或歸還，主張行為人構(gòu)成詐騙罪。 誠(chéng)然，行為人取得對(duì)方的財(cái)物必然是通過(guò)一定的行為，而檢察院在審查批捕時(shí)，會(huì)根據(jù)在案證據(jù)審查行為人的行為是否符合詐騙罪客觀構(gòu)成要件，若只是一般的生活行為，或不能使相對(duì)人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的一般欺騙行為，則必然不屬于詐騙罪客觀構(gòu)成要件，行為人不構(gòu)成犯罪。在此情況下，檢察院會(huì)基于上述無(wú)罪理由做出不予批準(zhǔn)逮捕決定。 2.行為人雖存在欺騙行為，但未給相對(duì)人造成財(cái)產(chǎn)損失，或未達(dá)入罪標(biāo)準(zhǔn) 即使行為人實(shí)施了符合詐騙罪客觀構(gòu)成要件“虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相”的欺騙行為，但未給相對(duì)人造成財(cái)產(chǎn)損失，或數(shù)額未達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)，不符合詐騙罪客觀方面要求“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)，不構(gòu)成詐騙罪，檢察院依法應(yīng)作出不予批準(zhǔn)逮捕決定。 根據(jù)2011年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》，詐騙公私財(cái)物價(jià)值3000-1萬(wàn)元以上，3萬(wàn)元至10萬(wàn)元以上，50萬(wàn)元以上，應(yīng)當(dāng)分別認(rèn)定為詐騙罪規(guī)定的“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”“數(shù)額特別巨大”。司法解釋規(guī)定的數(shù)額為幅度標(biāo)準(zhǔn)，各省、自治區(qū)、直轄市高法、高檢可根據(jù)本地區(qū)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r，在司法解釋規(guī)定的幅度內(nèi)，確定本地區(qū)執(zhí)行的具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。 如廣東省高級(jí)人民法院、廣東省人民檢察院《關(guān)于確定詐騙刑事案件數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的通知》(粵高法發(fā)〔2014〕12號(hào))規(guī)定： “一、一類地區(qū)包括廣州、深圳、珠海、佛山、中山、東莞等六個(gè)市，詐騙數(shù)額較大的起點(diǎn)掌握在六千元以上;數(shù)額巨大的起點(diǎn)掌握在十萬(wàn)元以上;數(shù)額特別巨大的起點(diǎn)掌握在五十萬(wàn)元以上。 二、二類地區(qū)包括汕頭、韶關(guān)、河源、梅州、惠州、汕尾、江門、陽(yáng)江、湛江、茂名、肇慶、清遠(yuǎn)、潮州、揭陽(yáng)、云浮等十五個(gè)市，詐騙數(shù)額較大的起點(diǎn)掌握在四千元以上;數(shù)額巨大的起點(diǎn)掌握在六萬(wàn)元以上;數(shù)額特別巨大的起點(diǎn)掌握在五十萬(wàn)元以上。” 故檢察院在審查批捕時(shí)，對(duì)于詐騙行為未給相對(duì)人造成財(cái)產(chǎn)損失，或數(shù)額未達(dá)到各地區(qū)“數(shù)額較大”標(biāo)準(zhǔn)的，依法應(yīng)認(rèn)定為不構(gòu)成詐騙罪，而不予批準(zhǔn)逮捕。 3.欠缺刑法上因果關(guān)系 因果關(guān)系的理論基礎(chǔ)來(lái)源于“罪責(zé)自負(fù)”原則，其內(nèi)涵為“一個(gè)人只能對(duì)自己的危害行為及其造成的危害結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任?！惫十?dāng)危害結(jié)果發(fā)生時(shí)，想要追究行為人的刑事責(zé)任，則必須查明其實(shí)施的危害行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系。通俗來(lái)說(shuō)，即結(jié)果是由于他的行為導(dǎo)致的。 詐騙犯罪具有特定的因果關(guān)系邏輯，即行為人實(shí)施了“虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相”的詐騙行為，被害人因該行為產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，并基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而自愿交付財(cái)產(chǎn)而遭受財(cái)產(chǎn)損失。 在司法實(shí)務(wù)中，詐騙罪不予批準(zhǔn)逮捕以及無(wú)罪判例中，存在一些典型的案例。如行為人并未欺騙相對(duì)人，或者行為人雖然實(shí)施了欺騙行為，但被對(duì)方識(shí)破，對(duì)方基于信賴或者其他原因，自愿的交付一定的財(cái)物。后來(lái)因經(jīng)營(yíng)不善等原因，相對(duì)人找行為人索要不得，即報(bào)案主張自己被詐騙。 案例一：何某甲、薛某甲、薛某乙被判詐騙罪一案二審刑事判決書 案號(hào)：(2014)榕刑終字第851號(hào) 裁判理由：本案的被害人是上薛村的村民，村民從一開始就質(zhì)疑上訴人何某甲提供的合同的真實(shí)性，何某甲的行為無(wú)法讓上薛村的村民陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，不能基于他人錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)獲得財(cái)產(chǎn)，亦不符合詐騙罪構(gòu)成要件。 無(wú)罪案例二：鄢某被控詐騙罪一案一審刑事判決書 案號(hào)：(2016)鄂0624刑初10號(hào) 判決理由：成立詐騙罪必須具備以下構(gòu)成要件：行為人以非法占有為目的而實(shí)施欺詐行為;欺詐行為致使受害人產(chǎn)生了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí);受害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而處分了財(cái)產(chǎn);行為人基于這種欺詐行為取得了財(cái)產(chǎn);被害人的財(cái)產(chǎn)基于這種欺詐行為受到損害。欺詐行為表現(xiàn)向受害人表示虛假的事項(xiàng)，或者向受害人傳遞不真實(shí)的信息。這種欺詐行為必須是能夠使被害人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，并且“自愿”處分自己財(cái)產(chǎn)的行為。該局工作人員的瀆職行為，是該局陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)、“自愿”處分財(cái)物的直接原因。鄢某的欺詐行為，尚不足以使國(guó)土資源部門陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。 上述兩個(gè)法院階段的無(wú)罪判例即是基于危害行為與危害結(jié)果之間不具有刑法上的因果關(guān)系，而認(rèn)定行為人不構(gòu)成詐騙罪。若相關(guān)事實(shí)在審查批捕環(huán)節(jié)既已查明，檢察院必然會(huì)基于該無(wú)罪理由，作出不予批準(zhǔn)逮捕決定。 (二)主觀上不具有非法占有目的和詐騙犯罪故意，不構(gòu)成詐騙罪而不予批準(zhǔn)逮捕 詐騙犯罪是典型的目的犯，構(gòu)成詐騙罪不僅要求行為人實(shí)施了虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的詐騙行為，主觀上具有詐騙犯罪的故意，同時(shí)要求其具有“非法占有目的”。 從詐騙罪的構(gòu)成要件可知，并非所有實(shí)施了“虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相”欺騙方法，騙取對(duì)方財(cái)物的行為皆構(gòu)成詐騙罪，在符合上述客觀要件的前提下，行為人主觀上必須具有非法占有的目的。 非法占有目的也是詐騙罪與經(jīng)濟(jì)糾紛、民事欺詐行為的本質(zhì)區(qū)別。司法實(shí)務(wù)中，也不乏將經(jīng)濟(jì)糾紛、民事欺詐與詐騙罪混同，通過(guò)刑事手段插手經(jīng)濟(jì)糾紛的情形。辯護(hù)律師如何根據(jù)在案事實(shí)與證據(jù)，充分論證行為人主觀上不具有非法占有目的，不具有詐騙犯罪的故意，是促使檢察院作出不予批準(zhǔn)逮捕決定、不起訴決定，和法院作出無(wú)罪判決的重要依據(jù)。 刑事訴訟過(guò)程中，定罪量刑必須嚴(yán)格依據(jù)主客觀相一致的原則，但是行為人主觀方面的相關(guān)要素，往往不能僅依據(jù)行為人的口供進(jìn)行認(rèn)定，否則極易陷入主觀歸罪的錯(cuò)誤邏輯。 認(rèn)定行為人是否構(gòu)成詐騙罪，必須從客觀判斷優(yōu)于主觀判斷，并嚴(yán)格依據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則，根據(jù)行為人實(shí)施的客觀行為及在案證據(jù)，去認(rèn)定其主觀方面的要素，進(jìn)行罪與非罪的判斷。 那么，行為人的哪些客觀行為能證明其不具有非法占有目的及詐騙犯罪的故意呢? 以借貸糾紛為例：必須依據(jù)在案事實(shí)與證據(jù)，審查行為人未按時(shí)還款的原因及不能按時(shí)歸還的態(tài)度。對(duì)于借貸關(guān)系中的行為人，若是遇到經(jīng)營(yíng)不善等客觀原因，導(dǎo)致不能按時(shí)還款，且不存在揮霍財(cái)產(chǎn)、隱匿財(cái)產(chǎn)等行為，仍積極爭(zhēng)取還款及創(chuàng)造還款能力的，可認(rèn)定其主觀上不具有非法占有目的，不具有詐騙犯罪的故意。 能夠證明行為人不具有非法占有目的的客觀事實(shí)，因個(gè)案而不同，本文不再一一而論。在此，特別強(qiáng)調(diào)幾種看似是詐騙犯罪，實(shí)則行為人主觀上不具有非法占有目的的案例特征： “1.未正常履約≠詐騙罪，應(yīng)著重審查行為人未履約的原因及對(duì)所發(fā)生的債務(wù)的態(tài)度。行為人雖未依約履行，但承認(rèn)債務(wù)并積極履行或創(chuàng)造履行的，可排除其主觀方面的非法占有目的 2.行為人與“被害人”之間有合法的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，行為人使用欺騙手段騙取財(cái)物系為抵消債權(quán)，不能據(jù)此認(rèn)定其主觀上的“非法占有目的” 3.行為人有真實(shí)的還款行為，具備還款能力，且不存在逃逸、隱匿財(cái)產(chǎn)等行為的，不能認(rèn)定其主觀上的非法占有目的 4.行為人與相對(duì)人存在民事糾紛，采取占用他人財(cái)物的不當(dāng)手段以實(shí)現(xiàn)權(quán)利，該行為不妥甚至可能涉嫌其它犯罪，但不能據(jù)此認(rèn)定行為人對(duì)財(cái)物的非法占有目的?！?/strong> 上述行為人主觀上不具有非法占有目的，不具有詐騙犯罪故意的相關(guān)情形歸納，來(lái)源于司法實(shí)務(wù)中法院對(duì)詐騙罪指控作出的無(wú)罪判決及其理由，具體可參見(jiàn)筆者《從50個(gè)無(wú)罪判例看詐騙罪無(wú)罪裁判要旨及無(wú)罪辯點(diǎn)》一文。 對(duì)于檢察院審查批捕的詐騙罪案件，若能在審查逮捕環(huán)節(jié)，證明行為人主觀上不具有非法占有目的和詐騙犯罪故意，不構(gòu)成詐騙罪，則檢察院會(huì)做出不予批準(zhǔn)逮捕決定。 (三)“事實(shí)不清、證據(jù)不足”而不予批準(zhǔn)逮捕 對(duì)于檢察院審查起訴的案件，若以“事實(shí)不清、證據(jù)不足”為由作出不起訴決定，則必須經(jīng)過(guò)兩次退回補(bǔ)充偵查。但在審查批捕環(huán)節(jié)，則可能因“事實(shí)不清、證據(jù)不足”而作出不予批準(zhǔn)逮捕決定。 該情形看似簡(jiǎn)單，實(shí)則內(nèi)涵豐富，涉及前文述及的“不捕直訴”等情形，即在審查批捕環(huán)節(jié)，檢察院認(rèn)為案件“事實(shí)不清、證據(jù)不足”沒(méi)有達(dá)到逮捕的證據(jù)要求的，可能會(huì)通過(guò)變更強(qiáng)制措施的方式，作出不予批準(zhǔn)逮捕決定。而此種情形不代表當(dāng)事人必然無(wú)罪。 其次，對(duì)于“事實(shí)不清、證據(jù)不足”還存在兩種不了了之的情況，檢察院認(rèn)為行為人有罪，作出不予批準(zhǔn)逮捕決定后，偵查機(jī)關(guān)繼續(xù)偵查，后仍然證據(jù)不足，偵查機(jī)關(guān)撤銷案件或不了了之;另一種系檢察院認(rèn)為當(dāng)事人不構(gòu)成詐騙罪，但不以事實(shí)清楚的無(wú)罪作為不予批準(zhǔn)逮捕的理由，而以“事實(shí)不清、證據(jù)不足”為替代性理由。但從本質(zhì)上，這兩種不予批準(zhǔn)逮捕最終都會(huì)達(dá)到無(wú)罪的效果。 肖文彬律師，詐騙犯罪辯護(hù)律師，曾于北京執(zhí)業(yè)六年，現(xiàn)任廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所詐騙犯罪辯護(hù)與研究中心主任。肖律師擅長(zhǎng)于承辦刑事大要案（重大、復(fù)雜、疑難的刑事案件），尤擅長(zhǎng)于承辦全國(guó)性重大合同詐騙、金融詐騙等詐騙類犯罪案件。詳見(jiàn)肖文彬律師新浪博客。肖律師承辦的部分經(jīng)典刑事案件： ◆2009年度北京周某故意傷害案（致人重傷，緩刑） ◆2009年度中紀(jì)委交辦的原北京軍區(qū)后勤部副部長(zhǎng)、中房投資控股有限公司總經(jīng)理冀某某挪用公款案（輕判） ◆2011年度公安部督辦的原中央電視臺(tái)《焦點(diǎn)訪談》節(jié)目主持人方宏進(jìn)涉嫌合同詐騙案（無(wú)罪） ◆2012年度公安部督辦的郭某某涉嫌冒充上將招搖撞騙案（無(wú)罪，實(shí)報(bào)實(shí)銷） ◆2013年度天津王女士涉嫌故意殺人案（輕判，將重罪變成輕罪） ◆2014年度趙某涉嫌詐騙案（無(wú)罪） ◆2014年度高某職務(wù)侵占案（輕判） ◆2014年度東北于某涉嫌盜竊、買賣國(guó)家機(jī)關(guān)證件案（取保候?qū)彛?/span> ◆2014年度河南洛陽(yáng)張某涉嫌組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織案（輕判） ◆2015年度衡陽(yáng)凌某涉嫌北京醫(yī)托詐騙案（取保候?qū)彛?/span> ◆2015年度鄧某組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷案（輕判） ◆2016年度石某涉嫌特大股權(quán)轉(zhuǎn)讓詐騙案（無(wú)罪） ◆2016年度瞿某涉嫌特大保健品詐騙案（主犯變從犯最輕判處） ◆2016年度黎某涉嫌特大票據(jù)詐騙案（正在辦理中） ◆2016年度最高院指定管轄的孫某涉嫌特大合同詐騙案（發(fā)回重審） ◆2017年度深圳靖某涉嫌特大跨國(guó)網(wǎng)絡(luò)詐騙案（打掉詐騙罪） ◆2017年度公安部、最高檢督辦的詹某涉嫌特大出口獎(jiǎng)勵(lì)詐騙案（正在辦理中） |
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